建設工程違法分包、轉(zhuǎn)包問題法律風險分析及對策

不可持續(xù)的發(fā)展之路 建設工程違法分包、轉(zhuǎn)包 問題法律風險分析及對策 主要內(nèi)容 一、認識違法分包和轉(zhuǎn)包 二、違法分包、轉(zhuǎn)包中的法律風險及應對 三、可持續(xù)發(fā)展的正途 讓合法分包成為企業(yè)的助力引擎 風口浪尖的違法分包、轉(zhuǎn)包 2010南京 2008濟南奧體中心火災 京滬高鐵工程質(zhì)量 2011沈鐵“騙子承包、廚子施工” 2011廣州亞運會建設工程違法分包 上海、杭州在建地鐵事故 國家、地方黨委、政府、職能部門已經(jīng)高度重視建筑施工市場的轉(zhuǎn)包、違法分包問題，嚴厲措施相繼出臺，違法的成本急劇提高的趨勢明顯。 沿用傳統(tǒng)運營模式風險高、不可持續(xù)！ 非法轉(zhuǎn)包和違法分包是引發(fā)工程質(zhì)量和安全事故的萬惡之源，一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故，損失最大、最直接的當事人是建設單位，近年來發(fā)生的一系列重大工程質(zhì)量和安全事故，均可從轉(zhuǎn)包和違法分包或分包混亂中找到原因。 朱樹英 一、認識違法分包和轉(zhuǎn)包 分包 合法分包 違法分包 工程分包 無合意分包 勞務分包 分包給無資質(zhì) 再分包 肢解分包 轉(zhuǎn)包 整體轉(zhuǎn)包 內(nèi)部承包 零散的勞務承包 成建制的勞務分包 規(guī)范分包、轉(zhuǎn)包的規(guī)范性文件 合同法 法律 建筑法 招投標法 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法規(guī) 建設工程質(zhì)量管理條例 建筑市場管理條例 部門規(guī)章 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法 工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 . 二、 違法分包、轉(zhuǎn)包中的法律風險 及應對 甲方解除合同 （一）法律風險 沒收非法所得 陷入長時間法律糾紛 資質(zhì)管理風險 （ 二）行政風險 市場清退 行政罰款 （三）行業(yè)風險 行業(yè)發(fā)展、社會責任 原告：黃某 2005年 2月，某工程局將部分開挖工程分包給一建筑隊施工，黃某被建筑隊聘為工地安全員。工作中黃某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，黃某將建筑隊負責人和工程局共同告上法庭。 被告：建筑隊、某工程局 法院經(jīng)審理，認定建筑隊沒有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔事故責任。 承擔工傷事故責任 風險提示： 建筑法 合同法 都明確規(guī)定，工程發(fā)包時，分包單位必須具備相應的資質(zhì)。只有具備相應資質(zhì)，才具有從事建筑施工的資格及承擔民事責任的能力。否則，一旦發(fā)生糾紛后，不具備相應資質(zhì)的分包單位不愿承擔責任而引發(fā)訴訟，作為發(fā)包方的施工企業(yè)就可能面臨因分包行為違反法律強制性規(guī)定而被法院認定分包行為無效，最終承擔相應的法律責任。 防范措施： 施工企業(yè)在進行工程分包時，要依法嚴格進行。依據(jù) 建筑法 及 合同法 規(guī)定，建筑工程可以分包，但不允許轉(zhuǎn)包。同時，施工企業(yè)在發(fā)包工程時，要注意工程分包須同時符合五個條件：須經(jīng)業(yè)主單位同意；主體工程不允許分包；不允許肢解分包；分包方須具備承攬工程的相應資質(zhì)；分包方不能再次分包。 農(nóng)民工 2008年 5月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊施工，包工隊負責人為劉某。工程局對劉某所代表的包工隊付款時一直采取預借款的方式，再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。后劉某因施工組織不當導致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門反映。 某工程局 當?shù)卣雒?，指出項目部通過劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責令項目部將這部分農(nóng)民工工資進行發(fā)放。無奈，項目部只得墊付了農(nóng)民工工資。 工資發(fā)放監(jiān)督不力 風險提示： 包工頭拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的施工企業(yè)對包工頭所雇民工并不負工資管理上的義務。然而國家及相關政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關系出發(fā)制定相關政策及法規(guī)，2004年勞動和社會保障部發(fā)布的 建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法 規(guī)定：“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給包工頭或其他不具備用工主體資格的組織和個人”。發(fā)包方墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。 防范措施： 選擇有資質(zhì)、履約能力強、信譽好的施工企業(yè)作為分包隊伍。這樣，不僅工程施工質(zhì)量、進度有保障，而且，也意味著其承擔民事責任的能力有保障。即使負責人攜款而逃或惡意拖欠，但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔責任。發(fā)包方應監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質(zhì)量保證金，對工程款支付進行控制，嚴禁超付資金，監(jiān)管分包方資金流向。 原告：供料方 2004年，某工程局將一部分土石方運輸工程分包給一王姓包工頭施工。完工后，進行結(jié)算并結(jié)清了工程款。時隔幾個月，當?shù)卮迕褚郧房顬橛蓪⒐こ叹指嫔戏ㄍ?。?jīng)了解，該王姓包工頭在施工中，以工程局下屬的“土建二隊”名義出具欠條，購買了當?shù)卮迕竦慕ㄖ牧?。而所謂的“土建二隊”是工程局為管理上的方便而內(nèi)部進行的命名。 被告：某工程局 盡管工程局反復闡述施工隊與其沒有任何隸屬關系，但法院根據(jù)相關資料認定“土建二隊”是客觀存在的，故成立表見代理，判決工程局承擔本案債務。 隨意命名施工隊 風險提示： 一些施工企業(yè)在分包管理中，為了內(nèi)部管理方便，將一些分包隊伍納入下屬序列進行命名，臨時將一些外協(xié)隊伍命名為“第 工程處”“土建 隊”“第 工區(qū)”等，有的還以文件、會議紀要、發(fā)放工牌、安放標志牌等形式進行“序號”管理。一些不良分包隊伍便堂而皇之以下屬的“某某工程處”“某某土建隊”或“某某工區(qū)”等名義對外簽訂合同或購買貨物，發(fā)生債務后便往發(fā)包單位身上推，而發(fā)包單位也極有可能因“表見代理”而承擔法律風險。 防范措施： 禁止施工企業(yè)或下屬單位對外協(xié)分包隊伍編排序號或命名進行管理；注意施工企業(yè)內(nèi)部的一些文件材料、會議紀要、結(jié)算文書等勿流失到分包隊伍手中；由企業(yè)的合同管理部門對分包隊伍實施統(tǒng)一管理，為每家分包隊伍建立檔案，對一些誠實守信、工程質(zhì)量良好、實力突出的分包隊伍，登記在優(yōu)秀分包隊伍名冊中，與之保持長期合作；反之，對一些欺詐蒙騙、工程質(zhì)量低劣、甚至惡意訴訟的“劣跡”分包隊伍，登記在“黑名冊”，在分包工程時堅決予以摒棄。 實際施工方 某公司承接了一段高速鐵路建設項目，工程開工后，公司項目部與某勞務公司簽訂了一份 某高速鐵路某標段工程勞務分包合同 ，勞務公司授權張某負責合同的簽署、履行等事宜。目前，工程接近尾聲，經(jīng)結(jié)算某公司尚欠勞務公司 50 萬元左右的款項（雙方約定按照業(yè)主的付款進度支付，該部分款項尚未到期）。近日，某公司接到法院傳票，李某訴勞務公司張某要求支付工程款 48 萬元（張某以個人名義向李某出具了一張欠條為據(jù)），同時要求我公司承擔支付義務。 勞務公司與分包人 某公司該怎樣應對？ 實際施工人維權 風險提示： 實際施工人突破合同相對性直接向總承包人分包人主張權利。 應對措施： 嚴格管理分包工程和行為；視相對人的不同身份采取不同應對策略。 原告：供料方 某公司將承包的一項工程中的部分工程分包給了陸某帶領的施工隊，陸某組織施工期間，以自己的名義簽訂合同，對外采購了砂石料及板材等工程所需的材料。后因陸某拖欠材料商的材料款而導致材料商向某公司主張款項支付，并認為某公司應當為此承擔連帶責任。 被告：實際施工人、分包人 某公司應怎樣應對？ 勞務分包管理不嚴 風險提示： 法條認知不清容易承擔不應承擔的責任 應對措施： 實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。但是，實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。 原告：供料方 張某系 從 出具了欠條，該張欠條上加蓋了項目部的公章。后因其未及時支付貨款，被訴至法院。原告將 A 公司和張某均列為被告。經(jīng)庭審查明， 被告：項目經(jīng)理、公司 最終法院判決由 A 公司承擔給付貨款的義務。此案中項目經(jīng)理張某的對外經(jīng)濟行為顯然是一種職務行為。 項目經(jīng)理的職務行為 原告：供料方 王某系 C 公司的項目經(jīng)理，其因工程需要，從 D 公司定制了一批工程材料，王某以工程項目部名義與 D 公司簽訂了加工承攬合同，后因加工費未及時付清， D 公司以王某和 C 公司為共同被告，訴訟至法院。另查明，在雙方簽訂的合同中明確載明該批工程材料為該項目部工程定制，項目經(jīng)理承包該工程，包工包料。 被告：項目經(jīng)理、公司 最終法院判決由王某個人承擔責任 ， 駁回了其對公司的訴訟請求 。 項目經(jīng)理的表見代理 原告：供料方 孫某名為 E 公司的項目經(jīng)理，實際是 E 公司將其中標的工程轉(zhuǎn)包給孫某施工。孫某以 E 公司項目部的名義施工，在施工工程中， F 供應工程材料給孫某，孫某出具了欠條。后因款項未付清， F 訴至法院，要求孫某和 E 公司立即償付欠款。E 公司辯稱其與 F 之間沒有合同關系，材料款應由孫某支付。孫某辯稱 F 所訴屬實，但因 E 公司沒有向我付款，所以我也無力向 F 付款。庭審中原告 F 出具了孫某以個人名義出具的欠條，孫某出具給原告的“委托書”，委托 F 前往 E 公司結(jié)款。 被告：項目經(jīng)理、公司 孫某的行為是個人行為 隨意命名施工隊 原告：實際施工方 在某公司負責分包的一項施工工程中 ,某公司將該工程有分給了一個包工頭 ,由包工頭組織人員具體實施工程施工與管理