第四講 法律與自由.ppt

法律與自由,一、自由的詞源,在古拉丁語中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來。在古希臘、古羅馬時期，“自由”與“解放”同義。英語中的Liberty即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀(jì)。Freedom則在12世紀(jì)之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。,所謂自由，是指對于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強(qiáng)制，意味著人身依附關(guān)系的解除和人格上的獨(dú)立。,二、哲學(xué)上的自由,1.從認(rèn)識論的角度來說，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認(rèn)識和實(shí)踐與客觀必然性的統(tǒng)一。,2.從本體論的角度來說，自由乃是意志的規(guī)定性。,意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動物性的自由，這里真正而言，意志還沒有達(dá)到對于其自身的意識，因而與其說任意是一種自由，還不如說是不自由。,密爾,自由就是自由的限度,3.從美學(xué)與生存論的角度來看，自由本質(zhì)上是一種對自由的感受和體驗(yàn)，自由就是自由感。,三、法律自由,所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團(tuán)體在國家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進(jìn)行活動的權(quán)利。,1.法律自由受到國家法律的保障。2.法律對自由的規(guī)定是通過公民權(quán)利的形式進(jìn)行的。（現(xiàn)代人希望每個人享有自己的權(quán)利，每個人在不傷害他人的前提下按照自己最喜歡的方式發(fā)展其才智）3.法律自由是相對的，而不是絕對的。（法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谒心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由）,二、法律的自由價值,“法典是人民自由的圣經(jīng)”正如孔多塞所言，古代人沒有個人自由的概念。可以這樣說，人僅僅是機(jī)器，它的齒輪與傳動裝置由法律來規(guī)制。自由是法律的進(jìn)化基礎(chǔ)和基本構(gòu)成因素，是法必須和必然追求的基本目標(biāo)。法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證；,法律規(guī)范只能是為了確認(rèn)和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是為了自由。簡而言之，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實(shí)現(xiàn)自由。,通過法律實(shí)現(xiàn)自由,亞里士多德說：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救?！?.法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權(quán)利。2.法律確定各種自由權(quán)利的范圍，實(shí)現(xiàn)對公民的自由的限制和保護(hù)。3.法律為公民的自由提供條件和機(jī)會，增加自由選擇的效能。,三、西方近代自由主義的兩個根本不同的路徑,英國傳統(tǒng)法國傳統(tǒng),英國傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)休謨、亞當(dāng)斯密、亞當(dāng)福格森以及埃德蒙伯克等。自生自發(fā)的秩序以及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)。,自由的法律就其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設(shè)計(jì)或者構(gòu)建的產(chǎn)物，而是有機(jī)的緩慢進(jìn)化的、因而是一種無意識的發(fā)展的結(jié)果。制度的起源并不出于理性的設(shè)計(jì)，而是人的行為相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復(fù)雜、表面上看起來是出于人為設(shè)計(jì)的各種制度，實(shí)際上也并不是人為設(shè)計(jì)或者政治智慧的產(chǎn)物。,哈耶克,自由秩序原理自由的法律制度或者法律秩序并不是某個或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結(jié)果，相反，生活在這種制度下的每一個人都不自覺地參與了造法的運(yùn)動。,法國傳統(tǒng)思辯的唯理主義的自由傳統(tǒng),代表人物為盧梭、重農(nóng)學(xué)派、孔多塞人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，構(gòu)建一切。,自由就是要獲得解放，把人從傳統(tǒng)的奴役和枷鎖中解脫出來。,特別強(qiáng)調(diào)制定法對于實(shí)現(xiàn)自由所具有的積極作用，更為關(guān)注的是一種整體的自由、絕對的自由，從而實(shí)際上往往是從自由出發(fā)，卻走向了強(qiáng)制乃至專制。盧梭這位卓越的天才他盡管被純真的對自由的熱愛所激勵，卻為多種類型的暴政提供了致命的借口。（貢斯當(dāng)語）,霍布斯的自由觀,霍布斯在利維坦中分析了自由行動。他比較了兩個不能離開房間的人的困境：一個人有離開的能力，但“受到了圍墻和鏈條的限制和束縛，以至于無力離開；另一個人就是缺乏能力，因?yàn)樗患膊±г诖采??！钡谝粋€人沒有離開房間的自由，但第二個人既談不上自由也談不上不自由，他就是沒能力。,霍布斯對人類自由的定義是：一個自由的人就是這樣一個人，“他憑他的體力和智力能夠做的那些事情中，在做他想做的事情上沒有受到妨礙?！?貢斯當(dāng)?shù)淖杂捎^,古代人的自由和現(xiàn)代人的自由古代人的自由在于以集體的方式直接行使完整主權(quán)的若干部分：諸如在廣場上協(xié)商戰(zhàn)爭與和平，與外國政府締結(jié)聯(lián)盟，投票表決法律并作出判決，審查執(zhí)政官的財(cái)務(wù)、法案與管理。如果這就是古代人的自由的話，他們亦承認(rèn)個人對社群權(quán)威完全服從是和這種集體性自由相容的。,對現(xiàn)代人來說，自由是只受法律約束、而不因任何個人或若干個人的專斷意志受到某種方式的逮捕、拘禁、處死或虐待的權(quán)利。,以塞亞伯林,積極自由與消極自由,積極自由是去遵循某種生活方式的自由；積極的含義是指與根據(jù)外在力量行動相反，成為一個人自己的主人的觀念。消極自由是擺脫強(qiáng)制的自由。伯林所謂的消極自由是強(qiáng)制的缺席。強(qiáng)制必定在于由某種外在機(jī)構(gòu)對追求“可能的選擇和行動”的另一個行動者的能力的某種干涉行動。,柏林認(rèn)為：“我相信壓制的標(biāo)準(zhǔn)部分在于其他人直接或間接、有意或無意地使我的希望落空。在這個意義上，我所謂的自由是指不受其他人的干涉。不干涉的范圍越大，我的自由就越大”。,麥卡勒姆：不管在何時談?wù)撘粋€行動者的自由，它總是擺脫對于做什么或成為什么（或不做什么或不成為什么）的某些強(qiáng)制因素的自由。自由“總是”行動者、強(qiáng)制和目的之間的“同一種三位一體的關(guān)系”。,法律對自由的限制,法律限制自由的根據(jù)法律對自由的合理限制,一、法律限制自由的根據(jù),(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”“要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者?！?密爾將個人的行為分為兩大類：第一類行為是只“影響”本人的行為，個人的行為只要不涉及他人的利害，個人就完全有行動的自由，不必向社會負(fù)責(zé);他人對于這個人的行為也不得加以干涉，至多可以進(jìn)行忠告、規(guī)勸或避而不理;第二類行為是影響他人的行為，如果此類行為危害到他人的利益時，個人才應(yīng)該接近社會的或法律的懲罰。社會只有在這個時候，才對個人的行為有裁判權(quán)，也才能對個人施加強(qiáng)制力量。,這一原則主要是針對社會或他人可能對個人的自由進(jìn)行干預(yù)時，為個人的自由領(lǐng)域劃定一受到保障的空間。唯有當(dāng)個人的自由傷害到他人的利益時，干預(yù)才算是正當(dāng)?shù)暮侠淼?，否則就不能對個人的行為進(jìn)行干預(yù)。借用密爾的判準(zhǔn)分析自由的范圍與界線，例如：人有揮拳的自由，但是拳頭只能止于他人的鼻端前。伏爾泰：盡管不同意別人的言論，但也要拚命維護(hù)其說話的權(quán)利。人們經(jīng)常將“思想”、“言論”與“行為”分開。前者是“涉己”不應(yīng)干預(yù)，后者是“涉人”可以干預(yù)。,(二)“父愛主義”原則或“親緣主義”原則一個人自愿的行為有時并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個人的行為會使他自己喪失重大利益時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強(qiáng)制，是合理的。家長式法律強(qiáng)制，是指強(qiáng)迫一個人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國家對一個人的自由進(jìn)行的法律干涉。,父愛主義具有以下特征:第一，其目的是為了增進(jìn)或滿足公民或相對人的福利、需要和利益，主要分為兩種情形，一是阻止他自我傷害，二是增進(jìn)其利益。第二，其措施必然是不同程度地限制相對人的自由或權(quán)利。第三，這種措施在客觀上亦產(chǎn)生有利于公共利益的效果。,(三)“冒犯原則”冒犯原則（theoffenseprinciple）。按照這一原則，如果對個人自由的限制是為了防止冒犯他人，則這種限制就是合理的。所謂“冒犯”的行為指的是引起旁人羞辱、難堪、不自在等的行為。冒犯原則的基本思路是：法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為。冒犯行為是指使人憤怒、羞恥或驚恐的淫蕩行為或放肆行為，如人們忌諱的性行為、虐待尸體、褻瀆國旗。,(四)“法律道德主義”原則“立法倫理主義”原則，即主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。如果對個人自由的限制是為了防止個人不道德行為的發(fā)生，那么這種限制就是合理的。對這一原則的批評之一是認(rèn)為它是多余的，因?yàn)榇_定無疑的不道德的行為多半會傷害他人，如此，我們只需要訴諸傷害原則即可。另一批評則認(rèn)為，如果我們對他人傷害不那么直接和明顯的“不道德的”行為實(shí)行道德主義原則，如同性戀等，就等于是強(qiáng)制推行多數(shù)人所贊成的、約定俗成的道德，用穆勒的話說，這等于就是允許“多數(shù)人的暴政”。,對自由的合理限制,1.法律基于社會生活條件的制約而限制自由孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個國家里，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情。”,2.法律為了社會及他人的利益而限制自由禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內(nèi)容。,3.法律為了行為人自身利益而限制自由運(yùn)用法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實(shí)現(xiàn)，