集裝箱貨運港口項目盡職調查中的經營資質剖析.總結

集裝箱貨運港口項目盡職調查中的經營資質剖析作者：金杜律師事務所 張?zhí)扃C 劉雋雅集裝箱貨運港口是本地市場同國際市場的連接點，是國內外貨物進行物流、通關和檢驗檢疫的場所。因此，從事集裝箱貨運港口經營，港口經營者除了需要取得企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、組織機構代碼證等普通公司均應取得的資質、證照外，還需要根據碼頭具體進行的經營活動取得一系列與港口經營、危險貨物作業(yè)、港口開放、集裝箱進出境及與海關監(jiān)管有關的資質和證照。本文就盡職調查過程中較為常見的經營資質及相關問題進行介紹。港口經營許可證1.港口經營的定義港口經營，是指港口經營者在港口區(qū)域內為船舶、旅客和貨物提供港口設施或者服務的活動，在港區(qū)內從事貨物的裝卸、駁運、倉儲的經營和港口拖輪經營等。中華人民共和國港口法(主席令2003第5號)(“港口法”)規(guī)定，從事港口經營，應當向港口行政管理部門書面申請取得港口經營許可證，并依法辦理工商登記。港口經營許可證是從事港口經營所必須取得的許可，因此也是盡職調查過程中最為常見的資質。2.港口經營活動的范圍根據港口經營管理規(guī)定(交通運輸部令2009年第13號)(“經營規(guī)定”)，港口經營主要包括：為船舶提供碼頭、過駁錨地、浮筒等設施;為旅客提供候船和上下船舶設施和服務;為委托人提供貨物裝卸(含過駁)、倉儲、港內駁運、集裝箱堆放、拆拼箱以及對貨物及其包裝進行簡單加工處理等;為船舶進出港、靠離碼頭、移泊提供頂推、拖帶等服務;為委托人提供貨物交接過程中的點數和檢查貨物表面狀況的理貨服務;為船舶提供岸電、燃物料、生活品供應、船員接送及船舶污染物(含油污水、殘油、洗艙水、生活污水及垃圾)接收、圍油欄供應服務等船舶港口服務;從事港口設施、設備和港口機械的租賃、維修業(yè)務。根據經營固定，除從事港口理貨和船舶污染物接收外，從事港口經營，應當有固定的經營場所，有與經營范圍、經營規(guī)模相適應的港口設施、設備，有與經營規(guī)模、范圍相適應的專業(yè)技術、管理人員以及健全的經營管理制度和安全管理制度以及生產安全事故應急預案。在盡職調查中應重點關注的經營活動包括：(1) 港口裝卸和倉儲業(yè)務港口裝卸和倉儲服務是港口建設、經營者最為普遍從事的業(yè)務。從事港口裝卸業(yè)務，在建設階段一般需安裝岸邊集裝箱裝卸橋、輪胎龍門吊等集裝箱裝卸機械設備;從事港口倉儲業(yè)務，應有與經營范圍相對應的堆場、倉庫等。碼頭、堆場、倉庫、裝卸機械設備等固定設施應當符合港口總體規(guī)劃和法律、法規(guī)及有關技術標準的要求，并通過港口碼頭的整體竣工驗收。從事國際海運貨物倉儲、國際海運集裝箱站與堆場業(yè)務的經營者，除了應取得港口經營許可證外，還應根據港口法的規(guī)定取得國務院有關口岸對外國籍船舶開放批準。此外，視港口經營者為內資企業(yè)還是具有外資成分(如中外合作、中外合資和外商投資)的不同，還應根據中華人民共和國國際海運條例(國務院令2001第335號)(“海運條例”)以及中華人民共和國國際海運條例實施細則(中華人民共和國交通運輸部令2013年第9號)(“海運條例實施細則”)的要求，向交通運輸主管部門進行開業(yè)后的報備或設立前的申請，具體要求可見本文第三條第1項和第2項。(2) 港口理貨業(yè)務現代物流業(yè)中的理貨一般包括計數、核對標志、檢查殘損、監(jiān)督裝艙積載、辦理交接簽證、提供理貨證明等內容。根據經營規(guī)定，港口經營包括為委托人貨物交接過程中的點數和檢查貨物表面狀況的理貨業(yè)務。從事港口理貨，應有與經營范圍、規(guī)模相適應的組織機構和管理人員、理貨員，有固定的辦公場所和經營設施和業(yè)務章程和管理制度。根據經營規(guī)定，從事港口裝卸和倉儲業(yè)務的經營者不得兼營理貨業(yè)務。理貨業(yè)務經營者不得兼營港口貨物裝卸經營業(yè)務和倉儲經營業(yè)務。鑒于港口碼頭建設、經營者普遍從事港口裝卸和倉儲業(yè)務，因此，港口理貨業(yè)務一般由專業(yè)的理貨公司經營。違反禁止兼營規(guī)定的，除了責令停止違法經營、沒收違法所得和處以罰款外，還可能面臨吊銷港口理貨業(yè)務經營許可證的處罰。外商投資企業(yè)從事外輪理貨業(yè)務的，鑒于外輪理貨屬于限制外商投資產業(yè)，外商投資企業(yè)還應遵守外商投資產業(yè)指導目錄對投資形式的限制(限于合資、合作)。(3) 船舶污染物接收業(yè)務船舶污染物接收業(yè)務，是指港口經營者提供船舶污染物(含油污水、殘油、洗艙水、生活污水及垃圾)接收、圍油欄供應服務等船舶港口服務。船舶污染物接收業(yè)務，是現行經營規(guī)定因應交通運輸部提出加強船舶溢油應急處置能力建設所進行的主要修訂，為滿足港口環(huán)保工作的實際需要，將船舶污染物接收服務資質從港口經營資質中單列出來，完善應急清污和相關服務企業(yè)的資質認證制度，對專職管理人員資歷、接收污染物設施等提出較為明確的要求，提高行業(yè)門檻，以配合我國加強船舶溢油應急處置能力建設的需要。3.港口經營許可證的期限除了增加對經營船舶污染物接收服務資質的要求外，現行經營規(guī)定另外一項重要的修訂，在于增加關于港口經營許可證有效期為三年的規(guī)定，并對有效期屆滿后的延展手續(xù)予以明確。與經營規(guī)定修訂前港口經營許可證為長期有效相比，現行經營規(guī)定有效加強了交通運輸部門對港口經營者在經營過程中持續(xù)符合港口法與經營規(guī)定相關要求的監(jiān)督與管理。此外，根據港口工程竣工驗收辦法(交通部令2005第2號)的規(guī)定，港口主體工程完工后，應經過港口試運行后方能申請竣工驗收，試運行時間視港口類型不同而不同，一般港口工程應經過3個月試運行;設有系統裝卸設備的礦石、煤炭、散糧、油氣、集裝箱碼頭等港口工程應經過6個月試運行。因此，在實際操作中，港口行政管理部門對具備港口試運行條件的港口經營者頒發(fā)暫定的港口經營許可，期限與試運行期限一致。工程竣工驗收合格的，由港口行政管理部門換發(fā)正式的港口經營許可證。4.主管部門申請從事港口理貨業(yè)務的企業(yè)，應當向交通運輸部提出書面申請并提交材料。除此以外，申請從事港口經營，申請人應向港口行政管理部門提出書面申請。5.港口經營者的法律責任與持續(xù)合規(guī)責任根據經營規(guī)定未依法取得港口經營許可證從事港口經營的，港口行政管理部門責令停止違法經營，沒收違法所得并處罰款。港口經營者在取得港口經營許可證后，未能滿足取得經營許可的一項或多項條件，港口行政管理部門有權責令停止經營，限期改正;逾期不改正的，港口行政管理部門有權吊銷港口經營許可證。因此，從審慎角度出發(fā)，在盡職調查過程中應關注集裝箱港口是否持續(xù)滿足經營規(guī)定第七條、第八條及/或第九條的要求。從事港口危險貨物作業(yè)的主要資質在港口經營過程中，除了普通貨物外，對具有爆炸、易燃、毒害、感染、腐蝕、放射性等特性的危險貨物進行裝卸、過駁、儲存和包裝等活動，應取得港口危險貨物作業(yè)許可;危險貨物構成重大危險源的還應向港口行政管理部門備案。1.港口經營許可證所配發(fā)的港口危險貨物作業(yè)附證從事港口危險貨物作業(yè)，應向港口行政管理部門申請危險貨物港口經營者資質。港口行政管理部門認為滿足申請條件的，應頒發(fā)港口經營許可證，并對每個具體的危險貨物作業(yè)場所配發(fā)港口危險貨物作業(yè)附證。根據港口危險貨物安全管理規(guī)定(中華人民共和國交通運輸部令2012年第9號)，港口危險作業(yè)是指在港口內進行裝卸、過駁、儲存、包裝列入國際海事組織制定的國際海運危險貨物規(guī)則和國家標準危險貨物品名表(GB12268)，具有爆炸、易燃、毒害、感染、腐蝕、放射性等特性，容易造成人身傷亡、財產毀損或者對環(huán)境造成危害而需要特別防護的貨物(“危險貨物”)，或者對危險貨物集裝箱進行裝拆箱等作業(yè)活動。(1) 近年來我國法律對從事危險貨物經營的資質要求。(a) 在2011年12月1日以前，港口經營許可證與危險貨物港口作業(yè)資質許可是兩個相互獨立的證照，根據危險化學品安全管理條例(國務院令2002第344號)(“2002年?；窏l例”)以及港口危險貨物管理規(guī)定(交通部令2003第9號)的規(guī)定，國家對危險化學品的運輸實行資質認定制度;未經資質認定，不得運輸危險化學品，從事港口危險貨物經營(包括裝卸、過駁、儲存、包裝、拆箱等作業(yè))應在取得港口經營許可證后申領危險貨物港口作業(yè)認可證。(b) 2011年12月1日，國務院對2002年?；窏l例進行修訂的危險化學品安全管理條例(國務院令第591號)(“2011年?；窏l例”)正式實施。2011年危化品條例對危險化學品的經營許可設立兩個例外，其一，依法設立的危險化學品生產企業(yè)在其廠區(qū)范圍內銷售本企業(yè)生產的危險化學品，不需要取得危險化學品經營許可;其二，依照中華人民共和國港口法的規(guī)定取得港口經營許可證的港口經營者，在港區(qū)內從事危險化學品倉儲經營，不需要取得危險化學品經營許可。有鑒于此，交通部并相應修改和重新頒布了港口危險貨物安全管理規(guī)定(中華人民共和國交通運輸部令2012年第9號)(“港口安全管理規(guī)定”)，規(guī)定對于新申請港口危險貨物經營或者換發(fā)港口經營許可的，頒發(fā)港口經營許可證，并對每個具體的危險貨物作業(yè)場所配發(fā)港口危險貨物作業(yè)附證，并注明危險貨物作業(yè)的具體區(qū)域范圍、作業(yè)方式、允許作業(yè)的危險貨物品名及其他。(2) 從事港口危險貨物作業(yè)，除了應符合港口法對港口經營的許可條件外，還應符合下列條件：(a) 安全設施通過專項驗收合格建設單位應當按照安全生產法的要求編制港口建設項目安全設施設計專篇，并在港口建設項目初步設計審批中進行審查。港口建設項目安全設施應當在竣工驗收前與主體工程同時建成并按照國家有關規(guī)定通過專項驗收。未經驗收合格，不得從事港口危險貨物作業(yè);(b) 設有安全生產管理機構或者配備專職安全生產管理人員;(c) 具有健全的安全管理制度和操作規(guī)程;(d) 企業(yè)主要負責人，危險貨物裝卸管理人員、申報人員、集裝箱裝箱現場檢查員以及其他從業(yè)人員應當按照相關法律法規(guī)的規(guī)定取得相應的從業(yè)資格證書;(e) 有符合國家規(guī)定的港口危險貨物作業(yè)設施設備;危險貨物港口經營者應當根據港口危險貨物作業(yè)附證上載明的危險貨物種類和危險特性，在作業(yè)場所設置相應的監(jiān)測、監(jiān)控、通風、防曬、調溫、防火、滅火、防爆、泄壓、防毒、中和、防潮、防雷、防靜電、防腐、防泄漏以及防護圍堤或者隔離操作等安全設施、設備，并按照國家標準、行業(yè)標準或者國家有關規(guī)定對安全設施、設備進行經常性維護、保養(yǎng)，保證安全設施、設備的正常使用。(f) 有符合國家規(guī)定的事故應急預案和應急設施設備。(3) 根據港口安全管理規(guī)定的規(guī)定，從事危險貨物作業(yè)的港口經營者應當在取得經營資質后，委托具有相應資質條件的評價機構，對本單位的安全生產條件每3年進行一次安全評價，評價機構出具的安全評價報告為港口經營許可證期滿延續(xù)申請所應提交的文件之一。(4) 鑒于危險貨物對人身和財產安全的威脅性，國家對違反港口安全管理規(guī)定的法律責任進行較為詳細和嚴厲的規(guī)定。其中，未依法取得相應的港口經營許可證，從事港口危險貨物經營的，由所在地港口行政管理部門責令停止違法經營，沒收違法所得并處罰款。此外，在港口運營過程中，危險貨物儲存方式不符合國家標準、未對安全設施、設備進行經常性維護、保養(yǎng)的，未對安全生產條件定期進行安全評價的，或存在其他違反安全生產和港口安全管理規(guī)定的行為，港口行政管理部門均有權處以罰款、責令停產停業(yè)整頓直至吊銷港口經營許可證。2.重大危險源辨識與備案港口安全管理規(guī)定對一般危險化學品與劇毒化學品的進行區(qū)分管理，設立了重大危險源監(jiān)管制度，港口經營者應對劇毒化學品以及儲存數量構成重大危險源的其他危險貨物進行重大危險源辨識，確定重大危險源級別，進行分級管理，將儲存數量、儲存地點以及管理措施、管理人員等情況，報所在地港口行政管理部門備案。根據2013年4月23日頒布和生效的港口危險貨物重大危險源監(jiān)督管理辦法(試行)(交水發(fā)2013274號)，明確重大危險源的辨識標準(即危險化學品重大危險源辨識(GB18218)，將危險程度由高到低依次劃分為一級、二級、三級，構成一級港口重大危險源的儲存設施或場所，安全評估應采用定量風險評價方法，確定個人和社會風險值，如果超過該法所列的個人和社會課容許風險值標準，港口經營者應當采取相應的降低風險措施。3.危險貨物作業(yè)場所、實施衛(wèi)生除害處理的專用場所許可根據港口法規(guī)定，港口危險貨物作業(yè)場所、實施衛(wèi)生除害處理的專用場所應當符合港口總體規(guī)劃和國家有關安全生產、消防、檢驗檢疫和環(huán)境保護的要求，其與人口密集區(qū)和港口客運設施的距離應當符合國務院有關部門的規(guī)定;經依法辦理有關手續(xù)，并經港口行政管理部門批準后，方可建設。港口法未對專用場所許可的具體批準程序及申請文件進行規(guī)定，應根據各省、市的相關法規(guī)和規(guī)章予以執(zhí)行。從事國際貨物運輸所應取得的資質1.口岸對外開放根據港口法、關于確認港口口岸開放范圍意見(署岸發(fā)2005349號)等相關法規(guī)的規(guī)定，口岸開放是指允許航行國際航線船舶在相關口岸進行裝卸或過駁作業(yè)?？诎栋撮_放程度分為一類口岸和二類口岸，一類口岸是指允許中國籍和外國籍人員、貨物和交通工具等進出的口岸，二類口岸則僅對中國籍與毗鄰國家開放。對航行國際航線的船舶開放的港口，應向省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請，經其與國務院有關部門(如交通、港務、環(huán)保等)、有關軍事機關同意后，報國務院批準。國務院批復同意對外開放后，應根據相關批復由國務院口岸辦或其他部門驗收后對外開放。2.國際海運貨物裝卸、國際海運貨物倉儲、國際海運集裝箱站和堆場業(yè)務備案與國際海運輔助業(yè)經營資格登記證根據國際海運貨物裝卸、國際海運貨物倉儲、國際海運集裝箱站和堆場業(yè)務經營主體投資形式的不同，交通運輸主管部門的監(jiān)管程度有所不一。(1) 經營主體為內資企業(yè)的，根據海運條例實施細則的要求，應自開始從事上述經營活動之日起30日內向省級交通運輸主管部門報備;(2) 境外投資者擬在境內從事國際海運貨物裝卸、國際海運貨物倉儲、國際海運集裝箱站和堆場業(yè)務，根據海運條例和外商投資國際海運業(yè)管理規(guī)定(交通部、商務部令第1號)的規(guī)定，應向國務院交通主管部門申請，經批準后可以投資設立中外合資經營企業(yè)或中外合作經營企業(yè)從事上述業(yè)務的經營;從事國際海運貨物倉儲業(yè)務的，可以設立外商獨資企業(yè)經營。但相關條例和規(guī)定均沒有對外商投資的最高比例進行限制。獲得批準的申請人應當持交通運輸部批準文件，按照國家有關外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)的要求到有關部門辦理設立外商投資企業(yè)的審批手續(xù)。取得相應的批準文件后，向交通運輸部辦理登記，換領國際海運輔助業(yè)經營資格登記證。3.進出境集裝箱場站登記證根據國家檢驗檢疫局于2001年頒布的進出境集裝箱場站登記細則(國質檢200160號)，進出境集裝箱場站應符合檢驗檢疫的對場地、衛(wèi)生、生產操作規(guī)程等方面的要求，向當地檢驗檢疫機構提出申請，經考核合格的，由直屬檢驗檢疫局頒發(fā)進出境集裝箱場站登記證并報國家質檢總局備案。進出境集裝箱場站登記證有效期為二年。4.港口設施保安符合證書根據中華人民共和國港口設施保安規(guī)則(交通部令2007第10號)，為減少和避免威脅船舶、港口設施、船港界面等活動的安全的風險，航行國際航線的客船、500總噸及以上的貨船、500總噸及以上的特種用途船和移動式海上鉆井平臺服務的港口，應履行港口設施保安工作。港口設施的保安等級從低到高分別為保安等級1、保安等級2和保安等級3，保安等級由交通部根據國內外形勢、威脅信息可信程度等予以確定。港口經營者應根據港口保安等級編制港口設施保安計劃并對港口設施進行保安評估，經港口所在地的港口管理部門批準后領取港口設施保安符合證書。港口設施保安符合證書應每年進行核驗，保安評估也應每五年進行一次。未取得港口設施保安符合證書，不得為航行國際航線船舶提供服務。港口行政管理部門有權予以警告、責令停止違法行為并處以3萬元以下罰款。5.國際集裝箱多式聯運經營許可集裝箱多式聯運是指國際多式聯運合同的承運人以至少兩種不同運輸方式，將國際集裝箱從一國境內接管的地點運至另一國境內指定交付的地點。在2003年12月之前，在中國境內的從事集裝箱多式聯運承運人，應根據國際集裝箱多式聯運管理規(guī)則及其實施通知向省、自治區(qū)、直轄市交通主管部門、鐵路局申請，取得經營許可證后，方可從事相關經營。國際集裝箱多式聯運的經營。承運人還應當滿足國際集裝箱多式聯運管理規(guī)則及其實施通知對承運人注冊資本、中方控股、營業(yè)經歷等方面的要求。國際集裝箱多式聯運管理規(guī)則已于2003年12月被廢止，國家沒有對國際集裝箱多式聯運承運人的從業(yè)資質提出進一步要求。6.國際船舶代理(1) 船舶代理是指根據船舶經營人的委托辦理船舶有關營運業(yè)務和進出港口手續(xù)的工作。根據外商投資產業(yè)指導目錄(2011年修訂)的規(guī)定，國際船舶代理屬于限制外商投資產業(yè)，外商投資企業(yè)從事船舶代理的應由中方控股。(2) 國際船舶代理法律監(jiān)管歷史沿革根據于1990年3月頒布的國際船舶代理管理規(guī)定(交通部令第10號)，船舶代理公司必須是國營企業(yè)法人，船舶代理業(yè)務只準由經交通部批準成立的船舶代理公司經營。經交通部批準后，申請人持交通部的批準文件，到公司所在地工商行政管理機關注冊登記、領取執(zhí)照后，才能開業(yè)。開業(yè)后還應在十五天內將執(zhí)照影印件報交通部和公司所在地及省級交通主管機關備案。2001年修訂的中華人民共和國國際海運條例廢除了國際船舶代理管理規(guī)定對船舶代理公司必須為國營企業(yè)法人的限制，開始允許外資進入船舶代理業(yè)務，但必須以中外合資或中外合作的企業(yè)形式且外商出資比例不得超過49%。內資與外商投資企業(yè)從事國際船舶代理仍應在領取營業(yè)執(zhí)照前取得交通部的批準文件。根據2013年8月修訂的海運條例實施細則，交通部逐步將國際船舶代理的前置審批向事后備案的轉變，允許內資企業(yè)從事國際船舶代理業(yè)務，應在開業(yè)后30日內持營業(yè)場所證明文件和有關人員資歷證明文件向交通運輸部備案。但是，外商投資企業(yè)仍應先取得交通運輸部批準，并辦理相應的設立外商投資企業(yè)的審批手續(xù)后，再到交通運輸部領取國際船舶代理經營資格登記證書。海關監(jiān)管1.中華人民共和國海關報關單位注冊登記證書（原海關進出口貨物收發(fā)貨人報關注冊登記證書）自1992年中華人民共和國海關對報關單位和報關員的管理規(guī)定(海關總署令第36號)頒布起，國家對進口和出口貨物并對外成交的單位均要求進行報關注冊登記。無論自理報關還是代理報關的企業(yè)，均應經海關審批核準，自理報關企業(yè)應領取自理報關注冊登記證書且只能辦理本單位進出口的報關業(yè)務。根據中華人民共和國海關對報關單位注冊登記管理規(guī)定(海關總署令2005第127號)的規(guī)定，進出口貨物收發(fā)貨人(即自理報關單位)可直接到所在地海關辦理注冊登記，領取中華人民共和國海關進出口貨物收發(fā)貨人報關注冊登記證書。根據2014年3月最新頒布的中華人民共和國海關報關單位注冊登記管理規(guī)定(海關總署令第221號)，對進出口收發(fā)貨人頒發(fā)的證照變更為中華人民共和國海關報關單位注冊登記證書。2.中華人民共和國海關出口監(jiān)管倉庫注冊登記證書根據中華人民共和國海關對出口監(jiān)管倉庫及所存貨物的管理辦法(海關總署令2005第133號)的規(guī)定，對已辦結海關出口手續(xù)的貨物進行存儲、保稅物流配送、提供流通性增值服務，應經海關批準后設立出口監(jiān)管倉庫，在一年內向海關申請出口監(jiān)管倉庫驗收合格后領取中華人民共和國海關出口監(jiān)管倉庫注冊登記證書。3.出口監(jiān)管倉庫入倉退稅資格證書根據中華人民共和國海關對出口監(jiān)管倉庫及所存貨物的管理辦法(海關總署令2005第133號)和出口監(jiān)管倉庫貨物入倉即予退稅暫行管理辦法(署加發(fā)200539號附件)，出口監(jiān)管倉庫要享受入倉退稅政策(即“國內貨物進入出口監(jiān)管倉庫，視同出口，享受出口退稅政策”)，應經當地海關和國家稅務部門審核無誤后報直屬海關和省國稅局核準后，本年度即可開展入倉退稅業(yè)務，假如年度終了后出口監(jiān)管倉庫出現走私、重大違規(guī)、實際出倉離境率低于99%等情況，其下年度不能享受入倉退稅政策。其他資質1.國境口岸儲存場地衛(wèi)生許可證根