重慶市2012年初中畢業(yè)暨高中招生考試思想品德試題

1、二、商法的概念和分類 商法又稱商事法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其商事活動的法律規(guī)范的總稱。簡言之，商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 形式意義的商法：民商分立國家制定的并冠以“商法典”之名的法律規(guī)范。 國際商法 商法可分為 廣義商法 商事公法 國內(nèi)商法 商事私法 實質(zhì)意義的商法 狹義商法：專指國內(nèi)商法中的商事私法。 注意: 1、我國只有實質(zhì)意義的商法 。 2、商法內(nèi)容總體上由商事組織法和商事行為法組成： 商事組織法，即關(guān)于商業(yè)交易基礎(chǔ)條件和手段的規(guī)定，包括商業(yè)登記、賬簿、商事代理、商事主體等。 商事行為法，即規(guī)定商業(yè)交易本身的法律，包括票據(jù)法、保險法、證券法等。三、商法的特征 商法具有法的一

2、般特征，但還具有其自身的特征： （一）商法具有很大的兼容性； （二）商法具有較強的技術(shù)性； （三）商法具有明顯的營利性； （四）商法具有顯著的國際性。四、商法調(diào)整對象 商法調(diào)整的對象即商事主體在從事營利性營業(yè)活動過程中所發(fā)生的商事關(guān)系的總和。具體表現(xiàn)如下： （一）商主體基于商事交易產(chǎn)生的內(nèi)部組織關(guān)系及其管理關(guān)系。如總（母）公司與分（子）公司，等等。 注意：企業(yè)內(nèi)部基于勞動關(guān)系發(fā)生的企業(yè)與勞動者間的管理與被管理關(guān)系不屬于商法調(diào)整。 （二）商主體基于營業(yè)性行為產(chǎn)生的各種關(guān)系。比如買賣、運輸、保管、加工、包裝，等等。 （三）國家對商主體及其營業(yè)行為實施監(jiān)管產(chǎn)生的關(guān)系。如商業(yè)登記、企業(yè)年檢，等等。 第

3、二節(jié) 商法的基本原則 商法的基本原則是指在商事立法、守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督全過程中應(yīng)當(dāng)遵循的準則或指導(dǎo)思想。其主要包括規(guī)制商主體和規(guī)制商行為的基本原則。 一、強化商事組織原則。 二、維持交易安全原則 。 三、促進交易迅捷原則。 四、維護交易公平原則。第三節(jié) 商事法律關(guān)系一、商事法律關(guān)系概念和特點 （一）商事法律關(guān)系概念 商事法律關(guān)系指的是為商法所確認的，商事主體基于商事行為而產(chǎn)生的，具有商事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。 內(nèi)部商事財產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系 （合伙、投資） 商事財產(chǎn)關(guān)系 外部財產(chǎn)交易關(guān)系 （買賣、股票交易）1、商事法律關(guān)系 商事營業(yè)主體內(nèi)部組織管理關(guān)系 (內(nèi)部組織管理、總公司與分公司） 商事人

4、身關(guān)系 商事營業(yè)主體之間的人身權(quán)關(guān)系 (商業(yè)名稱權(quán)、商譽權(quán)） 2、商事法律關(guān)系的構(gòu)成要素：主體、客體、內(nèi)容。 3、商事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅必須具有相應(yīng)的法律事實：事件和行為。 （二）商事法律關(guān)系的特點 1、商事法律關(guān)系的主體。必須有一方是商事營業(yè)體，簡稱商主體。 2、商事法律關(guān)系的客體。作為商交易法律關(guān)系，屬于債的范疇，其客體僅限于商行為，而行為標(biāo)的是商品，包括有形體或無形體的商品。 3、商事法律關(guān)系的內(nèi)容。即商事權(quán)利和義務(wù)。二、商事主體 （一）商事主體概念和特征 1、商事主體的概念 商事主體在國外商法典上又稱為“商人”，是指依商事法規(guī)定，參加商事活動，享有商事權(quán)利并承擔(dān)商事義務(wù)的人。

5、2、商事主體的特征 第一、商事主體必須是商事法上規(guī)定的人； 第二、商事主體必須具有商事能力； 第三、商事主體必須以營利活動作為其營業(yè)內(nèi)容，也即說商事主體必須是參加商事活動者； 第四、商事主體必須是締結(jié)商事法律關(guān)系并以自己的名義獨立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)者，并且在違反義務(wù)時依法獨立地承擔(dān)法律責(zé)任。（二）商事主體的立法規(guī)制原則 1、客觀主義原則，又稱實質(zhì)主義原則 按照此原則，商主體的確立不應(yīng)根據(jù)其“身份”，而應(yīng)根據(jù)其是否從事商行為。其特征是：注重行為的客觀的商性質(zhì)，從而高度概括商主體。首創(chuàng)此原則的為1807年法國商法典。 2、主觀主義原則，又稱形式主義原則 此原則強調(diào)商人這一概念在法律適用中的核心地

6、位，而不是依據(jù)商行為的性質(zhì)確定商主體。其特征是：列舉商行為并依此確定商主體的范圍。1900年德國商法典（史稱新商法典）是采用此原則規(guī)定商主體的代表。 3、折衷主義原則 此原則將概括商人概念與列舉商行為方式有機結(jié)合，強調(diào)以商行為概括商主體與強調(diào)商人概念。（三）商事主體的類別 1、依商主體的組織機構(gòu)特征為標(biāo)準，可以分為商個人、商法人與商合伙。 2、依商事主體資格的取得依法是否需要注冊為標(biāo)準，可分為法定商人、注冊商人和任意商人。 3、依商主體是否規(guī)范地適用商法進行注冊、建立機構(gòu)、從事管理和經(jīng)營為標(biāo)準，可以分為大商人和小商人。 4、依商事主體的活動內(nèi)容為標(biāo)準，可以分為固定商人和擬制商人。 注意： 我國

7、商主體：法人、其他組織、個體工商戶、個人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙企業(yè)、私營企業(yè)（合伙、獨資、有限公司）、外資企業(yè)（合營、合作、獨資）、混合企業(yè)，以及從事某種營利性活動的自然人。 三、商事行為 （一）商事行為概念和特征 商事行為又稱商業(yè)行為或者商行為，按照大陸法學(xué)者的一般看法，商事行為是指以營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。 包括客觀商事行為（即任何主體從事的以營利性營業(yè)為目的的行為）和主觀商事行為（即商主體從事的任何營業(yè)性活動）。其特征： 1、商事行為是商主體以營利為目的而從事的特定經(jīng)營行為。 2、商事行為原則上應(yīng)是某種營業(yè)性行為。 3、商事行為本質(zhì)上是具有商事行為能力的主體從事的營業(yè)性

8、活動。 （二）商事行為的立法規(guī)制原則 1、客觀主義原則，又稱列舉主義原則 此原則以行為的客觀性為基礎(chǔ)，并據(jù)此確定商行為。特點是：對商行為的概念沒有下歸納性的抽象定義，而是依法列舉出若干種類的商行為 2、主觀主義原則，又稱概括主義原則 此原則以商人概念為前提，并在商人概念基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為。特點是：對商行為的概念直接作出一個簡潔的歸納性的抽象定義。 3、折衷主義原則 此原則將主觀主義原則與客觀主義原則有機結(jié)合。 （三）商事行為的分類 雙方商行為和單方商行為 商事行為 絕對商行為和相對商行為 基本商行為和輔助商行為 固有商行為和推定商行為 （四）商事代理行為 1、商事代理行為概念 商事代理行為是商

9、事代理人以營利為目的接受被代理人（委托人）委托，同第三人建立商事法律關(guān)系，該法律后果直接歸屬于被代理人的商行為。 2、商事代理行為的特征 （1）商事代理只能來源于被代理人的委托。 （2）商事代理的被代理人只能是商人。 （3）商事代理的代理人必須是依法成立的代理商。 （4）商事代理均屬有償代理。 （5）商事代理不以“顯名”為必要。 3、商事代理行為的分類 直接代理和間接代理 一般代理和全權(quán)代理 商事代理行為 總代理和分代理 獨家代理和多家代理 第三節(jié) 商業(yè)登記 一、商業(yè)登記概述 （一）商業(yè)登記概念和特征 1、商業(yè)登記概念 商業(yè)登記指的是商業(yè)當(dāng)事人為設(shè)立、變更或者終止商主體資格，依照法律規(guī)定的條件

10、和程序，向登記主管機關(guān)提出登記申請，登記主管機關(guān)予以核準并登記注冊的法律行為。 2、商業(yè)登記的特征 （1）商業(yè)登記是一創(chuàng)設(shè)、變更或者終止商主體資格的法律行為，其目的和意義在于創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體的資格或說能力。 （2）商業(yè)登記是一要式法律行為。 （3）商業(yè)登記本質(zhì)上是一公法行為。 （4）商業(yè)登記是申請人依法定條件和程序向法定登記主管機關(guān)申請登記的行為。 （5）商業(yè)登記是強化對商事主體的監(jiān)控，保護股東、企業(yè)和消費者的有效手段。 （二）商業(yè)登記制度的立法原則 1、強制登記主義與任意登記主義 2、自由主義、特許主義、許可（核準）主義與準則主義 注意： 我國采取強制主義和準則主義為主，許可主義為輔的

11、立法原則。 （三）商業(yè)登記的意義和作用 1、實行商業(yè)登記是國家對商事主體的商事行為進行各種法律調(diào)整的重要前提。 2、商業(yè)登記是國家對商事主體進行行政管理的重要手段。 3、商業(yè)登記是商法維護商事主體合法地位，保護第三人合法權(quán)益和社會公共利益的重要手段。 4、商業(yè)登記是保障商主體依法進行正常經(jīng)營活動的必要形式。 5、商業(yè)登記是維護第三人利益和社會公共利益的基礎(chǔ)。二、商業(yè)登記的種類 （一）設(shè)立登記；（二）變更登記；（三）注銷登記。 注意：吊銷與注銷的區(qū)別： 第一、吊銷為主管行政機關(guān)依職權(quán)而實施的具體行政行為；注銷為當(dāng)事人自愿申請； 第二、吊銷未經(jīng)過清算；注銷經(jīng)過清算； 第三、吊銷可為訴訟主體；注銷不

12、能作為訴訟主體。三、商業(yè)登記的效力 （一）對登記人的效力：登記人取得、變更、喪失商主體資格。 （二）對第三人的效力：登記人能就登記事項對抗不知情的善意第三人。 （三）對登記機關(guān)的效力：登記人享有登記事項的證明書發(fā)給以及登記簿和附屬件查閱、抄錄、復(fù)制（印）請求權(quán)。四、商業(yè)登記的程序 申請 形式審查主義 審查 實質(zhì)審查主義 商業(yè)登記程序 折衷審查主義 核準 公告 注意：我國實際上采取的是形式審查。第五節(jié) 商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿一、商業(yè)名稱 （一）商業(yè)名稱的概念和特征 1、概念。商業(yè)名稱指商事主體在營業(yè)活動中使用的，用以表彰自己的獨特法律地位的名號，也即商主體在營業(yè)上為法律行為，或者與第三人發(fā)生交易時，

13、用以表明自己身份的名稱。 注意： 商業(yè)名稱是商業(yè)主體的特有權(quán)利，俗稱“商號”、“字號”。 2、特征 （1）商業(yè)名稱是商主體用以代表自己的名稱。 （2）商業(yè)名稱是商主體在營業(yè)活動中必須使用的名稱或標(biāo)志。 （3）商業(yè)名稱與商主體的特定經(jīng)營對象和信譽密切聯(lián)系。 （4）商業(yè)名稱是商主體使用的獨立于自然人的獨立名稱。 （二）商業(yè)名稱與商標(biāo)的區(qū)別 1、兩者構(gòu)成要素不同； 2、兩者表彰的對象不同； 3、兩者調(diào)整的法律依據(jù)和效力不同。 （三）商業(yè)名稱權(quán)的概念、特征、性質(zhì) 1、概念 商業(yè)名稱權(quán)，又稱商號權(quán)，是指商業(yè)名稱合法使用人基于商業(yè)登記而對其使用的名稱所享有的排他性專有使用權(quán)。 2、特征 （1）法定性； （

14、2）專有性； （3）排他性； （4）公開性； （5）不分性； （6）雙重性。 3、性質(zhì) 商業(yè)名稱權(quán)屬于絕對權(quán)，其具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)。 （四）商業(yè)名稱權(quán)(商號權(quán))與商標(biāo)權(quán)的區(qū)別 1、權(quán)利來源不同 商號權(quán)來源于工商局的核準登記；商標(biāo)權(quán)來源于商標(biāo)局的授權(quán)。 2、享有主體不同 商號權(quán)屬于商主體的名稱權(quán)，僅商主體享有，非商主體不得享有；商標(biāo)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)，一切民商主體皆可享有。 3、效力范圍不同 商號權(quán)的效力僅限于一定地域范圍之內(nèi)，且無法定期限限制；商標(biāo)權(quán)的效力及于全國范圍，且有法定期限。 （五）商業(yè)名稱的選定 商業(yè)名稱的選定是指對商業(yè)名稱的選擇、確定，也即給商業(yè)主體取名。 各國有關(guān)商業(yè)名稱選

15、定的法律規(guī)定，主要有兩種立法體制： 1、商業(yè)名稱真實主義。要求商業(yè)主體的取名，要和商業(yè)主體的營業(yè)主的姓名以及營業(yè)種類、經(jīng)營范圍、資金狀況等相符。 2、商業(yè)名稱自由主義。商業(yè)主體選用什么樣的商業(yè)名稱，原則上法律不加以限制。我國采用此立法體例。 注意： 自由主義原則并非說商業(yè)名稱的選定根本沒有限制。 （六）商業(yè)名稱的結(jié)構(gòu)及其規(guī)制 1、商業(yè)名稱的結(jié)構(gòu)，亦即商號的結(jié)構(gòu) 是指商號的組成部分及其各部分的組成順序。 2、對商業(yè)名稱結(jié)構(gòu)的法律規(guī)制 商業(yè)名稱應(yīng)由以下四部分組成，其構(gòu)成順序如下： （1）企業(yè)所在省、市、縣行政區(qū)劃名稱； （2）字號（或稱狹義的商號），即可以區(qū)別于其他企業(yè)的特有文字； （3）經(jīng)營對象

16、（范圍）或所處行業(yè)或經(jīng)營特點； （4）企業(yè)組織形式。 （七）商業(yè)名稱登記的效力 1、創(chuàng)設(shè)效力； 2、排他效力；3、救濟效力。 注意： 第一，商號采用公司名稱的，應(yīng)標(biāo)明公司及其組織形式。 第二，以特別法設(shè)立的公司，商號的表示應(yīng)依特別法的規(guī)定。二、商業(yè)賬簿 （一）商業(yè)賬簿的概念 商業(yè)賬簿是指商業(yè)主體履行法定義務(wù)，按照會計原則記載、說明其營業(yè)狀況和財產(chǎn)狀況的商事簿冊。 自備賬簿 實質(zhì)意義的商業(yè)賬簿（又稱廣義商業(yè)賬簿） 必備賬簿商業(yè)賬簿 廣義賬簿 形式意義的商業(yè)賬簿（又稱必備商業(yè)賬簿） 狹義賬簿 注意： 商法所指商業(yè)賬簿為廣義的必備商業(yè)賬簿。（二）商業(yè)賬簿種類 序時賬簿（流水賬） 普通序時賬簿 特別序

17、時賬簿 會計賬簿 總分類 分類賬簿 明細分類 備查賬簿 商業(yè)賬簿 資金報表 利潤報表 按內(nèi)容分類 成本報表 月報表 會計報表 季報表 按編制時間分類 年報表 注意： 我國商業(yè)賬簿主要有： 靜態(tài)報表 會計憑證、會計賬簿、 動態(tài)報表 按資金運動狀況分類 財務(wù)會計報告 （三）商業(yè)賬薄的保存年限 商業(yè)賬簿因其重要作用，法律要求保存一定的時間。在我國一般認為應(yīng)保存10年以上，重要賬簿時間應(yīng)更長。 我國財政部 、國家檔案局制發(fā)的會計檔案管理辦法規(guī)定：各種會計檔案的保管期限,根據(jù)其特點,分為永久、定期二類。定期分為3年、5年、10年、15年、25年五種。 （四）商業(yè)賬簿的法律意義和備置原則 1、商業(yè)賬簿的法

18、律意義 （1）商業(yè)賬簿是商事主體記載自身營業(yè)以及財務(wù)狀況的法定文件。 （2）商業(yè)賬簿是第三人選擇交易對象和投資渠道的重要依據(jù)。 （3）商業(yè)賬簿是政府主管部門監(jiān)督檢查商事主體的經(jīng)營狀況和征收稅款的主要依據(jù)。 （4）商業(yè)賬簿在訴訟上具有證據(jù)的法律效力。 2、商業(yè)賬簿的備置原則 （1）客觀性原則；（2）及時性原則；（3）可比性原則； （4）一致性原則；（5）明晰性原則；（6）配比原則。 （7）責(zé)權(quán)發(fā)生制原則；第二章 商法的演進 一、 商法的起源和形成 原始社會(習(xí)慣) 剩余產(chǎn)品貧富化分私有財產(chǎn)制階級國家(法律)歐洲中世紀商人習(xí)慣法（自11世紀起）近代(中世紀末進入16世紀后即資本主義)國家制定商法，

19、最早始于法國。二、我國的商事立法第三章 商法與相關(guān)法律的關(guān)系 第一節(jié) 商法與民法 一、商法與民法關(guān)系概說 在民商分立體制中，商法是私法領(lǐng)域中獨立于民法的一個部門法；在民商合一體制中，商法被民法包含，不是一個獨立的部門法。 民商分立體制的國家有：法國、德國、日本、葡萄牙、西班牙、比利時等。意大利最初采用民商分立體制，后來采用民商合一體制。二、民商分立制及其成因 1、民商分立概念。民商分立是指在立法形式上，于民法典之外另外制定商法典，以規(guī)范商事組織和調(diào)整商事關(guān)系。 2、民商分立體制下，商法與民法的區(qū)別主要表現(xiàn): （1）調(diào)整的社會關(guān)系不同。民法調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系外，還調(diào)整其他一些民事關(guān)系；商法只調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系。 （2）調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系狀態(tài)不同。 民法調(diào)整動態(tài)和靜態(tài)經(jīng)濟關(guān)系；商法僅調(diào)整動態(tài)經(jīng)濟關(guān)系。 （3）適用主體不同。民法適用一切社會大眾；商法僅適用商人。 （4）客體不同。民法客體是物、行為、智力成果；商法客體是商行為。 （5）內(nèi)容不同。民法是民事權(quán)利和民事義務(wù)；商法是商事權(quán)利和商事義務(wù)。 （6）法律層次、效力不同。民法是一般法；商法特殊法，效力優(yōu)先。 3、民商分立制的原因 西方傳統(tǒng)民商分立制的形成，是由于西方歷史傳統(tǒng)的既成事實，即歐洲大陸各國在資本主義早期發(fā)展中所形成的特殊階層商人階層，以及商人階層自身創(chuàng)造的商事習(xí)慣法和商事法庭。這就造成了商法獨立于民法之外的民商分立傳統(tǒng)體制。三