Cixpqg論我國(guó)現(xiàn)行證券監(jiān)管制度

1、生活需要游戲， 但不能游戲人生； 生活需要歌舞， 但不需醉 生夢(mèng)死；生活需要藝術(shù)，但不能投機(jī)取巧；生活需要勇氣，但不 能魯莽蠻干；生活需要重復(fù)，但不能重蹈覆轍。無名一、我國(guó)現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度我國(guó)現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度由證券法 、公司法以及 300 多個(gè)相關(guān)的行政法規(guī)、 部門規(guī)章及規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容所構(gòu)成，其中以現(xiàn)行證券法的 12章 214 條內(nèi)容為核 心。證券法由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議于 1998 年 12 月 29 13 通過，自 1999 年 7 月 1 日起施行。我國(guó)現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度主要就是由 這部證券法的相關(guān)條款所規(guī)定。證券監(jiān)管體制 證券法

2、 第 7 條規(guī)定“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)實(shí) 行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理” ，表明了我國(guó)現(xiàn)行的證券監(jiān)管以國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)即中國(guó) 證監(jiān)會(huì)為主體，依法實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)管體制。證券監(jiān)管原則證券法第 8條規(guī)定 “在國(guó)家對(duì)證券發(fā)行、交易活動(dòng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督 管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會(huì)，實(shí)行自律性管理” ，表明了我國(guó)現(xiàn)行的證券監(jiān)管既堅(jiān) 持依法集中統(tǒng)一監(jiān)管原則， 又堅(jiān)持國(guó)家監(jiān)管和自律管理相結(jié)合的原則。 證券業(yè)協(xié)會(huì)是證券業(yè) 的自律性組織，對(duì)證券公司進(jìn)行自律監(jiān)督管理。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)證券法 167 條規(guī)定了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法履行8項(xiàng)法定職責(zé)： (1)制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)

3、則，并依法行使核準(zhǔn)權(quán)或?qū)徟鷻?quán)；(2) 對(duì)證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算等進(jìn)行監(jiān)管；(3)對(duì)證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、資信評(píng) 估機(jī)構(gòu)， 以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、 會(huì)計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的證券業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn) 行監(jiān)管； (4)制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施；(5) 監(jiān)督檢查證券發(fā)行和交易信息公開情況； (6)對(duì)證券業(yè)協(xié)會(huì)的活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督； (7)對(duì)違反證券法律法 規(guī)的行為進(jìn)行查處； (8)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限證券法 168 條規(guī)定了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在履行職

4、責(zé)時(shí)， 可采取 4 項(xiàng)法定措施： (1)進(jìn)入違法行為發(fā)生場(chǎng)所調(diào)查取證。 (2) 詢問當(dāng)事人和與被調(diào)查事件 有關(guān)的單位和個(gè)人，要求其對(duì)與被調(diào)查事件有關(guān)的事項(xiàng)作出說明。(3)查閱、復(fù)制當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人的證券交易記錄、 登記過戶記錄、 財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料及其他相關(guān) 文件和資料；對(duì)可能被轉(zhuǎn)移或者隱匿的文件和資料，予以封存。(4) 查詢當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)單位和個(gè)人的資金帳戶、 證券帳戶， 對(duì)有證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、 證券 跡象的，可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與監(jiān)管人員的義務(wù)證券法規(guī)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有公開依法制定的規(guī)章、 規(guī)則和監(jiān)督管理制度等義務(wù)；規(guī)定證券監(jiān)管人員有主

5、動(dòng)出示證件，保守商業(yè)秘密等義務(wù)。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與證券監(jiān)管人員的法律責(zé)任 證券法“法律責(zé)任”一章共 36 條， 對(duì)證券 監(jiān)管機(jī)構(gòu)與證券監(jiān)管人員不依法履行職責(zé)者將承擔(dān)罰款、 取消從業(yè)資格等法律責(zé)任甚至追究 刑事責(zé)任。此外，證券法 第 5章、第 9章和第 10 章分別對(duì)證券交易所、 證券業(yè)協(xié)會(huì)和國(guó)務(wù)院證 券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作出了其它的專門規(guī)定， 其核心是建立比較完備的我國(guó)證券市場(chǎng)的監(jiān)管法律制度，并以此維護(hù)證券市場(chǎng)秩序，保障其合法運(yùn)行。二、現(xiàn)行證券監(jiān)管法律制度存在的缺陷 以證券法為核心的證券監(jiān)管法律制度的施行，對(duì)于規(guī)范證券發(fā)行和交易行為， 保護(hù) 投資者的合法權(quán)益， 維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的 發(fā)展 ，起到了重要

6、的作用， 對(duì)證券市場(chǎng)長(zhǎng)期健 康有序的發(fā)展有著十分重要的意義。但是我們認(rèn)為還存在著如下立法上的不足。首先， 集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動(dòng)性。統(tǒng)一監(jiān)管可以加重監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任，防止“大家管，大家都不管”的現(xiàn)象發(fā)生。在這種集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制 下，實(shí)現(xiàn)證券法宗旨的機(jī)制是：證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過對(duì)具體違法者的行政處罰，使其不敢 或者無力再進(jìn)行違法行為， 同時(shí)對(duì)其他市場(chǎng)主體起到警示和 教育 作用， 從而實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的 整體公正和整體秩序。 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)違法者給予的行政處罰， 只是懲罰了違法者， 對(duì)于具 體受侵害的投資者權(quán)益， 卻未能給予救濟(jì)和保護(hù)。 因?yàn)樽C券法 的民事責(zé)任制度還存在嚴(yán) 重

7、的缺陷， 沒有可訴性， 不能被投資者主動(dòng)運(yùn)用， 不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動(dòng)性。這 樣，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)便成為證券市場(chǎng)上惟一有效的監(jiān)管力量， 對(duì)于證券市場(chǎng)上的違法行為， 其 很難保證都能夠百分之百發(fā)現(xiàn)， 也難保證監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其人員都像關(guān)心自己利益一樣積極負(fù)責(zé) 地關(guān)心投資者的權(quán)益， 更難保證監(jiān)管者能夠低成本高效率地對(duì)證券市場(chǎng)上的違法行為實(shí)施普 遍監(jiān)管。所以這種欠缺投資者主動(dòng)參與的監(jiān)管機(jī)制，不可能是持續(xù)有效的監(jiān)管機(jī)制。其次，證券監(jiān)管法律制度的部分相關(guān)法規(guī)之間銜接不夠。 證券法頒布前，證券行業(yè) 適用的依據(jù)是國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī) 股票發(fā)行與交易管理暫行條例 。證券法 作為國(guó)家 最高立法機(jī)關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)制

8、定的法律， 與國(guó)務(wù)院規(guī)定的行政法規(guī) 股票發(fā)行與交易管理 暫行條例不是同一法津效力層次，既非母法與子法的關(guān)系，又非普通法和特殊法的關(guān)系， 二者如何銜接、配套，在證券法中沒有予以明確。在證券法實(shí)施后，國(guó)務(wù)院有關(guān)部 門應(yīng)該廢除股票發(fā)行與交易管理暫行條例 ，因?yàn)閺牧⒎ǖ捏w例和技術(shù)上看，同是規(guī)范股 票發(fā)行與交易的一部法律和行政法規(guī)， 在同時(shí)具有法律效力的情況下， 存在著互相抵觸的規(guī) 定，這種情況在實(shí)踐中難以操作又如 公司法第 143 條規(guī)定， 股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn) 讓；第 14J4 條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易所進(jìn)行。而綜觀證券 法，其僅是規(guī)定了流通股的交易，而大量的非流通股及其

9、未上市的股份公司的股份轉(zhuǎn)讓問 題仍未得到解決要實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的資本優(yōu)化配置的功能，必須解決公司股份的流通問題。其三，以證券法為核心的證券監(jiān)管法律制度的立法存在局限性。一是證券法雖 名為“證券法” ，但實(shí)際只是規(guī)定了債券與股票二個(gè)證券品種其對(duì)證券市場(chǎng)的覆蓋面不可避 免地顯得窄了一些對(duì)今后證券市場(chǎng)的發(fā)展缺少前瞻性。 如未能規(guī)范國(guó)外證券法和實(shí)務(wù)中常見 的我國(guó)外資股發(fā)行中已經(jīng)涉及的概念和行為， 如公募和私募、 二次發(fā)行等。 對(duì)已有的投資基 金、國(guó)債回購等未加規(guī)定， 對(duì)今后隨著證券市場(chǎng)發(fā)展必然會(huì)產(chǎn)生的金融衍生工具、 股指期權(quán) 及資產(chǎn)的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現(xiàn)出階段性的局 限。二是證券法對(duì)證券交易市場(chǎng)的理解局限于證券交易所， 使證券市場(chǎng)被限于一個(gè)很小 的證券交易所范圍。因而證券法不可能對(duì)柜臺(tái)交易、店頭市場(chǎng)等作出規(guī)定，而一個(gè)完善 的證券市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)包括各種交易手段與場(chǎng)所， 當(dāng)出現(xiàn)一些新的證券交易品種時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管 的真空，或者投機(jī)者會(huì)利用法律的漏洞來損壞證券市場(chǎng)。 三是 證券法 作為證券市場(chǎng)的基 本法，對(duì)上市公司收購方面的規(guī)定仍然偏于原則和粗略， 實(shí)際中仍有許多問題諸如股權(quán)變更 與收購行為的界定、 證券管理機(jī)關(guān)和交易所審核的標(biāo)準(zhǔn)、 收購方的身份的限制等均未作出明 確規(guī)定。同時(shí)， 與上市公司