企業(yè)在投資中的法律風險.doc

學習資料收集于網(wǎng)絡，僅供參考企業(yè)在投資中的法律風險第一章 概述1 企業(yè)投資的概念、分類及渠道1.1 企業(yè)投資的概念企業(yè)投資是指作為市場主體的企業(yè)以獲得未來貨幣增值或收益為目的，預先墊付一定量的貨幣與實物，經(jīng)營某項事業(yè)的經(jīng)濟行為。1.2 企業(yè)投資的分類根據(jù)不同的標準，企業(yè)投資可以有不同的分類。最常見最主要有兩種分類方法：一是按照企業(yè)投入行為的直接程度，企業(yè)投資可以分為企業(yè)直接投資和企業(yè)間接投資。企業(yè)直接投資是指企業(yè)將貨幣資金直接投入到投資項目，形成實物資產(chǎn)或者購買現(xiàn)有企業(yè)的投資。通過直接投資，企業(yè)便可以擁有全部或一定數(shù)量的企業(yè)資產(chǎn)及經(jīng)營的所有權，直接進行或參與投資的經(jīng)營管理，從而對投資企業(yè)具有全部或較大的控制力。企業(yè)直接投資包括對現(xiàn)金、廠房、機器、設備、交通運輸工具、通訊、土地或土地使用權等各種有形資產(chǎn)的投資和對專利、商標、技術秘訣、咨詢服務等無形資產(chǎn)的投資。企業(yè)間接投資是指企業(yè)以其資本購買公債、公司債券、金融債券或公司股票等，以預期獲取一定收益的投資。由于間接投資形式主要是購買各種各樣的有價證券因此也被稱為證券投資。與直接投資相比，間接投資的投資者除股票投資外，一般只享受有定期獲得一定收益的權利，而無權干預被投資對象對這部分投資的具體運用及其經(jīng)營管理決策；間接投資的資本運用比較靈活，可以隨時調(diào)用或轉賣，更換其他資產(chǎn)，謀求更大的收益；可以減少同政治經(jīng)濟形勢變化而承擔的投資損失的風險；也可以作為中央銀行為平衡銀行松緊而采取公開市場業(yè)務時收買或拋售的籌碼。另一種是按照投資來源的不同，企業(yè)投資可分為企業(yè)國內(nèi)投資和企業(yè)國外投資。企業(yè)國內(nèi)投資是指本國企業(yè)在本國境內(nèi)所進行的投資。企業(yè)國外投資是指本國企業(yè)在外國境內(nèi)所進行的投資。它包括本國企業(yè)資本以各種形式直接進入外國境內(nèi)投資和本國籌資者到境外發(fā)行債券和股票籌集資本帶回本國境內(nèi)使用兩大類型。企業(yè)國外投資的實質(zhì)，就是利用國際經(jīng)濟資源，發(fā)展壯大本國企業(yè)，讓國內(nèi)產(chǎn)品和服務邁向世界市場，賺取更多外幣。1.3 企業(yè)投資的渠道企業(yè)投資渠道是指企業(yè)投資所采取的方式、途徑。目前，我國企業(yè)的投資渠道主要有新設公司、證券投資、海外投資、風險投資等。2 企業(yè)投資法律風險概述企業(yè)投資法律風險是指企業(yè)在投資中存在的法律風險。根據(jù)企業(yè)的主要投資渠道，通常有企業(yè)在投資設立公司中的法律風險、企業(yè)在證券投資中的法律風險、企業(yè)在國外投資中的法律風險及企業(yè)在風險投資中的法律風險等；根據(jù)導致企業(yè)投資法律風險的原因不同，通常有直接的企業(yè)投資法律風險和間接的企業(yè)投資法律風險，直接的企業(yè)投資法律風險是直接因為企業(yè)在投資中缺乏法務支持、欠缺法律意識而導致的非經(jīng)營性投資法律風險，間接的企業(yè)投資法律風險是指由非法律因素引發(fā)企業(yè)投資風險而最終帶來各種法律后果。本編主要針對新設公司、證券投資、海外投資、風險投資等四種投資渠道中的風險進行闡述，通過案例對常見的風險加以論證，并提出防范措施。第二章 企業(yè)投資設立公司中的法律風險及應對措施 投資設立公司是指企業(yè)通過出資創(chuàng)建新的公司，從而成為公司的股東。投資設立公司已成為當前企業(yè)十分常見的一種投資方式了。伴隨我國社會主義市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，已投資和希望投資設立公司的企業(yè)越來越多，但是任何一種投資行為不僅可能會帶來收益，也可能帶來風險，法律風險是投資設立公司中最常見的風險。如要在保證己方出資的前提下應慎重審查合作方出資財產(chǎn)價值的真實性及評估機構及評估程序的合法性等等，若以欺騙手段隱瞞財產(chǎn)真實價值、虛報價格、虛假注冊，出資股東將承擔相應行政和刑事責任。具體來說，采取設立公司這種投資方式存在以下法律風險：1 所投資公司的法律形態(tài)選擇的風險公司法律形態(tài)，是指公司法所確定的公司的組織形式。根據(jù)我國法律的規(guī)定，我國公司的法律形態(tài)包括有限責任公司和股份有限公司兩種組織形態(tài)。任何發(fā)起人設立公司，都必須在我國法律規(guī)定的法律形態(tài)中選擇。公司法律形態(tài)沒有絕對的優(yōu)劣之分，但是對于不同的公司法律形態(tài)，我國公司法規(guī)定了不同的設立要求，由投資者需要根據(jù)自身的條件和需求進行選擇。 1.1 選擇股份有限公司及有限責任公司應注意的風險1.1.1公司法關于設立股份有限公司及有限責任公司條件的規(guī)定（一）設立股份有限公司的法律規(guī)定（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)。設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所（2）發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額。股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，其中投資公司可以栽年內(nèi)繳足。在繳足之前不得向他人募集股本。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為500萬元。（二）設立有限責任公司的法律規(guī)定（1）股東符合法定人數(shù)。有限責任公司由50個以下股東出資設立，股東可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟組織（2）股東出資符合法定資本最低限額。有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，其中投資公司可以在5年內(nèi)繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為3萬元，法律、行政法規(guī)有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。1.1.2 存在的法律風險（一）資金不足的法律風險公司法對不同的公司法律形態(tài)，規(guī)定了最低的資金限度。根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責任公司的最低注冊資本額為3萬元，股份有限公司的最低注冊資本額為500萬元。選擇不適當?shù)墓痉尚问?，投資者很可能會遭遇資金短缺的問題。在實踐當中，為了實現(xiàn)公司設立的目的，大多數(shù)投資者并不是轉換擬設立的公司法律形式，而是選擇虛假驗資、虛報注冊資本等方式，由此也引發(fā)了諸多法律風險。投資者投資資金不足，根據(jù)公司法的規(guī)定，除了補足資金差額外，給其他投資者或第三方造成損失的，要承擔相應的民事賠償責任。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，虛報注冊資本取得公司設立登記，情節(jié)嚴重的，最高可被判處3年有期徒刑，同時可以并處注冊資本金5%的罰金。（二）人數(shù)不足的法律風險公司法規(guī)定，有限責任公司由50人以下股東出資設立，股份有限公司股東應當有2人以上200人以下為發(fā)起人。雖然公司法已允許股東一人申請設立有限責任公司，但根據(jù)公司法的規(guī)定，在注冊資本金等方面，對一人公司的要求要比普通有限責任公司嚴格很多，因此，仍然有很多投資者愿意以虛擬出資人數(shù)等行為，申請設立普通有限責任公司或者股份有限公司。公司申請設立不符合法定人數(shù)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，將面臨著公司設立申請不予批準的法律風險。1.1.3 應對措施企業(yè)在選擇股份有限公司這種法律形態(tài)時，應對照公司法的相關規(guī)定分析自身的實際情況，看是否符合設立股份有限公司的強制性法律規(guī)定，若不符合，則要通過采取合法的補救措施進行完善，或者及時選取其他的法律形態(tài)。其實，在公司法律形態(tài)的選擇上只要符合公司法的相關規(guī)定就不存在什么法律風險了。1.2 選擇一人有限責任公司應注意的風險1.2.1 公司法關于設立一人有限責任公司條件的法律規(guī)定（1）嚴格的資本確定原則。一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。（2）計劃生育制度。一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能設立新的一人有限責任公司。（3）身份公示制度。一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。（4）強制審計制度。一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經(jīng)會計事務所審計。（5）推定混同制度。在發(fā)生債務糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產(chǎn)與股東自己財產(chǎn)是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨立于股東個人的財產(chǎn)，股東即喪失只以其對公司的出資承擔有限責任的權利，必須對公司的債務承擔無限連帶清償責任。1.2.2存在的法律風險（一）資金不足的法律風險 一人有限責任公司的注冊實行嚴格的資本確定原則，其最低注冊資本為10萬元且股東必須一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。一人有限責任公司在設立過程中若遇資金不足，不能按照公司法的規(guī)定繳納出資，則會面臨設立申請不予批準的法律風險。在資金不足的情況下，并且又不能及時進行彌補的，企業(yè)可以采取設立普通有限責任公司，其注冊資本最低限額為3萬元，遠遠低于一人有限責任公司，而且普通有限責任公司的出資還可以分期繳納，很容易就彌補了資金上的尷尬。（二）濫用一人公司法人資格將面臨的法律風險一人公司股東可能會利用公司法人資格逃避法律規(guī)定的義務，比如利用法人資格逃避契約的義務，利用法人資格欺詐第三者，或者逃避賦稅等等。特別是在當一人公司拖欠的債權數(shù)目較大時，一人股東很可能惡意破產(chǎn)來逃避債務，出現(xiàn)這些情況時法院可以通過否認一人公司的法人資格，強制該公司股東承擔連帶責任，以此來保護債權人和社會公共利益。所以公司法規(guī)定的“揭開公司法人面紗”制度將在特定情況下將使股東有承擔連帶責任的法律風險。下面看一則相關案例，甲公司出資20萬元設立了一人公司，派Y女士任子公司的執(zhí)行董事、總經(jīng)理，經(jīng)營目的和母公司一樣；財務人員由母公司的人員兼任，資金調(diào)配也由母公司統(tǒng)一管理；在對外業(yè)務上全部由子公司簽訂合同；經(jīng)營所得全部由子公司轉入母公司的帳戶?，F(xiàn)子公司已經(jīng)拖欠乙公司貨款100萬元。而子公司購買的貨物被母公司使用，其它財產(chǎn)均在母公司的名下，子公司不過是個干殼而已。乙公司的債權不能得到有效保護。起訴至法院，法院依據(jù)法人人格否認制度，判定甲公司承擔連帶責任。規(guī)避這一法律風險的唯一措施就是股東正確行使股東權利。公司法規(guī)定一人有限責任公司股東在行使股東權利做出相應決策時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。做成書面會議記錄之后，債權人能夠查閱資料，以便監(jiān)督。（三）不能證明一人公司財產(chǎn)獨立性將面臨的法律風險 如果一人有限公司很難區(qū)分股東與公司的財產(chǎn)，那么一人公司的股東將承擔連帶責任的法律風險。因為根據(jù)公司法的規(guī)定，一人有限責任公司不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，推定為財產(chǎn)混同，股東對公司的債務承擔連帶責任。鑒于此，我國公司法建立一人公司財產(chǎn)公示制度，由股東每年向公司登記機關公示。如何將股東個人財產(chǎn)與一人公司財產(chǎn)截然分開，保證公司財產(chǎn)的獨立性，保障股東承擔有限責任的權利，同時保護債權人的利益，主要還是靠股東自身去規(guī)范一人公司的財務管理和經(jīng)營管理，把一人公司納入公司法確定的有限責任公司的管理框架中。2 共同出資的法律風險 投資設立公司（除一人公司外）都要和別人共同投資，形成股東之間的一種合作關系。股東之間的合作基于資產(chǎn)關系和信任關系即資合與人合。合作者的狀況對于投資有重大風險關系。企業(yè)與外商合資合作的，更要進行盡職調(diào)查，防范法律風險，注意查實其公司是否真實有效的存在，避免出資被騙。由于合資合作、三資企業(yè)中的法律風險將在以后章節(jié)中論證，本編不作論述。3 投資行業(yè)選擇的風險3.1 非法經(jīng)營的風險很多企業(yè)見利忘法投資于國家禁止或限制的行業(yè)，為從事此類業(yè)務，倉促投資設立公司，公司運行一段時間后，被有關部門發(fā)現(xiàn)從而被取締，此時企業(yè)的投資不僅不會帶來收益反而連最初的投資也很難收回。為防范此類風險，必須在投資設立公司前認真做好行業(yè)法律、政策調(diào)研，避免倉促上馬，更不可以心存僥幸，明知故犯。投資人投資辦公司是一項法律性、政策性很強的行為，蘊含了大量的法律風險，必須懂法、守法，才能達到投資收益的目的。3.2 投資房地產(chǎn)業(yè)應注意的風險 國有企業(yè)投資房地產(chǎn)主要是采取與其他企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的方式，本節(jié)主要對房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)中存在的法律風險進行論述。3.2.1 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同依據(jù)最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第14條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。從上述定義可以看出，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人必須共擔經(jīng)營風險。對一方當事人只獲取利益不承擔經(jīng)營風險的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第24、25、26、27條對其性質(zhì)作出了明確規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。3.2.2 合作開發(fā)房地產(chǎn)的風險及其法律控制合作開發(fā)行為不符合相關法律法規(guī)，常常容易引發(fā)糾紛，導致當事人經(jīng)濟目標不能達成，還造成訟累。合作開發(fā)房地產(chǎn)中存在著許多法律上的風險。事實上，撇開惡意欺詐行為而言，現(xiàn)在的大量房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛往往都是因為企業(yè)本身在運作過程中未盡量規(guī)避法律風險而造成的。因此，作為合作開發(fā)房地產(chǎn)主體雙方，只有清楚合作開發(fā)存在的相關法律風險，規(guī)范運作，才可能盡量規(guī)避風險，減少糾紛的發(fā)生。一、合作開發(fā)主體的風險及防范1995年1月1日實施的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法明確規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者必須具備相應的資格條件。該法64條規(guī)定“違反本法第二十九條的規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務活動，沒收違法所得，可以并處罰款”。最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第15條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第16條規(guī)定，土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。 因此，合作開發(fā)的風險首先來自合作對象。在選擇合作開發(fā)的對象時，有土地使用權但缺乏資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，首先應當核實對方是否具有相應的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格；有資金或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格但無土地使用權的單位，須確認對方是否合法持有用于項目建設的土地的使用權。否則,雙方所簽的合作開發(fā)合同可能會因為不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條件而導致無效甚至受到行政處罰。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第34條、第35條規(guī)定，違反該條例規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得倍以下的罰款；未取得資質(zhì)等級證書或者超越資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責令限期改正，處萬元以上萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。為此，應要求合作方提供經(jīng)過年檢合格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（最好復印一套存檔備查）并仔細審查；同時，還可以委托法律顧問或律師對合作方進行資信和土地權屬等調(diào)查,以確認合同主體資格。二、合作開發(fā)的合同風險及防范合作開發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)合同是約定合作雙方權利義務的重要法律文件。實踐中，大量的合作房地產(chǎn)開發(fā)糾紛都是因為合同內(nèi)容約定不明或約定不當而生。因此，必須加強合同風險的防范。1.合作開發(fā)合同的必備條款 合作開發(fā)雙方一般至少應就下列事項（風險包含于其中）進行協(xié)商，達成一致意見后，簽訂合作開發(fā)合同或協(xié)議：（1）雙方合作事項概況，包括項目的基本情況、項目報批手續(xù)、項目拆遷與前期開發(fā)等；（2）雙方的權利和義務。本項目約定事項應當包括但不限于：合作方式及相應權限、項目總投資數(shù)額及投入方式、土地使用權證的變更登記、工程建設項目相關許可證書的辦理、資金到位進度安排、利潤或所建房屋分配比例、稅費承擔、其他雙方認為有必要的事項；（3）違約責任；（4）合作期限；（5）未盡事宜的處理方式；（6）糾紛的解決方法。2.合同中應特別注意的約定事項（1）在合作開發(fā)房屋的分配上，當事人可以約定按各方的投資額比例分配或直接約定利潤分配比例。當房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定時，依最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第18條，如果當事人未就分配達成一致，應當按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或當事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。當房屋實際建筑面積超出了規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準權的人民政府批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成時，依最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條，應按照約定的利潤分配比例確定。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額繳納出資的，按當事人的實際投資比例分配利潤。此外，對于合作開發(fā)房屋的分配，當事人除了應當約定分配的具體方法外，還應當就房屋的朝向、戶型等內(nèi)容進行協(xié)商，以更好的保護自己的利益。（2）在投資數(shù)額和當事人承擔具體費用的約定上，應當具體、明確并符合法律規(guī)定。投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定時，對增加的投資數(shù)額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，依最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第17條，應按當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或當事人過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按約定的利潤分配比例確定。此外，最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第23條規(guī)定了一項禁止性規(guī)定，即合作開發(fā)合同當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。3.簽訂合同應當注意的原則合同條款尤其是雙方權利、義務及違約責任的約定條款必須明確、具體、詳細，用詞（包括標點符號）準確而不發(fā)生歧義，切忌模棱兩可、含混不清；口頭協(xié)商一致的事項最好能夠落實到具體的書面合同中。俗話說：“口說無憑，立字為據(jù)”，畢竟發(fā)生糾紛時需要用證據(jù)來支持自己的主張和請求，寧愿簽訂合同時麻煩一點，也不要在以后發(fā)生爭議、己方利益受損時索賠無憑無據(jù)，吃啞巴虧。三、合作開發(fā)房地產(chǎn)違反法定程序存在的風險及應對措施合作開發(fā)房地產(chǎn)必須符合法定程序，辦理相應的報批手續(xù)。如未按法律、法規(guī)規(guī)定辦理相關手續(xù)或擅自變更批準文件的內(nèi)容，不能發(fā)生預期的法律效力，合作開發(fā)各方的權益將難以得到法律的有效保護。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第10條規(guī)定，確定房地產(chǎn)開發(fā)項目，應當符合土地利用總體規(guī)劃、年度建設用地計劃和城市規(guī)劃、房地產(chǎn)開發(fā)年度計劃的要求；按國家有關規(guī)定需要經(jīng)計劃主管部門批準的，還應報計劃主管部門批準，并納入年度固定投資計劃。最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第19條規(guī)定，在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已受理的，駁回起訴：（1）依法需經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設項目未經(jīng)有批準權的人民政府主管部門批準；（2）房地產(chǎn)建設項目未取得建設工程規(guī)劃許可證；（3）擅自變更建設工程規(guī)劃。因當事人隱瞞建設工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按過錯承擔責任。最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定，當事人違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協(xié)商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按利潤分配比例確定責任。防范合作開發(fā)房地產(chǎn)程序風險，一方面需要合作當事人嚴格按照國家規(guī)定，辦理房地產(chǎn)開發(fā)項目的審批手續(xù)，確保房地產(chǎn)開發(fā)程序合法。另一方面，當事人之間也應加強監(jiān)督，堅決制止違反規(guī)劃等國家批準文件進行開發(fā)的行為。實踐中，如發(fā)現(xiàn)合作一方擅自改變規(guī)劃內(nèi)容或無審批文件進行開發(fā)時，應及時提出書面異議并向有關部門反映，減少因自己存在過錯而承擔法律責任的風險。4 出資中的風險公司法規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等其他非貨幣財產(chǎn)權利出資。對于非貨幣財產(chǎn)權利的范圍，只要可以用貨幣估價并可以依法轉讓的，就符合我國法律關于出資形式的要求。但是，對于一些特殊形式的非貨幣財產(chǎn)權利，我國法律仍然予以限制。比如，依據(jù)我國法律規(guī)定，出資人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資等等。出資形式選擇不當，依據(jù)我國法律，公司的設立申請將不被受理批準。因此股東在出資前，應該對我國法律關于公司設立的規(guī)定進行全面了解。 4.1 出資形式選擇中的風險4.1.1 知識產(chǎn)權出資應注意的風險知識產(chǎn)權是高新技術企業(yè)最有價值的資產(chǎn)，構成企業(yè)的核心競爭力。公司法鼓勵以知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)出資，最高比例可達到百分之七十。如何利用、保護和最大限度發(fā)揮知識產(chǎn)權的資產(chǎn)價值，并防范知識產(chǎn)權出資法律風險對高新技術企業(yè)顯得尤為重要，我們的側重點在于出資過程中的知識產(chǎn)權保護。在實踐中，以知識產(chǎn)權出資可能面臨以下法律風險：（一）知識產(chǎn)權出資范圍認識不全面的法律風險根據(jù)法律規(guī)定，廣義范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權均可以作為出資的形式。因此，版權以有關權利、商標、專利、非專有技術、廠商名稱權、集成電路布圖設計、未披露信息等都是可以利用的出資方式。另外，即使可出資的知識產(chǎn)權種類眾多，也面臨具體出資形式選擇的法律風險。因為知識產(chǎn)權種類不同，價值也可能不同，市場應用價值也可能存在區(qū)別，這些都是需要認真考慮的，必須選擇相對成熟的并有廣闊市場前景或商業(yè)價值的知識產(chǎn)權種類出資。因此，對于高新技術企業(yè)來說，在創(chuàng)建初期以知識產(chǎn)權出資為主，但可出資的范圍是比較大的，未獲得專利保護的非專有技術同樣可以出資，不應僅僅局限在專利或商標方面。否則，將不能充分發(fā)揮知識產(chǎn)權的廣泛性和價值性，降低出資成功的機會。（二）知識產(chǎn)權權利瑕疵的法律風險對于技術出資方而言，應避免其存在任何知識產(chǎn)權合法性、完整性的法律風險。如果職務技術成果、軟件職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成立。因此，可考慮在投資協(xié)議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產(chǎn)權利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定相應的締約過失責任。（三）知識產(chǎn)權出資價值評估中的法律風險知識產(chǎn)權的評估價值關系到其市場應用及盈利價值，同時也關系到股權比例或控制權強度，所以依據(jù)客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學合理的評估方法和專業(yè)評估機構是高新企業(yè)在技術出資過程中必須考慮的問題。在評估過程中，忽視以下因素往往導致評估結果失誤：（1）審核高新技術前期開發(fā)費用不實；（2）同類產(chǎn)品或技術的市場風險預測不準確，市場潛力和價值分析出現(xiàn)偏差；（3）后續(xù)開發(fā)費用投入預測失當。如果評估失實或不當，技術出資方將在知識產(chǎn)權價值保護上承受重大不利。（四）知識產(chǎn)權出資比例的法律風險根據(jù)法律規(guī)定，知識產(chǎn)權出資的最高比例可達百分之七十，這說明法律鼓勵以知識產(chǎn)權出資，但過高或過低的出資比例同樣存在著法律風險。因此，必須根據(jù)實際情況選擇合適的出資比例。（五）知識產(chǎn)權有效期限制的法律風險以工業(yè)產(chǎn)權中的專利權和商標權出資都必須在其有效期內(nèi)，如果超過期限，就屬于出資瑕疵了，而以非專利技術出資就無期限限制了，這也是需要引起重視的地方。（六）出資后知識產(chǎn)權轉移的法律風險出資各方即使知識產(chǎn)權權屬不存在爭議，也同樣面臨者對技術擁有方轉讓知識產(chǎn)權的制約問題，因為這關系到資金出資方的風險利益，不當?shù)牧鬓D或者交易，將可能不利于知識產(chǎn)權價值的維護和利用。因此，在合作協(xié)議中，當事人如忽略或輕視技術成果的權屬問題，或者約定含混、不明，容易導致爭議發(fā)生，尤其是對技術開發(fā)方而言，造成知識產(chǎn)權保護的重大障礙。這種隱患將可能導致技術成果的組成部分被不正當?shù)睦?、泄露，或完整性缺失。防止高新技術被移花接木，偷梁換柱，給投資方造成巨大的投資損失，防止高新技術被擅自轉讓， 在投資合作協(xié)議或公司章程中可考慮采取如下措施：（1）明確約定知識產(chǎn)權歸公司所有在組建高新技術企業(yè)的協(xié)議中列明高新技術投入前與投入后的所有權， 并列入投資各方關于所投的高新技術的保證與承諾，以法律來約束投資各方處理高新技術成果的行為，而且只有知識產(chǎn)權出資在辦理轉讓手續(xù)手續(xù)后，才真正能夠?qū)儆谄髽I(yè)所有和控制。相應的可在公司章程中列入投資“各方聲明條款”:與該項高新技術有關的專有技術(包括但不限于特定的生產(chǎn)流程、工藝及其他依據(jù)法律和慣例應當被合理地視為專有技術組成的技術秘密) 的所有權屬于組建的公司獨家所有，各方承諾在任何時候、任何場合均不會提出相反意見”，并不得以個人名義轉讓。（2）明確約定各方具有知識產(chǎn)權保密義務限制各方對相關知識產(chǎn)權資料、技術秘密的使用和保密，如果不限定保密義務，不采取相應的保密措施，將會導致各方可能發(fā)生任意使用、轉讓或泄露的風險。如果該高新技術被非法泄露，將嚴重影響到所設企業(yè)的商業(yè)存在價值和風險投資人的風險利益，因此，可考慮在高新技術企業(yè)的合同章程中列入有關高新技術的保密義務和泄密處罰條款，并通過制定完善的企業(yè)商業(yè)秘密制度防止商業(yè)秘密的泄露。4.1.2 土地使用權出資應注意的風險以土地使用權出資，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要對出資財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估，以土地使用權出資的風險主要表現(xiàn)在資產(chǎn)評估過程中，其通常存在以下法律風險。（一）中介機構選擇中的法律風險對土地使用權進行資產(chǎn)評估，依據(jù)法律規(guī)定，必須聘請專業(yè)的中介機構，并由該機構對評估的資產(chǎn)出具資產(chǎn)評估結論。該結論具有法律效力。因此，在中介機構的選擇過程當中，很可能就隱埋下法律風險。比如，選擇了一家不具有執(zhí)業(yè)資質(zhì)的評估機構進行評估，由此導致了評估結果不被有關機關認可，延誤公司設立或者最終導致公司設立不能。因此，出資人在中介機構的選擇當中，應當進行充分的考察和權衡對比，比如該機構是否具有業(yè)務資格；執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和執(zhí)業(yè)質(zhì)量如何；服務費用標準等等。（二）評估不實的法律風險出資資產(chǎn)評估不實，指股東用以出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于其出資時的評估價額。土地使用權的評估價值，關系到公司注冊資本金額的多寡，同時也關系到股權比例或控制權強度。所以，在進行資產(chǎn)評估時，必須依據(jù)客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學合理的評估方法和專業(yè)評估機構。在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產(chǎn)價值評估不實，從而引發(fā)法律風險，影響公司設立。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評估不實，出資人在補足出資外，還應該根據(jù)設立協(xié)議的約定，向其他出資人承擔違約或者賠償責任。4.2 出資形式變更的風險出資人在設立協(xié)議中確定彼此的出資金額和出資形式，但是在具體的實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)出資人變更出資的資產(chǎn)形式，由此也隱含了一系列的法律風險。比如，涉及出資人將出資財產(chǎn)變更為非貨幣財產(chǎn)權利的，要對出資資產(chǎn)進行重新評估，拖延公司設立程序；非貨幣財產(chǎn)權利不符合國家法律規(guī)定的，還導致公司設立不能等等。如果公司已經(jīng)設立登記，出資形式的變更就是出資資本的置換，即以新出資資本評估、驗證后去置換原來未出資到位的資產(chǎn)。這必須要履行嚴格的審批程序，否則將可能導致了資不到位或抽逃出資違法行為。因此，出資人改變出資形式，應當對于可能引發(fā)的法律后果進行完整的評估，完善相應的法律待續(xù)，規(guī)避或者減少可能遇到的法律問題，避免因為法律規(guī)定中的盲點導致不必要的麻煩。4.3 出資履行的風險出資履行，是指在公司設立時，發(fā)起人為取得股份或股權，根據(jù)設立協(xié)議的約定或者法律和公司章程的規(guī)定，向公司交付貨幣或者其他非貨幣財產(chǎn)權利的責任。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司發(fā)起人需要按期足額繳納公司章程中確定的出資額。以貨幣出資的，要將出資足額存入指定的銀行賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，要辦理財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。在實踐當中，公司正常經(jīng)營的諸多法律風險，有相當一部分，都是因為出資履行瑕疵引發(fā)的。忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會引發(fā)諸多法律風險，影響公司的正常經(jīng)營。（一）虛假出資引發(fā)的法律風險虛假出資，指出資人違反法律規(guī)定未履行出資，通過虛假手段取得驗資機構驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數(shù)額出資，但實際上并未出資到位的情形。出資人虛假出資，很可能會阻礙公司資本制度設計的實現(xiàn)；出資人也要為自己的虛假行為，承擔一系列的法律責任，即向其他出資人承擔違約賠償責任；向公司承擔補繳出資責任及賠償責任；向公司債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任；情節(jié)嚴重的，還可能受到刑事責任追究。根據(jù)我國法律的規(guī)定，虛假出資，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。（二）抽逃出資引發(fā)的法律風險抽逃出資，指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。出資人抽逃出資，除了要承擔相應的賠償責任、違約責任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。（三）不適當履行出資的法律風險不適當履行，是指出資人在履行出資的過程中，出資的時間、形式或手續(xù)不符合設立協(xié)議的約定或者法律的規(guī)定。（1）不按規(guī)定的期限交付出資或辦理實物等財產(chǎn)權的轉移手續(xù)引發(fā)的法律風險。出資人履行出資，應當依據(jù)設立協(xié)議的約定或者我國法律的規(guī)定，及時交付貨幣或者辦理非貨幣財產(chǎn)權利的轉移手續(xù)。出資人不適當履行出資，一方面，可能因此延誤公司設立，致使公司錯失發(fā)展契機；另一方面，出資人還要承擔對共同出資人的違約責任、注冊資本上的出資填補責任；給他人造成損失的，還要承擔賠償責任。（2）非貨幣出資財產(chǎn)存在權利瑕疵引發(fā)的法律風險。非貨幣財產(chǎn)權利瑕疵，主要是指出資人以實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)權利財產(chǎn)出資，但是對這些權利財產(chǎn)并不具有合法的處分權利。出資人交付的非貨幣財產(chǎn)權利存在權利瑕疵，很可能會阻礙財產(chǎn)權利轉移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產(chǎn)權利，還可能因為侵權在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產(chǎn)權利歸屬，構成犯罪的，也將承擔起刑事法律責任。因此，出資人履行出資，應當盡量符合設立協(xié)議的約定和法律的強制性規(guī)定，以防范和降低可能引發(fā)的法律風險。5 公司成立文件存在的風險5.1 公司設立協(xié)議缺失或瑕疵公司設立協(xié)議是指發(fā)起人為規(guī)范公司設立過程中各發(fā)起人的權利和義務而簽署的協(xié)議。在公司的設立協(xié)議問題上，通常存在以下法律風險。（一）缺少書面公司設立協(xié)議的法律風險對于公司的設立問題，發(fā)起人之間在達成一致意向以后，便盲目著手操作，很少考慮公司在設立過程中可能出現(xiàn)的問題；對于發(fā)起人彼此間權利義務和應當承擔的責任，也不會想到以書面的設立協(xié)議等方式提前明確，致使發(fā)起人在公司設立的過程中，行為決策活動融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和資源浪費，甚至引發(fā)糾紛。缺乏書面的公司設立協(xié)議，不僅體現(xiàn)為設立活動本身存在的法律風險，而且發(fā)起人也因此喪失了進一步明確股東之間權利義務的機會，使?jié)撛诘姆娠L險一直持續(xù)到公司股東之間。（二）公司設立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L險公司設立協(xié)議，具體規(guī)定公司設立過程中發(fā)起人之間的權利義務；在公司不能依法設立的情形下，發(fā)起人也可以依據(jù)設立協(xié)議當中的有關條款，確定彼此之間的違約責任、賠償責任以及責任大小。但是，如果公司設立協(xié)議約定不當，一旦出現(xiàn)問題，一方面在發(fā)起人之間的責任劃分上存有一定的難度，同時也可能引發(fā)發(fā)起人之間的糾紛。我們看下面的案例：2000年9月，甲（某計算機公司）、乙（某研究所）、丙（美國某公司）三方共同出資成立一中外合資公司（以下簡稱合資公司）。丙（美方公司）看中了甲（計算機公司）在行業(yè)中的聲望，認為有了甲方的加入，公司產(chǎn)品將很容易在中國打開市場，遂代甲方繳納了其出資額；但是雙方對于利益分配、責任劃分等問題，并未做出明確約定。2003年2月5日合資公司因經(jīng)營不善、不能清償?shù)狡趥鶆?，被債權人訴之法院。2003年12月，債權人向法院請求將甲方（某計算機公司）追加為被執(zhí)行人，要求其在應出資額范圍內(nèi)承擔清償義務。法院經(jīng)審理查明：甲雖未實際履行出資，但既為公司的股東，就要承擔股東應盡的義務，遂支持了債權人的請求。從這個案例我們可以看到，在大多數(shù)公司的設立過程中，出資人并未對出資協(xié)議予以應有的重視。除此之外，在實踐當中，公司設立協(xié)議約定事項違法的情況也偶有發(fā)生。違法條款，有些是個別無效的，有些則可能影響公司的成立。而且，這種法律風險的影響，常常是連鎖性、甚至是在很長一段時間以后才會顯現(xiàn)出來。因此，對于公司設立協(xié)議的法律風險應當進行全面、綜合的分析和評估，必要的時候，可以借助專業(yè)的法律機構或者法務人員的幫助，通過協(xié)議條款的重新設計，防范法律風險。（三）設立協(xié)議中保密條款缺失的法律風險在公司的設立過程中，有關將來公司的很多資料、信息都沒有來得及采取適當?shù)谋Ｃ艽胧瑔螒{設立人之間的君子協(xié)定有時并不能解決保密問題。對于一些具有特定專利技術、技術秘密、或者具有特殊經(jīng)營方法或者服務理念的公司，保密問題更顯重要。這些信息一旦被他人惡意利用，對未來公司的損害很可能就是難以估量的。保密的問題還可能擴大到公司成立以后。一方面，要避免公司股東利用股東身份損害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接的競爭關系。因此，大多數(shù)設立人在公司的設立過程中，都會尋求專業(yè)的法律人員的幫助，在設立協(xié)議當中設置恰當?shù)谋Ｃ軛l款，以降低公司可能面臨的法律風險。（四）股東之間約束機制條款缺失的法律風險股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動。但是，根據(jù)出資的多寡，股東從公司獲取的利益就可能有所差異。因此，當股東利用了解的經(jīng)營信息獲得的收益，能夠遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現(xiàn)為股東的競業(yè)禁止義務，即公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關系；對于不參與經(jīng)營的小股東，這種法律風險更為突出。關于競業(yè)禁止的約束，對于員工，公司可以通過勞動合同、規(guī)章制度等對其設定行為規(guī)范；對于董事和經(jīng)理，我國公司法規(guī)定了基本義務；但是，無論是公司制度還是公司法，都很難限制股東的行為。對于股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束實現(xiàn)。因此，在設立協(xié)議中明確設立股東約束機制條款，對于防范公司股東權利濫用所引發(fā)的法律風險，是非常有效的防范措施。5.2 公司章程不完善公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序運行的重要法律基礎文件，是公司最重要的自治規(guī)則，是維護公司利益、股東利益、債權人利益的自治機制，是公司股東和高級管理人員的行為規(guī)則。其主要存在以下法律風險：（一）公司章程不切合公司實際，不具可操作性的法律風險有相當一部分投資者認為章程就是工商局注冊公司要求提供的資料，且很多公司章程簡單照搬公司法的規(guī)定，導致其公司完全沒有根據(jù)公司自身的特點和實際情況通過章程建立切實可行的自治機制，造成公司章程可操作性弱，在發(fā)生公司與股東的爭議、股東之間的爭議、公司與高級管理人員的爭議時，章程不能發(fā)揮其應有作用，形同廢紙。比如公司法第38條規(guī)頂股東會有權決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；第47條第（三）項規(guī)定董事會有權決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。但是，因為法律缺乏更明細的權限說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度為經(jīng)營計劃，在實踐當中有時是難以說清的。權限劃分不清，發(fā)生爭議和糾紛的概率也就明顯增加。對于很多重要事項也未在法律規(guī)定的基礎上進一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強。在股東之間或股東與公司之間的糾紛中，公司章程是最為直接判斷行為對錯的標準，當章程缺乏相關規(guī)定時，這些糾紛處理將充滿不確定性，其結果必然是通過長時間的訴訟給公司經(jīng)營造成致命打擊。因此，公司設立人在籌備公司章程時，應當予以充分的重視，根據(jù)公司自身的情況，將章程條款進一步明確，避免因為章程規(guī)定不完善引發(fā)的法律風險。規(guī)范的章程應當滿足以下條件：（1）沒有違反法律強制性規(guī)范的內(nèi)容；（2）公司管理事項有明晰、可操作的規(guī)范；（3）對股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等的權利和義務有明確規(guī)定，同時這些權利和義務的實現(xiàn)途徑具有可操作性的規(guī)定；（4）對公司出現(xiàn)異常狀況的事件有相關明確的可操作性規(guī)定；（5）具有符合公司特殊情況的不同規(guī)定。如兩名股東股權比例為67%和33%狀況下，章程仍規(guī)定“普通事項50%以上投票權股東同意通過，特殊事項2/3以上投票權股東同意通過”，其實質(zhì)是部分股東完全沒有任何決策權利。（二）出資條款的法律風險以非貨幣方式出資的形式，擴展到股權、債權、商標權等一切可以用貨幣估價并可以依法轉讓的財產(chǎn)。為確定這種出資的估價，公司法規(guī)定應當進行評估。但章程若無明確約定，股東因評估機構選任的權利同樣可能發(fā)生爭議。由于公司法允許股東出資時間長達2年，投資公司則長達5年。因出資問題發(fā)生爭議的概率較之一次性出資方式更高。另外，若股東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，因為實際繳納出資和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的出資份額比例行使股東權利，若缺乏約定很容易發(fā)生爭議。如某位股東以知識產(chǎn)權作為出資，其出資無法進行劃分而分次繳納，只能一次性出資，其它股東分次出資，在兩年內(nèi)公司贏利按照何種方式分配只能依賴公司章程規(guī)定。（三）股東會決議事項條款的法律風險根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重要程度不同，公司法列舉了若干須經(jīng)特別決議的事項，如公司法第16條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”等。法律規(guī)定的特別決議事項，僅僅是普遍認為對公司有重大影響的事項。隨著公司發(fā)展，股東會決議事項條款安排不當?shù)姆娠L險會隨著公司的發(fā)展不斷增大。 （四）股東會和董事會權限劃分的法律風險股東會與董事會之間的關系如何協(xié)調(diào)處理值得重視，而且，一些事關公司大局的事情往往會引發(fā)這兩個機構之間爭議，而公司章程一個重要作用就是劃分這兩個機構的權限。然而很多公司章程只簡單按公司法的規(guī)定，但概括性強，而操作性弱。（五）法定的章程決定事項條款的法律風險公司法第十六條規(guī)定，公司向其它企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議。公司法第一百七十條規(guī)定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。上述事項法律僅僅為公司章程規(guī)定提供了選擇范圍，并沒有明確作出規(guī)定，章程項缺乏相應的規(guī)定，則法律風險必然存在。因公司章程發(fā)生的糾紛，對公司的損害無疑是巨大的。應當說章程法律風險是低概率、高損失的風險。（六）經(jīng)理職權約定上的法律風險公司法對有限責任公司的經(jīng)理職位由必須設置改為任意設置，符合國際上關于公司經(jīng)理法律地位的立法趨勢。股份有限公司和有限責任公司的經(jīng)理職權由完全法定的強制性規(guī)范改為章程優(yōu)先的任意性規(guī)范，公司可根據(jù)自身實際以章程對經(jīng)理職權予以限制、刪減或增設，而且具有優(yōu)先于法律列舉內(nèi)容適用的效力。因此，公司章程關于經(jīng)理職權的設置至關重要。隨著公司的發(fā)展，規(guī)模的不斷擴大，尤其是大型股份有限公司中大量的日常性、經(jīng)常性的繁重業(yè)務往往使董事會和執(zhí)行董事難以應付，需要具備專業(yè)知識的經(jīng)理來處理。另外，公司法規(guī)定的經(jīng)理職權包括提請聘任公司副經(jīng)理、財務負責人；決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員等?；诖?，應對經(jīng)理的職權進行明確、清晰的界定，以防止濫用職權產(chǎn)生的法律風險。下面的案例讓我們深思：于志安是長江動力集團的董事長兼總經(jīng)理。于志安領導的長江動力集團曾是一家不錯的公司，十年來利稅增長一百多倍，曾被經(jīng)濟學家稱之為“超常規(guī)發(fā)展”。1995年4月，于志安突然失蹤，事后才發(fā)現(xiàn)所謂的長江動力集團實際上已負債8000萬元，而于志安本人卻在菲律賓以個人名義注冊了一家公司，長江集團的大部分資產(chǎn)已被轉移。6 公司設立不能的風險公司設立不能，是指在公司設立過程中，由于資本沒有籌足、沒有達到我國法律規(guī)定的成立要件、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會、創(chuàng)立大會做出不設立公司的決議等原因，導致公司的設立申請沒有被公司登記管理機構審核批準。公司設立不能，將引發(fā)一系列的法律風險。6.1 公司發(fā)起人承擔連帶責任的法律風險公司設立不能，對于公司設立前以及設立過程中已經(jīng)發(fā)生的債務、費用等，如果在事前如果沒有約定或者提前做好安排，極易引發(fā)糾紛。對于股份有限責任公司，公司法第95條還做出了特殊規(guī)定，即公司不能成立時，公司發(fā)起人要對公司設立行為所產(chǎn)生的債務和費用、返還認股人的股款及同期利息、過失致公司利益損害承擔連帶責任。因此，公司發(fā)起人在簽訂設立協(xié)議過程當中，要盡量完善相關條款，提前做好各項安排；在公司申請設立登記時，要依照法律規(guī)定辦理各項審批手續(xù)，避免設立不能的結果發(fā)生。6.2 資本“回轉”過程中的法律風險出資人出資申請設立公司，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要將貨幣出資足額存入指定賬戶、將非貨幣財產(chǎn)權利轉移給公司。如果公司設立申請未被批準通過，出資資本在“回轉”的過程中，就需要出資人事前做好各項防范準備，以避免引發(fā)糾紛，防止資金和人力成本增加。又如，證券法第二十六條規(guī)定，國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應當予以撤銷，停止發(fā)行。已經(jīng)發(fā)行尚未上市的，撤銷發(fā)行核準的，發(fā)行人應當按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人。因此，出資人應對出資過程中的各個程序、各種規(guī)定進行詳盡的了解，對于自己的資金安全籌劃周全的保護措施。非貨幣財產(chǎn)權利出資人，也可以利用設立協(xié)議，對其中的有關條款進行重新設計，具體明確出資“回轉”的有關責任，以及由此可能引發(fā)的一系列賠償措施，最大限度降低出資人的損失。7 股東行使股東權力的法律風險7.1 怠于行使股東權利的風險實踐中，許多投資人對于經(jīng)營管理公司不在意，對公司經(jīng)營不聞不問，只知道要拿紅利。這是一種典型的“撿便宜”思想，但往往導致公司被個別股東、董事所操控，進而弄虛作假，隱瞞真相，坑害投資人的利益。公司明明盈利了，他們卻說虧損了；公司明明盈利很多，他們卻說盈利很少。投資人對公司的情況一無所知，就像待屠的羔羊任人擺布。防范前述風險的主要對策是：要摒棄“