憲法與部門法關(guān)系探討(一)

憲法與部門法關(guān)系探討(一)關(guān)鍵詞：憲法/行政法/訴訟法/民法/刑法內(nèi)容提要：各部門法都是憲法的子法，但它們與憲法的距離和聯(lián)結(jié)點(diǎn)卻是不一樣的。憲法性法律距憲法最近。行政法是憲法之下各部門法系統(tǒng)中最龐大的法群，憲法對(duì)其主要是一種理念與原則的指導(dǎo)。憲法對(duì)訴訟法的關(guān)注集中在其權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系上。民法調(diào)整的是憲法領(lǐng)域之“外”的私權(quán)利關(guān)系。刑法是對(duì)一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為階梯中的最高和最后一級(jí)行為的制裁。在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時(shí)，各部門法也都是憲法的的發(fā)展和落實(shí)，是憲法精神和價(jià)值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離憲政軌道；憲法也需要部門法的細(xì)化和補(bǔ)充，以落實(shí)自己的思想和理念?！胺赏ㄟ^本身的邏輯結(jié)構(gòu)，奠定了自身被接受的基礎(chǔ)，法律作為一系列規(guī)則體系，使個(gè)人在進(jìn)行目標(biāo)合理的行為時(shí)，能確定其行動(dòng)方向?！?法律體系的邏輯性表現(xiàn)在很多方面，其中包括作為法律體系一部分的憲法與整個(gè)法律體系之間的關(guān)系，以及作為法律體系一部分的憲法與作為法律體系一部分的刑法、民法等部門法之間的關(guān)系，前者是個(gè)體（憲法）與整體（法律體系）的關(guān)系，后者是整體內(nèi)部個(gè)體（憲法）與個(gè)體（如刑法、民法等）之間的關(guān)系（當(dāng)然，還有法律體系中各部門法之間的關(guān)系如民法與刑法，刑法與刑事訴訟法的關(guān)系等）.各部門法都是憲法的子法，但它們與母法的距離卻是不一樣的。從不同的角度可以看出不同的法律與憲法之間的緊密度：首先，憲法是政治法，與政治有關(guān)的法律一般距離憲法較近，如選舉法、總統(tǒng)法、議會(huì)法、政黨法等涉及國家政治制度的產(chǎn)生及運(yùn)作的法律，而與政治制度無關(guān)的法律一般距離憲法較遠(yuǎn)，如民法、商法、婚姻法等等涉及民間買賣借貸，婚喪嫁娶的法律。其次，憲法是民主法，與民主制度建設(shè)有關(guān)的法律距離憲法更近，如同是權(quán)利法，選舉法、集會(huì)游行示威法就比勞動(dòng)法、義務(wù)教育法、殘疾人保障法更貼近憲法，因?yàn)榍罢呤玛P(guān)公民參與民主政治的途徑和國家民主制度的健全與完善。再次，憲法是公法，凡在公法范圍內(nèi)的法律一般較私法距離憲法更近，如行政法、訴訟法、刑法等，2而私法一般距離憲法較遠(yuǎn)。同為公法，行政法比刑法距離憲法更近，因?yàn)樾谭ūＷo(hù)的法律關(guān)系中有公法關(guān)系，也有私法關(guān)系，而行政法保護(hù)的法律關(guān)系不可能是純粹的私人關(guān)系。同是訴訟法，行政訴訟法比民事訴訟法距離憲法更近，因?yàn)楹笳哒{(diào)整的糾紛發(fā)生在私權(quán)之間，前者調(diào)整的糾紛發(fā)生在公權(quán)與私權(quán)之間。第四，憲法是母法，作為立法的基礎(chǔ)它具有產(chǎn)生、組織、協(xié)調(diào)其它法律的功能，因此，具有這種“立法依據(jù)”功能的法律一般比不具有這種功能的法律距離憲法較近。如在關(guān)于緊急狀態(tài)的一群法律中，緊急狀態(tài)法是牽頭法，在其之下還有戒嚴(yán)法、防止內(nèi)亂法、戰(zhàn)爭(zhēng)法、防震減災(zāi)法、傳染病防治法、抗洪法等一系列法律，它們制定時(shí)除了要受憲法中關(guān)于緊急狀態(tài)規(guī)范的約束外，還要受緊急狀態(tài)法的原則和規(guī)則的具體指導(dǎo)。它們與其說是憲法的子法，不如說是憲法的孫法，它們主要受母法約束，但也不能排除祖母法的管教。3在一般情況下，它們更多地依賴母法相對(duì)具體的指導(dǎo)，但當(dāng)母法出現(xiàn)空白、缺陷時(shí)，也可以用憲法直接指導(dǎo)立法和進(jìn)行違憲審查，因此緊急狀態(tài)法（法律群中的牽頭法）比抗洪法（法律群中的一分子）等法律更接近憲法。長(zhǎng)期以來，我們一直津津樂道于談?wù)摗案鞑块T法都是憲法的子法”，但卻沒有進(jìn)一步探究各部門法與憲法的距離是否有所不同，它們與憲法之間的聯(lián)系方式有何差異，有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是一根絲線，有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是一條粗繩，還有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是千絲萬縷。鑒于篇幅和本人能力所限，下面僅就憲法與各主要的部門法之間的關(guān)系作一初步闡述。一、憲法與憲法性法律憲法性法律是距憲法最近的一群法律，以致有學(xué)者認(rèn)為它們是憲法的組成部分，而不是憲法之外的法律。雖然它們?cè)跀?shù)量上不及行政法群龐大，但它們或在功能上是國家的組織法，或在性質(zhì)上是政治行為法。它們與憲法的內(nèi)容有著大面積的重疊，憲法的民主法、權(quán)力法、組織法等特征在憲法性法律中有極為突出的體現(xiàn)，它們所擁有的鮮明的政治特征，使得以技術(shù)性與中立性為特點(diǎn)的行政法相形之下與憲法拉開了距離。4二、憲法與行政法行政法與憲法的密切度僅次于憲法性法律，曾任西德聯(lián)邦行政法院院長(zhǎng)的弗里茲韋納教授曾提出“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”的著名論點(diǎn)，號(hào)稱德國“行政法學(xué)之父”的奧脫麥耶教授更是有過“憲法消逝，行政法永存”的名言。5然而，“不僅是行政法，即連規(guī)范立法權(quán)之國會(huì)法、有關(guān)司法權(quán)力之法院法、訴訟法、涉及人權(quán)之法律等等，都可以說是當(dāng)作具體化憲法的法?！?以憲法與部門法的關(guān)系來看，其基本原理應(yīng)該是相通的，行政法作為憲法的子法之一，仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法產(chǎn)生，并受憲法約束，與憲法相抵觸的行政法規(guī)范應(yīng)當(dāng)視為無效。7當(dāng)然這并不否認(rèn)行政法與憲法的特殊關(guān)系，不否認(rèn)它在眾多子法中有其個(gè)性。雖然幾乎所有法律都是憲法規(guī)范的具體化，但行政法在“將社會(huì)法治國家憲法的指導(dǎo)原則予以具體化，來使多元化的民主，得以實(shí)踐”8方面，有著特殊的作用。憲法的基本內(nèi)容是宣告公民權(quán)利，規(guī)范國家權(quán)力，國家權(quán)力又分為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等，其中對(duì)行政權(quán)的規(guī)范主要由行政法來完成。9在現(xiàn)代社會(huì)中，行政權(quán)在國家權(quán)力格局里的分量日益加重“，在今日，行政法已變?yōu)橐环N技術(shù)性的工具，被視之為萬靈丹，以解決社會(huì)上所發(fā)生之諸多脫軌失序問題”，10行政權(quán)是最具權(quán)力特征的權(quán)力，它經(jīng)常、主動(dòng)、大量地被行使，通常比立法權(quán)、司法權(quán)更活躍，因此法律對(duì)行政權(quán)的規(guī)范具有格外重要的意義。在依憲立法之后的法律實(shí)施階段，行政法已成為“實(shí)踐多元化民主”的主力軍。行政權(quán)是國家治理中依賴最多、最不能缺少的權(quán)力，同時(shí)也是最不容易駕御、最容易脫軌變異的一種權(quán)力，權(quán)力腐敗雖然不能排除立法權(quán)和司法權(quán)的腐敗，但在更多的情況下、更多的時(shí)候，主要表現(xiàn)為行政權(quán)的腐敗。從內(nèi)容上看，行政法的復(fù)雜性使之與憲法之間存在著一種特殊聯(lián)系，單獨(dú)某一部行政行為法所涉及的內(nèi)容往往面窄巷子深，但這樣的行政行為法有一群而不是一個(gè)兩個(gè)的時(shí)候，它們就形成了一個(gè)既深且寬的法群，在憲法之下成為憲法關(guān)于國家行政權(quán)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。行政法雖不及憲法性法律那么貼近憲法，但它們從數(shù)量上說是憲法之下各部門法系統(tǒng)中最龐大的法群，不論在時(shí)間上還是空間上，行政法管轄的跨度都是最大的。如果說憲法是“源”，部門法是“流”，那么，行政法就是各支流中流量最大的一支，行政法制的落實(shí)是實(shí)現(xiàn)法治的最關(guān)鍵一步。和其它法律一樣，行政法源自憲法的原則與規(guī)則。與憲法授予議會(huì)的立法權(quán)相比，憲法給行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)要少得多（表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)要依法行政）.畢竟議會(huì)立法權(quán)的行使是直接適用憲法，是依據(jù)憲法規(guī)范創(chuàng)造法律規(guī)范，而行政權(quán)和司法權(quán)在大多數(shù)情況下是直接適用議會(huì)的法律、間接適用憲法，它們共同具有“執(zhí)行法律”而不是“創(chuàng)造法律”的特征，法律的具體化、規(guī)則化在很大程度上決定了執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)自由裁量的有限性。但同為“執(zhí)行”，行政權(quán)與司法權(quán)相比又有較大的自由裁量幅度，法院一般要嚴(yán)格“依法審判”，絕大多數(shù)情況下是依嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的法律規(guī)則審判，對(duì)類推、直接適用法律原則、創(chuàng)造判例等手段的適用在刑法領(lǐng)域是禁止的，在民商法領(lǐng)域也只能有條件地實(shí)行。這并不是行政權(quán)不需要嚴(yán)格規(guī)范，或?qū)π姓?quán)的規(guī)范不重要，而是因?yàn)樾姓?quán)的繁雜、瑣碎，使立法者難以完全監(jiān)控，立憲者就更鞭長(zhǎng)莫及。由于行政法在眾多法律中數(shù)量最多、變化最快，使行政法“更具有不確定性，更容易受社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、氣候等改變的影響。德國的學(xué)說在行政法中更盛行于采用不明確的法律概念，例如公共利益，公共秩序，方便交通，公共安全，危險(xiǎn)，經(jīng)常性的，普遍性的等概念，它們被適用時(shí)留有充分的余在德國行政法教科書里，20世紀(jì)中葉前出版的著作，在敘述行政法之法源時(shí)，大多沒有將憲法列入。包括當(dāng)時(shí)的行政地。”11這使得一向以穩(wěn)健著稱的憲法難以對(duì)其進(jìn)行充分調(diào)控，將權(quán)力交給立法者是聰明之舉，也是不得已而為之。憲法主要規(guī)定行政機(jī)關(guān)的組織與活動(dòng)原則，羅列出其大致的權(quán)力表，而行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的具體組織，其活動(dòng)的具體方式，權(quán)力行使的具體界限等等，只能交由立法者進(jìn)一步規(guī)定。立法者不僅要為行政機(jī)關(guān)，也要為司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)制定規(guī)則，制定這些規(guī)則時(shí)也都要依憲立法，但為行政權(quán)立法時(shí)所依據(jù)的憲法規(guī)范具有更大的彈性，表現(xiàn)為很多時(shí)候只能依據(jù)憲法原則或極具原則性的規(guī)則立法。12立法者要更多地審時(shí)度勢(shì)，根據(jù)實(shí)際需要靈活掌握法律的尺度，不可能過于依賴憲法（也依賴不上）；同時(shí)立法機(jī)關(guān)制定出來的行政法規(guī)范也比司法法、議會(huì)法等法律具有更多的伸縮性，給具體的執(zhí)法再一次預(yù)留了空間。行政法沒有統(tǒng)一的法典，它“散見于單行的制定法規(guī)范里，尚未在一部分法典結(jié)構(gòu)中系統(tǒng)化”?！八椒ǖ闹饕糠忠呀?jīng)法典化，而公法的主要部分卻相反?！?3那么，講到行政法與憲法的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)是具體的一部部行政法律與憲法的關(guān)系，而不是籠統(tǒng)的包括所有行政法律的被抽象出來的“行政法”與憲法的關(guān)系，抽象的“行政法”是一種學(xué)術(shù)歸類，它與憲法的關(guān)系與其說是憲法與行政法的關(guān)系，不如說是憲法學(xué)與行政法學(xué)的關(guān)系。每一部具體的行政法都與憲法單獨(dú)構(gòu)成一種法律上的關(guān)系，而不象民法中的某些次級(jí)民事法律雖也與憲法發(fā)生某種法律關(guān)系，但同時(shí)又與民法典構(gòu)成更為密切的淵源關(guān)系。只是每一部具體的行政法在遵守共同的憲法原則的前提下，所依據(jù)的憲法規(guī)范又不完全相同，或者說有所側(cè)重，如各行政法都要遵守憲法中關(guān)于行政機(jī)關(guān)性質(zhì)、地位、職權(quán)的規(guī)定，而憲法中有關(guān)中央政府組織的規(guī)范是中央政府組織法的主要是依據(jù)，有關(guān)地方政府組織的憲法規(guī)范是地方政府組織法的主要依據(jù)，行政行為法中的行政監(jiān)察法、行政復(fù)議法等在憲法中通常只能找到極為簡(jiǎn)略的規(guī)則，如政府有權(quán)對(duì)某些事務(wù)進(jìn)行管理，14這些規(guī)定再加上那些憲法關(guān)于行政機(jī)關(guān)乃至一切國家機(jī)關(guān)活動(dòng)的原則，也并不能“自然”繁衍出一條條具體的行政法律規(guī)則，因此，憲法對(duì)它們的作用更多地體現(xiàn)為一種理念與原則的指導(dǎo)。三、憲法與訴訟法訴訟法是程序法，程序的詳盡、細(xì)致、瑣碎常常令人不勝其煩，但“司法上的麻煩、費(fèi)用、遲延，甚至危險(xiǎn)性，都是每一個(gè)公民為著他的自由所付出的代價(jià)?！痹诠埠驼w下，“對(duì)公民的榮譽(yù)、財(cái)富、生命與自由越重視，訴訟程序也就越多?！?5而公民的榮譽(yù)、財(cái)富、生命與自由正是憲法保障人權(quán)的題中之意。訴訟法一般又分為刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法，16在這些訴訟法中有當(dāng)事人之間的法律關(guān)系（如原告與被告的關(guān)系），當(dāng)事人與非當(dāng)事人之間的法律關(guān)系（如原告、被告與證人的關(guān)系），也有當(dāng)事人與律師之間的法律關(guān)系，還有當(dāng)事人與法院、律師與法院之間的法律關(guān)系等。在這些錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系中，憲法重點(diǎn)關(guān)注的是權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，而將權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系交由訴訟法自己去處理。如許多國家的憲法規(guī)定了公民的訴權(quán)，它是當(dāng)事人的權(quán)利，但這一權(quán)利又是與權(quán)力緊密相連的，是一種要求權(quán)力救濟(jì)的權(quán)利，其意義在于保障公民有接近正義的機(jī)會(huì)，即接近法院（司法權(quán)）、接受司法裁判的權(quán)利。正如世界人權(quán)宣言第8條指出的：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救”。訴權(quán)是訴訟法的內(nèi)容之一，但訴訟法除了規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利之外，還規(guī)定了訴訟中司法權(quán)力的行使方式及其規(guī)則，所以訴訟法中既有公民權(quán)利也有國家權(quán)力，這是民事訴訟法與民法的不同之處，民法中只有權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，而民事訴訟法中不僅有權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系（當(dāng)事人之間的關(guān)系），而且有權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系（當(dāng)事人與法院的關(guān)系），還有權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系（各級(jí)法院之間的關(guān)系）.訴訟中的權(quán)利主要源自憲法中的訴權(quán)規(guī)則，訴訟中的權(quán)力主要源自憲法中關(guān)于司法機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)則，它們彼此的對(duì)應(yīng)使司法機(jī)關(guān)在訴訟中要保護(hù)、保障公民的訴權(quán)，公民在訴訟中也要服從司法程序和法院的裁判。但二者之間的這種憲法確認(rèn)的權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系還需法律加以具體化之后才能真正實(shí)現(xiàn)，這個(gè)具體化的法律就是訴訟法。刑事訴訟中被告的權(quán)利尤其受到憲法的特別關(guān)注，“歷來的憲法，從英國的憲法性法律大憲章、權(quán)利保護(hù)律，美國憲法的前10條修正案、1789年法國人權(quán)宣言，到第二次世界大戰(zhàn)的德國、意大利、日本憲法乃至前幾年才公布施行的俄羅斯憲法的公民基本權(quán)利章節(jié)，無不特別注重對(duì)公民正當(dāng)刑事訴訟權(quán)利的保障?！?7世界人權(quán)宣言第10條規(guī)定：“人人完全平等地有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對(duì)他提出的任何刑事指控?！痹诿恳环N訴訟中都存在原告、被告和法院三方的法律關(guān)系，但民事訴訟中只有法院一方代表的是國家權(quán)力，原告和被告都是權(quán)利（即使有國家機(jī)關(guān)作為原告或被告，也是民事主體而與對(duì)方處于平等的訴訟地位），國家權(quán)力只占三方關(guān)系中的三分之一，因此鮮有國家憲法對(duì)民事訴訟中的當(dāng)事人權(quán)利作出專門規(guī)定。在行政訴訟中，被告和法院都是國家權(quán)力，只有原告是私權(quán)利，國家權(quán)力的分量加重了，占到三方關(guān)系中的三分之二，權(quán)利處于相對(duì)不利的地位，需要某種特殊保護(hù)，因此許多國家憲法都肯定公民遭受行政機(jī)關(guān)侵權(quán)時(shí)有尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，在世界上142個(gè)國家的成文憲法中，有75個(gè)（占52.8%）規(guī)定了保護(hù)私人對(duì)行政行為提起訴訟，18我國憲法第41條也作了類似的規(guī)定。19而在刑事訴訟中，原告和法院都是國家權(quán)力，只有被告是私權(quán)利，它與行政訴訟的不同之處在于，私權(quán)利不僅只占三方關(guān)系中之一方，而且居于三方中最不利的地位。被告（刑事訴訟中的被告即便是公職人員，他此時(shí)也已經(jīng)不再有任何權(quán)力而僅僅是一“個(gè)人”）在這種格局中權(quán)利顯然處于更加不利、甚至是危險(xiǎn)的境地（如被告可能已經(jīng)被限制人身自由），此時(shí)法律對(duì)他的保護(hù)就更加迫切，更加需要。法律并不應(yīng)當(dāng)偏袒訴訟三方中的任何一方，它只是要保持三方的一種大致均衡，而當(dāng)任何一方有“弱化”的傾向時(shí)，法律便加以補(bǔ)救，使之能夠有抵擋其它兩方侵權(quán)的力量。正因?yàn)槿绱?，刑事訴訟中被告的權(quán)利在許多國家受到憲法的格外關(guān)注，如辯護(hù)權(quán)、沉默權(quán)、上訴權(quán)、不受酷刑權(quán)等均在憲法中有明確規(guī)定，在世界上142個(gè)國家的成文憲法中，有66個(gè)國家的成文憲法規(guī)定了“禁止酷刑，或殘酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46.5%；125個(gè)國家的成文憲法規(guī)定了在刑事訴訟中被告有權(quán)獲得辯護(hù)等被拘押人和被告人的權(quán)利，占88.0%，20美國憲法修正案第6條、世界人權(quán)宣言第5、8、9、10、11條亦都有類似的明確規(guī)定。因此，同是被告，刑事訴訟中的被告與民事訴訟中的被告其處境是不一樣的，他們都有上訴權(quán)，辯護(hù)權(quán)，但上訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)對(duì)他們的意義也是不同的，這種“處境”的差別使后者由法律保護(hù)，而前者僅由法律保護(hù)還不夠，還需要“上升”到憲法的高度，即立憲者在此專門“敲打”立法者：刑事訴訟中被告的這些權(quán)利要予以特別關(guān)注。四、憲法與民法民法規(guī)范先于憲法產(chǎn)生，21從歷史上看，與其說憲法是民法的源泉，不若說民法是憲法的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會(huì)的自由、平等、法治理念之源頭在民法而不在憲法，民法能夠供給憲法以思想營養(yǎng)，而不像其它部門法那樣主要靠憲法供給它們以思想營養(yǎng)，能夠滋養(yǎng)憲法的部門法，非民法莫屬。如憲法中的平等原則來自民法中的平等原則（從法制史和法律思想史的角度看，而不是從今天的法律體系之位階來看），然后作為一個(gè)憲法原則再轉(zhuǎn)化為其它部門法的原則，如行政法、訴訟法、刑法上的平等原則，刑法雖然也比憲法歷史悠久，但將“平等”作為自己的一項(xiàng)基本原則是在憲政社會(huì)之后，是被憲法指引和規(guī)范的結(jié)果。“在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，其中的人格尊嚴(yán)和平等、私權(quán)神圣，經(jīng)濟(jì)自由以及人身自由，為近代憲法確立自己的規(guī)范價(jià)值和權(quán)利類型提供了具體的藍(lán)本。后者正是在參照了前者的基礎(chǔ)上，才建構(gòu)起自己的權(quán)利規(guī)范體系的。只不過民法的權(quán)利乃是市民社會(huì)中私人之間彼此所擁有的權(quán)利，而憲法權(quán)利則主要是個(gè)人相對(duì)于政治國家所享有的權(quán)利而已?！?2民法“曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。比如近代自然法學(xué)派的社會(huì)契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，進(jìn)而認(rèn)為國家權(quán)力應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會(huì)契約而成立，在其看來，這種社會(huì)契約的具體形式即是憲法，或曰憲法就是一種根本契約?！?3作為“根本契約”與民法契約的相似之處在于，在制憲階段的憲政關(guān)系中，人民彼此之間的關(guān)系恰如民事法律關(guān)系中當(dāng)事人之間的關(guān)系平等對(duì)話，共同協(xié)商，意思自治。但亦有不同，民事契約在形成時(shí)任何一方當(dāng)事人若有不同意見隨時(shí)可以退出，一經(jīng)退出就與該契約不再有利益關(guān)系；而在制憲過程中任何個(gè)人都很難退出或退出了可能對(duì)己更加不利，即使有人不同意這部憲法或不同意其中部分內(nèi)容，他們?nèi)员仨毟鶕?jù)“少數(shù)服從多數(shù)”的原則接受它。因此，在締結(jié)憲法這個(gè)根本契約時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了權(quán)力（社會(huì)權(quán)力），出現(xiàn)了少數(shù)人的屈從。憲法作為契約比民事契約復(fù)雜得多，后者一經(jīng)制定即可實(shí)行，而前者還需經(jīng)過復(fù)雜的再加工（立法對(duì)其具體化）才能真正操作起來。前者涉及的主體比后者多，民事契約中即使有多方當(dāng)事人，他們之間也只是一種平面關(guān)系，而憲法這一契約則呈現(xiàn)出多方位、多角度、多層次的立體空間錯(cuò)綜復(fù)雜的權(quán)力與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。雖然民法距離憲法較遠(yuǎn)，但距離憲法的遠(yuǎn)近并不能作為判斷法律重要性的依據(jù)。距離憲法越遠(yuǎn)，說明憲法對(duì)之干預(yù)越少，即距國家權(quán)力越遠(yuǎn)（有國家權(quán)力的地方憲法都會(huì)有至少是原則性的規(guī)定），從某種意義上說，憲法不涉足或少涉足的領(lǐng)地，就是在告戒國家權(quán)力不涉足或少涉足，也就是表明此處屬于“私法自治”之領(lǐng)域，而“私法自治”與憲法保障人權(quán)免受國家權(quán)力侵害的最高價(jià)值追求是完全一致的。因此，從形式上看民法與憲法距離最遠(yuǎn)，但從精神價(jià)值層面上看民法又與憲法最近，其它法律與憲法只是形似，而民法則與憲法神似，其它法律或許只是憲法實(shí)現(xiàn)其終極價(jià)值的途徑和方式，如通過分權(quán)、限權(quán)來保障人權(quán)，而民法的終極價(jià)值本身就是憲法的終極價(jià)值，甚至憲法消逝之后，民法可能永存，即國家權(quán)力消逝，人權(quán)永存，從這個(gè)意義上說，甚至憲法都只是實(shí)現(xiàn)民法價(jià)值的一種手段和方式。在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實(shí)施私法。哈耶克與戴雪都認(rèn)為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進(jìn)一步的推進(jìn)，認(rèn)為法治乃私法的公法之治，憲政乃以憲法的公法形式實(shí)施私法。24但“公法易逝，私法長(zhǎng)存”25只是遙遠(yuǎn)未來的一幅圖景。以人類歷史目前的發(fā)展來看，憲法還處在生命力旺盛的青壯年，在有的國家甚至還處于稚嫩的童年時(shí)代。在當(dāng)今的憲政社會(huì)，憲法更宏觀的視野，更復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，尤其是它以人民的名義說話而具有的一種自然法力量，使憲法在法律體系中居于“最高法”的地位，民法在法律位階上不得不低于憲法。立法者在制定民法時(shí)也應(yīng)以憲法為依據(jù)，在憲法之前的民法規(guī)范只有在不與憲法相抵觸時(shí)才能繼續(xù)適用，民法隨時(shí)都可能受到合憲性審查。雖然憲法之前的民法制定時(shí)并不需要憲法作依據(jù)，它依據(jù)的主要是人民的習(xí)慣、歷史的傳統(tǒng)、法之理念、自然法精神等，但有了憲法之后，這一切都蘊(yùn)涵在憲法之中了，憲法就是人民的習(xí)慣、歷史的傳統(tǒng)、法之理念、自然法精神的結(jié)晶，以前它們分散地呈現(xiàn)在教科書中，在學(xué)術(shù)著作里，在鄉(xiāng)規(guī)民約或法典匯編中，在人民的思想和信仰里，現(xiàn)在它們集中體現(xiàn)在一部憲法文本中，以莊嚴(yán)的根本法規(guī)范明確而集中地表達(dá)出來，憲法因此而閃耀著神圣的光輝，成為“萬法之母”?！八椒ū徽J(rèn)定為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)規(guī)則，在這方面，國家除了為保證解決爭(zhēng)端的程序得以有秩序地進(jìn)行外沒有直接的利害關(guān)系，而公法則被看作是國家機(jī)構(gòu)之間以及國家與公民之間的關(guān)系的法律框架?！?6民法作為典型的私法，主要是規(guī)范私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而憲法重點(diǎn)規(guī)范的是權(quán)力關(guān)系以及權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，對(duì)權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系只作了簡(jiǎn)潔的原則規(guī)定（如權(quán)利的平等性、不得侵犯他人的合法權(quán)利等），其具體內(nèi)容由民法自己去處理。如果說憲法對(duì)憲法性法律是千叮嚀、萬囑咐（為其制定了一大堆相對(duì)具體的規(guī)則），對(duì)訴訟法、刑法、行政法也是態(tài)度嚴(yán)厲，約法三章，那么它對(duì)民法則是和顏悅色，甚至有點(diǎn)放任自流。當(dāng)民法是憲法的規(guī)范對(duì)象時(shí)，憲法對(duì)民法比對(duì)其它法律寬松，立法者在制定民法時(shí)比制定憲法性法律、行政法、訴訟法等法律有更多的發(fā)揮空間，此時(shí)憲法對(duì)它們的制約可能遠(yuǎn)不如民風(fēng)民俗、傳統(tǒng)習(xí)慣、歷史文化等社會(huì)因素對(duì)它們的影響大。當(dāng)某些行為是民法規(guī)范的對(duì)象時(shí)，民法也比其它法律寬松，如當(dāng)事人的意思自治在民事法律關(guān)系中比在行政法律關(guān)系中明顯更多，民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人有較為充分的自由選擇權(quán)，而行政法律關(guān)系中的當(dāng)事人的意志卻很難影響行政機(jī)關(guān)的決定，行政機(jī)關(guān)是依法行政，而不是與對(duì)方協(xié)商行政。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比，民法不太受憲法影響的變化，對(duì)憲法變遷的反應(yīng)相對(duì)遲鈍，不論政府如何更迭，政體如何變遷，老百姓的基本生活方式依舊，市民社會(huì)之間的來來往往所遵循的規(guī)則并不因此有大的變化。“即使是在因革命或征服而致使整個(gè)政府結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的時(shí)候，大多數(shù)正當(dāng)行為規(guī)則，亦即私法和刑法，卻會(huì)依舊有效即使是在那些主要因欲求改變部分正當(dāng)行為規(guī)則而導(dǎo)致革命的場(chǎng)合，事實(shí)亦是如此?！?7民法的基本原則，如平等原則，自愿原則，公平原則，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則，禁止權(quán)利濫用原則等，28與憲法的有關(guān)原則有直接或間接的關(guān)系。由于民法先于憲法而存在，因此民法的基本原則與其說是從憲法原則中“引申”出來的，不如說是它們與后來的憲法之間完成了一種有效的“對(duì)接”。其中平等原則與憲法中的平等原則在精神上完全一致，只是憲法中的平等原則比民法中的平等原則內(nèi)涵更寬泛。其余的原則如公平原則，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則等是專屬于民法的原則，但它們與憲法中的權(quán)利義務(wù)一致原則、權(quán)利界限原則之含義也是相通的。誠實(shí)信用是與他人相處時(shí)的要求，它涉及兩個(gè)利益關(guān)系：“當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會(huì)間的利益關(guān)系”“，在當(dāng)事人間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對(duì)待自己事物的注意對(duì)待他人事物，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。？在當(dāng)事人與社會(huì)利益的關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得以自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利?！?9公平原則是通過協(xié)商和平衡的手段“在民事主體之間合理地、恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利義務(wù)”，“使民事主體在實(shí)現(xiàn)自己利益而享有權(quán)利的同時(shí)，也為實(shí)現(xiàn)對(duì)方的利益而承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，？民法既鼓勵(lì)人以正當(dāng)行為取得權(quán)利并在權(quán)利范圍內(nèi)把別人化為自己利益的工具，同時(shí)又不允許人只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，在法律規(guī)定范圍拒絕充當(dāng)別人利益的工具?！?0這與我國憲法第33條、第51條規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一致原則、權(quán)利界限原則是完全契合的，31是公民行使權(quán)利的憲法原則在民法中的表現(xiàn)?！凹骖櫣妗钡囊笫姑穹ㄖ幸啻嬖谀撤N“公法”因素，這一因素是它與憲法之間的一座橋梁。但民法基本原則中還有一些較為明顯的道德因素，如誠信原則固然體現(xiàn)了憲法中的法治原則精神，其宗旨是為了維持社會(huì)的經(jīng)濟(jì)交易秩序（一種公益），秩序是法治的基礎(chǔ)價(jià)值“，法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。”32但誠信原則又不完全是一種法律原則，它最初樹立的是一個(gè)“誠實(shí)商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)“，在歷史上，誠實(shí)信用這一道德原則曾長(zhǎng)期以商業(yè)習(xí)慣的形式存在，作為成為法的補(bǔ)充而對(duì)民法關(guān)系起著某種調(diào)整作用。”誠實(shí)信用原則被民法所吸收后，先是作為債的關(guān)系之原則，后來才“上升為涵蓋整個(gè)私法領(lǐng)域的基本原則”，成為其“帝王條款”。33這一原則中的道德成分往往直接源于社會(huì)生活，而不是直接源于憲法。當(dāng)它作為民法的基本原則時(shí)，它的主要作用是指導(dǎo)整部民法，構(gòu)建具體的民法制度和民法規(guī)范，這種對(duì)民法規(guī)范的指導(dǎo)作用，即約束立法者的作用，多是通過民法的子原則和民法規(guī)則表現(xiàn)出來的，如我國民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”我國合同法第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！边@些子原則和規(guī)則都是誠信原則的具體化，它強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)事人的誠實(shí)守信才能維系民事法律的秩序“，這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定道德基礎(chǔ)的可供依賴?！?4在個(gè)別時(shí)候，當(dāng)民法規(guī)范缺乏具體規(guī)定時(shí)，立法者授權(quán)法官可以依據(jù)誠信原則直接進(jìn)行案件的裁判，法官在這時(shí)候?qū)@一原則的適用往往是在發(fā)揮該原則中的道德作用，法官的創(chuàng)造性司法活動(dòng)所“創(chuàng)造”的是這一原則中的道德要求在具體案件中的運(yùn)用，這種道德性更多地體現(xiàn)的是社會(huì)因素而不是法律因素，反映的是社會(huì)上人們所普遍接受的道德水準(zhǔn)，這種個(gè)別情況下的依誠信原則判案在很大程度上就是依道德判案。在嚴(yán)格要求“依法審判”的訴訟法領(lǐng)域，在明確要求“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法領(lǐng)域這是不可想象的，它是民法領(lǐng)域的特有原則。因此同是對(duì)憲法權(quán)利界限原則的具體化，刑法、行政法、訴訟法所確定的權(quán)利界限是明確的，相對(duì)固化的，而民法所確定的權(quán)利界限有時(shí)是模糊的，由法官臨時(shí)裁量的。民法中的具體規(guī)則以及相關(guān)子原則有的源自民法中的基本原則，有的直接源自憲法，如民法中的身體權(quán)、健康權(quán)與憲法中規(guī)定的人身自由，民法中的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)與憲法中規(guī)定的人格尊嚴(yán)，民法中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所包括的著作權(quán)、專利權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)及其它科技成果權(quán)等與憲法中的科研文藝創(chuàng)作權(quán)，民法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)與憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等等，都有一種直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。像繼承法這樣的次級(jí)民事法律，其基本原則（保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，繼承權(quán)男女平等，養(yǎng)老育幼照顧病殘，互諒互讓，團(tuán)結(jié)互助，權(quán)力和義務(wù)一致）35也往往與憲法原則或規(guī)則有直接關(guān)系，如保護(hù)公民繼承權(quán)的原則直接源自憲法第13條，36繼承權(quán)男女平等原則直接源自憲法第48條，37養(yǎng)老育幼的原則直接源自憲法第49條，38權(quán)利義務(wù)一致原則直接源自憲法第33條和第51條，39等等。民法規(guī)范與憲法中的公民權(quán)利規(guī)范十分相似，但同為權(quán)利規(guī)則，二者之間還是有明顯的區(qū)別，民法中的權(quán)利所產(chǎn)生的義務(wù)是另一個(gè)或另一些權(quán)利主體的義務(wù)，而憲法中的權(quán)利所產(chǎn)生的義務(wù)主要是國家的義務(wù)，民法調(diào)整的是權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，民法中的權(quán)利對(duì)應(yīng)的是義務(wù)，而憲法調(diào)整的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，憲法中的權(quán)利對(duì)應(yīng)的是國家的責(zé)任。五、憲法與刑法憲法是國家根本制度的概括性規(guī)定，如國家的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度、人權(quán)制度和權(quán)力制度等，其中也有一些具體制度的原則性規(guī)定，如文官制度、選舉制度、行政制度、司法制度等。刑法是對(duì)所有這些制度的嚴(yán)重破壞行為的懲罰，其中既包括對(duì)破壞國家根本政