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旅游論文規(guī)制途徑論文:旅游格式合同規(guī)制的探討摘要在實踐中,雖然旅游格式合同的訂立具有簡單、方便、便宜和高效的特點,但是旅游消費者在締約能力和締約環(huán)境中處于弱勢地位,其權(quán)利常常受到旅游經(jīng)營者強加的“霸王條款”的侵害,因而有必要通過立法、司法、行政等方面加以規(guī)范和控制。本文從旅游格式合同的產(chǎn)生原因入手,分析了旅游格式合同存在的主要弊端,并對旅游格式合同的規(guī)制途徑進行了探討。關(guān)鍵詞旅游;格式合同;規(guī)制途徑近年來,隨著旅游業(yè)成為拉動國民經(jīng)濟內(nèi)需的重要產(chǎn)業(yè)地位的確定,旅游企業(yè)在數(shù)量和規(guī)模上均有了超常規(guī)的發(fā)展,尤其是旅行社已經(jīng)突破了一萬家大關(guān)。但是,在驕人業(yè)績之下,也出現(xiàn)了 一些足以阻礙旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的不規(guī)范行為和因素,尤其是在旅行社的經(jīng)營中問題比較多,而現(xiàn)有旅游格式合同制度的不完善無疑是一個重要誘因。為此,迫切需要加強對格式化旅游合同的法律規(guī)制。一、旅游格式合同產(chǎn)生原因現(xiàn)實生活中,特定旅游消費者和旅游經(jīng)營者臨時訂立一個旅游合同的現(xiàn)象并不普遍、也不典型,大多數(shù)旅游合同是旅游經(jīng)營者為重復使用而事先單方面擬定好的格式合同。旅游消費者如果同意此合同內(nèi)容則簽約,接受旅游經(jīng)營者提供的旅行游覽服務,并按合同約定支付費用;如果不同意此合同內(nèi)容則不能享受旅游經(jīng)營者提供的旅游服務。這種現(xiàn)象在旅游旺季時(例如黃金周假日)尤為突出,在市場淡季或某些情形下旅游消費者可以獲得與旅游經(jīng)營者磋商合同內(nèi)容的更大主動性,增加相應補充條款。隨著旅游合同適用范圍的日益擴大??焖俸喗萸业途喖s成本的旅游合同訂立程序成為旅游企業(yè)經(jīng)營的客觀要求。因此,促使旅游合同格式化的主要原因有:1.當事人雙方需要事先明確各自責任范圍。旅游服務本身是一種無樣品、無試用方法、無庫存的無形產(chǎn)品,旅游過程中亦存在各種各樣的不確定因素?,F(xiàn)行旅游格式合同由熟悉旅游業(yè)特點和相關(guān)法律的專家學者起草,經(jīng)國家旅游局批準并頒布,這些專家學者能夠較詳盡地預見格式合同中可能出現(xiàn)的各種問題并在合同中對責任范圍及風險的分配作出相應的約定。2.有利于簡化交易手續(xù),節(jié)約成本。旅游業(yè)者大量使用格式合同,省去合同的重復制定,節(jié)省了交易時間,提高了交易效率;交易過程的簡化也大大降低了交易成本,旅游企業(yè)的經(jīng)濟效益得到提高。正如英國學者阿蒂亞所總結(jié)的:“定式合同(格式合同)的優(yōu)點是在協(xié)商合同條款時節(jié)省時間,減少麻煩和節(jié)約費用?!?.對不特定的第三人體現(xiàn)了公平原則?,F(xiàn)實生活里,不特定的第三人締約能力相互之間有差異,在締結(jié)一份普通旅游合同時,可能會發(fā)生因能力的不同而導致他們對同樣的交易卻承受不同結(jié)果的不公平現(xiàn)象。旅游格式合同不因第三人的能力、地位、經(jīng)濟條件的不同而修改條款,它為不同條件的人提供自由交易的公平機會,也給他們提供相同的交易結(jié)果,體現(xiàn)機會與結(jié)果的公平。二、旅游格式合同弊端分析在理論上和實踐中,旅游格式合同存在著明顯的弊端:1.旅游格式合同難以充分體現(xiàn)當事人雙方真實的意思表示由于旅游經(jīng)營者與旅游消費者締約能力不均衡,在旅游合同的訂立過程中,旅游經(jīng)營者借助其地位及專業(yè)優(yōu)勢而拒絕旅游消費者對其預先制定好的格式條款內(nèi)容進行平等協(xié)商。盡管旅游格式合同是旅游消費者自愿接受旅游經(jīng)營者預先擬定的全部格式條款而與旅游經(jīng)營者達成意思表示的一致,然而這種失去前提和基礎的“合意”,使得其所反映的旅游消費者意思的真實性大打折扣。可以說,契約自由原則在旅游格式合同中不過是旅游經(jīng)營者單方面的自由,而旅游消費者只有附和對方締約或者不締約的選擇自由。對于旅行社事先擬定的旅游合同,旅游消費者很少能就合同的具體條款與旅行社進行磋商,討價還價,往往只能在接受與不接受之間作出一個選擇的決定,沒有自由的周旋余地。2.旅游格式合同易于旅游經(jīng)營者在預先擬定的格式合同條款中最大限度地擴大權(quán)益減少義務,直接造成雙方當事人合同利益失衡通過預先擬定的格式條款,旅游經(jīng)營者可以最大限度地擴大其權(quán)利范圍,同時將有關(guān)自己的義務縮小到極點,特別是旅游過程中一些不確定因素可能帶來的經(jīng)營風險亦通過有關(guān)條款大部分轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。實踐中,旅游經(jīng)營者可能為追求自己利潤最大化,常常制定出不公平、不合理條款,如減輕或免除格式合同使用人之責任條款、加重相對人之責任條款、強行代理條款、壟斷價格條款以及限制時效條款等,造成雙方當事人合同利益失衡,嚴重損害了旅游者的利益。例如,有的合同載有如此類似的條款:“以出團確認的行程為準,本公司保留最終解釋權(quán)”,“在旅游目的地任何旅客必須自費參加由當?shù)亟哟y(tǒng)一安排的活動項目”,“在旅行期間,對于第三人造成的傷害,本公司概不負責”等等。更有甚者,有些旅行社在合同中玩起了文字游戲,成為“合同陷阱”。如“旅客所住宿的是三星級標準”,令游客認為是“三星級酒店”,其實,非也,只是三星級酒店的標準。這些條款是明顯違反民法與合同法所應遵循的公平、平等、自愿、誠信等原則精神,是為典型的格式條款。3.旅游格式合同通常滯后于旅游市場發(fā)展實際,很多現(xiàn)實問題在旅游合同中難以充分反映旅游市場的發(fā)展日新月異,很多新問題會不斷涌現(xiàn),而旅游格式合同一般具有較強的穩(wěn)定性和持久性,在很長一段時間內(nèi)重復使用,這就導致很多實際問題在格式合同中難以充分反映。同時,由于目前規(guī)范旅游合同的法律制度缺位,沒有專門的旅游合同法對旅游商事活動進行調(diào)整,萬一出現(xiàn)矛盾和糾紛,而又在旅游格式合同中未作出相應調(diào)解約定,就會給爭議解決造成一定的麻煩和混亂,旅游消費者也由于缺乏業(yè)內(nèi)知識、經(jīng)驗和談判技巧,其權(quán)益往往難以得到保護。旅游合同的格式化反映了旅游業(yè)發(fā)展的必然趨勢,盡管其運用過程中存在許多弊端,然而作為現(xiàn)代旅游活動不可或缺的交易工具,其使用簡捷、省時、經(jīng)濟,體現(xiàn)了現(xiàn)代經(jīng)濟生活高效率、低耗費的特點和交易迅速的要求。因此,對于旅游格式合同,不能人為阻止其應用,而應采取科學的態(tài)度以法律的手段對其進行規(guī)制,克服其弊端,以最大限度地發(fā)揮功效。三、對旅游格式合同規(guī)制的有效途徑1.加快立法規(guī)制,是實現(xiàn)旅游格式合同規(guī)制的重要前提我國目前對旅游格式合同的規(guī)制,只能適用現(xiàn)有的一般規(guī)定。主要集中在合同法的第39、40、41條的規(guī)定中。然后,這些規(guī)定雖抓住了格式合同的訂立、格式條款效力的認定及格式條款的解釋三大問題,但旅游格式合同不同于一般的格式合同,類推適用將忽略旅游合同的特殊性,沒有達到完全的公平。旅游合同具有自身獨特的個性,法律關(guān)系極其復雜。 隨著旅游業(yè)的快速發(fā)展,旅游合同糾紛的日漸增多已是一個不可回避的現(xiàn)實。現(xiàn)行法律中有關(guān)旅游合同糾紛的規(guī)范還存在著許多不足之處,這就需要我們加快立法步伐。首先,盡快將旅游合同規(guī)定為有名合同。在我國現(xiàn)行合同法中,旅游合同仍是無名合同。旅游過程中存在諸多不可預見因素,很多旅游服務中的現(xiàn)實問題在現(xiàn)行法律制度中沒有明確的規(guī)范。今后幾年,旅游產(chǎn)業(yè)必將呈現(xiàn)更快的發(fā)展趨勢,旅游業(yè)的立法亦應得到重視,如將旅游合同規(guī)定為有名合同,就會為促進旅游產(chǎn)業(yè)的快速健康發(fā)展提供有力的法律保障。其次,嚴格規(guī)定旅游經(jīng)營者的義務。因為相對于旅游消費者,旅游經(jīng)營者處于優(yōu)勢地位,所以應該從法律上對其義務進行嚴格的限制,以防其隨便侵犯旅游消費者的權(quán)益。無論是在簽訂合同時、在履行合同過程中,還是在合同履行完畢之后,都應該對旅游經(jīng)營者進行嚴格的限制,同時對法律法規(guī)的制定應該嚴密,盡可能消除模棱兩可和引起歧義的條款。 最后,借鑒國外立法經(jīng)驗,切實保障旅游消費者的合法權(quán)益。德國民法典專列了旅游合同一章,對旅游消費者的權(quán)利作了明確的規(guī)定,比如第65lc條規(guī)定,旅游舉辦人有義務按保證的品質(zhì)提供旅游;第651i條第1款規(guī)定,旅游開始前游客可以隨時解除合同。這些規(guī)定都加大了對游客權(quán)利保護的力度,在實踐中收到了良好的效果,值得我們在立法中加以借鑒。2.加強司法規(guī)制,是實現(xiàn)旅游格式合同規(guī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)目前司法機關(guān)審理案件時,較少引用誠實信用原則為判案依據(jù)而直接援引相應的法律或行政規(guī)章,致使旅游者的勝訴機會很小或權(quán)益不能得到充分保障,使司法規(guī)制在解決旅游格式合同的不公正條款問題上存在一定的局限性。今后應從以下方面加強并完善對旅游合同的司法規(guī)制:第一,對旅游格式合同條款的司法解釋應注重保護旅游消費者權(quán)益。因為旅游格式合同是由格式合同提供方即旅游經(jīng)營者預先擬定的,旅游經(jīng)營者當然是對這一合同的內(nèi)容最為熟悉的,條款是經(jīng)過旅游經(jīng)營者深思熟慮、反復推敲后擬定的,因而這種條款必然傾向于有利于己方。在合同雙方當事人對條款有不同解釋時,司法部門應當遵照合同法規(guī)定,作出不利于格式條款提供人的解釋,以維護在訂立合同時處于弱勢地位的旅游消費者的合法權(quán)益。第二,對格式合同進行效力審查。司法機關(guān)應加強對旅游格式合同,特別是旅游經(jīng)營者單方面擬定的免責條款的審查。如果旅游經(jīng)營者訂立格式合同所引用的是特別法或行政規(guī)章,而其具體規(guī)定又與民法公平正義的基本原則抵觸時,司法機關(guān)應認定此類旅游格式合同條款無效。第三,優(yōu)先適用非格式條款。根據(jù)合同法第41條規(guī)定,“格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款”。非格式條款是就同一事項當事人經(jīng)過專門磋商達成一致意見而訂入合同的條款,也就是合同雙方經(jīng)過單獨磋商而訂立的條款。在旅游合同中,這種條款可能是,與格式條款并存于合同中的,也可能是當事人另行單獨訂立的,亦可能是旅游經(jīng)營者和旅游消費者就原有的格式條款改寫的,總之,這樣的非格式條款要先于格式條款而被適用。3.加大行政規(guī)制,是對旅游格式合同規(guī)制的主要手段行政規(guī)制由于其固有的高效、事前和主動的特點,成為目前規(guī)制格式合同的主要手段。通過對旅游格式合同有效的行政規(guī)制,可在一定程度上保護旅游消費者的利益。目前,對旅游格式合同行政規(guī)制的主要有: 制定旅游格式合同示范文本、對旅游格式合同進行事前審查、對旅游格式合同進行事后監(jiān)管三個方面。然而,目前由于我國政企沒有完全脫鉤,行政管理部門與企業(yè)存在各種各樣的利益關(guān)系,旅游格式合同的行政規(guī)制也存在一定的問題。今后應不斷完善我國的行政規(guī)制機制,更好地發(fā)揮其“高效”、“事前”和“主動”的優(yōu)勢。并著力從以下幾方面對旅游合同進行行政規(guī)制:一是政企分開。實現(xiàn)旅游行業(yè)管理部門和旅游企業(yè)經(jīng)濟利益脫鉤,這樣旅游行業(yè)管理部門才能更加公正地解決旅游糾紛和處理各種問題。二是建立公開聽證會方式的旅游格式合同審查手段。邀請旅游消費者、法學專家、旅游行政主管機關(guān)人員共同參加,就相關(guān)問題進行討論;同時可以邀請新聞媒體介入報道,加強輿論監(jiān)督作用。三是建立超越部門利益的全國性及地方性的格式合同審查機構(gòu)??梢砸?guī)定旅游格式合同文本需上報工

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