建設(shè)工程違法分包、轉(zhuǎn)包問(wèn)題法律風(fēng)險(xiǎn)分析及對(duì)策

不可持續(xù)的發(fā)展之路 建設(shè)工程違法分包、轉(zhuǎn)包 問(wèn)題法律風(fēng)險(xiǎn)分析及對(duì)策 主要內(nèi)容 一、認(rèn)識(shí)違法分包和轉(zhuǎn)包 二、違法分包、轉(zhuǎn)包中的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì) 三、可持續(xù)發(fā)展的正途 讓合法分包成為企業(yè)的助力引擎 風(fēng)口浪尖的違法分包、轉(zhuǎn)包 2010南京 2008濟(jì)南奧體中心火災(zāi) 京滬高鐵工程質(zhì)量 2011沈鐵“騙子承包、廚子施工” 2011廣州亞運(yùn)會(huì)建設(shè)工程違法分包 上海、杭州在建地鐵事故 國(guó)家、地方黨委、政府、職能部門(mén)已經(jīng)高度重視建筑施工市場(chǎng)的轉(zhuǎn)包、違法分包問(wèn)題，嚴(yán)厲措施相繼出臺(tái)，違法的成本急劇提高的趨勢(shì)明顯。 沿用傳統(tǒng)運(yùn)營(yíng)模式風(fēng)險(xiǎn)高、不可持續(xù)！ 非法轉(zhuǎn)包和違法分包是引發(fā)工程質(zhì)量和安全事故的萬(wàn)惡之源，一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故，損失最大、最直接的當(dāng)事人是建設(shè)單位，近年來(lái)發(fā)生的一系列重大工程質(zhì)量和安全事故，均可從轉(zhuǎn)包和違法分包或分包混亂中找到原因。 朱樹(shù)英 一、認(rèn)識(shí)違法分包和轉(zhuǎn)包 分包 合法分包 違法分包 工程分包 無(wú)合意分包 勞務(wù)分包 分包給無(wú)資質(zhì) 再分包 肢解分包 轉(zhuǎn)包 整體轉(zhuǎn)包 內(nèi)部承包 零散的勞務(wù)承包 成建制的勞務(wù)分包 規(guī)范分包、轉(zhuǎn)包的規(guī)范性文件 合同法 法律 建筑法 招投標(biāo)法 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 法規(guī) 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例 部門(mén)規(guī)章 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 . 二、 違法分包、轉(zhuǎn)包中的法律風(fēng)險(xiǎn) 及應(yīng)對(duì) 甲方解除合同 （一）法律風(fēng)險(xiǎn) 沒(méi)收非法所得 陷入長(zhǎng)時(shí)間法律糾紛 資質(zhì)管理風(fēng)險(xiǎn) （ 二）行政風(fēng)險(xiǎn) 市場(chǎng)清退 行政罰款 （三）行業(yè)風(fēng)險(xiǎn) 行業(yè)發(fā)展、社會(huì)責(zé)任 原告：黃某 2005年 2月，某工程局將部分開(kāi)挖工程分包給一建筑隊(duì)施工，黃某被建筑隊(duì)聘為工地安全員。工作中黃某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，黃某將建筑隊(duì)負(fù)責(zé)人和工程局共同告上法庭。 被告：建筑隊(duì)、某工程局 法院經(jīng)審理，認(rèn)定建筑隊(duì)沒(méi)有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔(dān)事故責(zé)任。 承擔(dān)工傷事故責(zé)任 風(fēng)險(xiǎn)提示： 建筑法 合同法 都明確規(guī)定，工程發(fā)包時(shí)，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。只有具備相應(yīng)資質(zhì)，才具有從事建筑施工的資格及承擔(dān)民事責(zé)任的能力。否則，一旦發(fā)生糾紛后，不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位不愿承擔(dān)責(zé)任而引發(fā)訴訟，作為發(fā)包方的施工企業(yè)就可能面臨因分包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而被法院認(rèn)定分包行為無(wú)效，最終承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 防范措施： 施工企業(yè)在進(jìn)行工程分包時(shí)，要依法嚴(yán)格進(jìn)行。依據(jù) 建筑法 及 合同法 規(guī)定，建筑工程可以分包，但不允許轉(zhuǎn)包。同時(shí)，施工企業(yè)在發(fā)包工程時(shí)，要注意工程分包須同時(shí)符合五個(gè)條件：須經(jīng)業(yè)主單位同意；主體工程不允許分包；不允許肢解分包；分包方須具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)；分包方不能再次分包。 農(nóng)民工 2008年 5月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊(duì)施工，包工隊(duì)負(fù)責(zé)人為劉某。工程局對(duì)劉某所代表的包工隊(duì)付款時(shí)一直采取預(yù)借款的方式，再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。后劉某因施工組織不當(dāng)導(dǎo)致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項(xiàng)目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門(mén)反映。 某工程局 當(dāng)?shù)卣雒?，指出?xiàng)目部通過(guò)劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責(zé)令項(xiàng)目部將這部分農(nóng)民工工資進(jìn)行發(fā)放。無(wú)奈，項(xiàng)目部只得墊付了農(nóng)民工工資。 工資發(fā)放監(jiān)督不力 風(fēng)險(xiǎn)提示： 包工頭拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢(qián)，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的施工企業(yè)對(duì)包工頭所雇民工并不負(fù)工資管理上的義務(wù)。然而國(guó)家及相關(guān)政府部門(mén)從穩(wěn)定及建立和諧關(guān)系出發(fā)制定相關(guān)政策及法規(guī)，2004年勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的 建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法 規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給包工頭或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人”。發(fā)包方墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無(wú)望。 防范措施： 選擇有資質(zhì)、履約能力強(qiáng)、信譽(yù)好的施工企業(yè)作為分包隊(duì)伍。這樣，不僅工程施工質(zhì)量、進(jìn)度有保障，而且，也意味著其承擔(dān)民事責(zé)任的能力有保障。即使負(fù)責(zé)人攜款而逃或惡意拖欠，但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質(zhì)量保證金，對(duì)工程款支付進(jìn)行控制，嚴(yán)禁超付資金，監(jiān)管分包方資金流向。 原告：供料方 2004年，某工程局將一部分土石方運(yùn)輸工程分包給一王姓包工頭施工。完工后，進(jìn)行結(jié)算并結(jié)清了工程款。時(shí)隔幾個(gè)月，當(dāng)?shù)卮迕褚郧房顬橛蓪⒐こ叹指嫔戏ㄍ?。?jīng)了解，該王姓包工頭在施工中，以工程局下屬的“土建二隊(duì)”名義出具欠條，購(gòu)買(mǎi)了當(dāng)?shù)卮迕竦慕ㄖ牧?。而所謂的“土建二隊(duì)”是工程局為管理上的方便而內(nèi)部進(jìn)行的命名。 被告：某工程局 盡管工程局反復(fù)闡述施工隊(duì)與其沒(méi)有任何隸屬關(guān)系，但法院根據(jù)相關(guān)資料認(rèn)定“土建二隊(duì)”是客觀存在的，故成立表見(jiàn)代理，判決工程局承擔(dān)本案?jìng)鶆?wù)。 隨意命名施工隊(duì) 風(fēng)險(xiǎn)提示： 一些施工企業(yè)在分包管理中，為了內(nèi)部管理方便，將一些分包隊(duì)伍納入下屬序列進(jìn)行命名，臨時(shí)將一些外協(xié)隊(duì)伍命名為“第 工程處”“土建 隊(duì)”“第 工區(qū)”等，有的還以文件、會(huì)議紀(jì)要、發(fā)放工牌、安放標(biāo)志牌等形式進(jìn)行“序號(hào)”管理。一些不良分包隊(duì)伍便堂而皇之以下屬的“某某工程處”“某某土建隊(duì)”或“某某工區(qū)”等名義對(duì)外簽訂合同或購(gòu)買(mǎi)貨物，發(fā)生債務(wù)后便往發(fā)包單位身上推，而發(fā)包單位也極有可能因“表見(jiàn)代理”而承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。 防范措施： 禁止施工企業(yè)或下屬單位對(duì)外協(xié)分包隊(duì)伍編排序號(hào)或命名進(jìn)行管理；注意施工企業(yè)內(nèi)部的一些文件材料、會(huì)議紀(jì)要、結(jié)算文書(shū)等勿流失到分包隊(duì)伍手中；由企業(yè)的合同管理部門(mén)對(duì)分包隊(duì)伍實(shí)施統(tǒng)一管理，為每家分包隊(duì)伍建立檔案，對(duì)一些誠(chéng)實(shí)守信、工程質(zhì)量良好、實(shí)力突出的分包隊(duì)伍，登記在優(yōu)秀分包隊(duì)伍名冊(cè)中，與之保持長(zhǎng)期合作；反之，對(duì)一些欺詐蒙騙、工程質(zhì)量低劣、甚至惡意訴訟的“劣跡”分包隊(duì)伍，登記在“黑名冊(cè)”，在分包工程時(shí)堅(jiān)決予以摒棄。 實(shí)際施工方 某公司承接了一段高速鐵路建設(shè)項(xiàng)目，工程開(kāi)工后，公司項(xiàng)目部與某勞務(wù)公司簽訂了一份 某高速鐵路某標(biāo)段工程勞務(wù)分包合同 ，勞務(wù)公司授權(quán)張某負(fù)責(zé)合同的簽署、履行等事宜。目前，工程接近尾聲，經(jīng)結(jié)算某公司尚欠勞務(wù)公司 50 萬(wàn)元左右的款項(xiàng)（雙方約定按照業(yè)主的付款進(jìn)度支付，該部分款項(xiàng)尚未到期）。近日，某公司接到法院傳票，李某訴勞務(wù)公司張某要求支付工程款 48 萬(wàn)元（張某以個(gè)人名義向李某出具了一張欠條為據(jù)），同時(shí)要求我公司承擔(dān)支付義務(wù)。 勞務(wù)公司與分包人 某公司該怎樣應(yīng)對(duì)？ 實(shí)際施工人維權(quán) 風(fēng)險(xiǎn)提示： 實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性直接向總承包人分包人主張權(quán)利。 應(yīng)對(duì)措施： 嚴(yán)格管理分包工程和行為；視相對(duì)人的不同身份采取不同應(yīng)對(duì)策略。 原告：供料方 某公司將承包的一項(xiàng)工程中的部分工程分包給了陸某帶領(lǐng)的施工隊(duì)，陸某組織施工期間，以自己的名義簽訂合同，對(duì)外采購(gòu)了砂石料及板材等工程所需的材料。后因陸某拖欠材料商的材料款而導(dǎo)致材料商向某公司主張款項(xiàng)支付，并認(rèn)為某公司應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)連帶責(zé)任。 被告：實(shí)際施工人、分包人 某公司應(yīng)怎樣應(yīng)對(duì)？ 勞務(wù)分包管理不嚴(yán) 風(fēng)險(xiǎn)提示： 法條認(rèn)知不清容易承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任 應(yīng)對(duì)措施： 實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購(gòu)材料的問(wèn)題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是，實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購(gòu)材料的情況。 原告：供料方 張某系 從 出具了欠條，該張欠條上加蓋了項(xiàng)目部的公章。后因其未及時(shí)支付貨款，被訴至法院。原告將 A 公司和張某均列為被告。經(jīng)庭審查明， 被告：項(xiàng)目經(jīng)理、公司 最終法院判決由 A 公司承擔(dān)給付貨款的義務(wù)。此案中項(xiàng)目經(jīng)理張某的對(duì)外經(jīng)濟(jì)行為顯然是一種職務(wù)行為。 項(xiàng)目經(jīng)理的職務(wù)行為 原告：供料方 王某系 C 公司的項(xiàng)目經(jīng)理，其因工程需要，從 D 公司定制了一批工程材料，王某以工程項(xiàng)目部名義與 D 公司簽訂了加工承攬合同，后因加工費(fèi)未及時(shí)付清， D 公司以王某和 C 公司為共同被告，訴訟至法院。另查明，在雙方簽訂的合同中明確載明該批工程材料為該項(xiàng)目部工程定制，項(xiàng)目經(jīng)理承包該工程，包工包料。 被告：項(xiàng)目經(jīng)理、公司 最終法院判決由王某個(gè)人承擔(dān)責(zé)任 ， 駁回了其對(duì)公司的訴訟請(qǐng)求 。 項(xiàng)目經(jīng)理的表見(jiàn)代理 原告：供料方 孫某名為 E 公司的項(xiàng)目經(jīng)理，實(shí)際是 E 公司將其中標(biāo)的工程轉(zhuǎn)包給孫某施工。孫某以 E 公司項(xiàng)目部的名義施工，在施工工程中， F 供應(yīng)工程材料給孫某，孫某出具了欠條。后因款項(xiàng)未付清， F 訴至法院，要求孫某和 E 公司立即償付欠款。E 公司辯稱(chēng)其與 F 之間沒(méi)有合同關(guān)系，材料款應(yīng)由孫某支付。孫某辯稱(chēng) F 所訴屬實(shí)，但因 E 公司沒(méi)有向我付款，所以我也無(wú)力向 F 付款。庭審中原告 F 出具了孫某以個(gè)人名義出具的欠條，孫某出具給原告的“委托書(shū)”，委托 F 前往 E 公司結(jié)款。 被告：項(xiàng)目經(jīng)理、公司 孫某的行為是個(gè)人行為 隨意命名施工隊(duì) 原告：實(shí)際施工方 在某公司負(fù)責(zé)分包的一項(xiàng)施工工程中 ,某公司將該工程有分給了一個(gè)包工頭 ,由包工頭組織人員具體實(shí)施工程施工與管理