勞動合同法》及其實施條例解讀與應(yīng)用探討參考幻燈片

1、1,勞動合同法及其實施條例解讀與應(yīng)用探討黃華泰,第一章 勞動合同法實施條例的頒布意義 第二章 勞動合同法及實施條例主要內(nèi)容 第三章 勞動合同法及其實施條例的應(yīng)用探討,2,勞動合同法是新時期全面調(diào)整勞動關(guān)系的一部重要法律。實施條例作為勞動合同法的配套行政法規(guī)，在堅持法律確定的立法精神和基本制度基礎(chǔ)上，對其中一些原則性的問題做了細化規(guī)定，對一些社會存有疑義的問題做了明確規(guī)定，對實踐中一些規(guī)避法律的問題做了補充規(guī)定，進一步增強了法律的可操作性。,3,第一章勞動合同法實施條例的頒布意義,一、條例的公布施行，對于進一步推進勞動合同法的貫徹實施，實現(xiàn)勞動關(guān)系的規(guī)范有序發(fā)展，具有十分重要的作用。 一是有利于

2、消除疑慮與分歧，統(tǒng)一社會各界的思想認識。條例堅持了勞動合同法確定的基本原則和基本制度，對社會上存在誤解的條款作出了明確規(guī)定，既進一步體現(xiàn)了維護勞動者合法權(quán)益的立法宗旨，又注重實現(xiàn)勞動關(guān)系雙方權(quán)利與義務(wù)的平衡，有利于更好地幫助用人單位和勞動者全面準確理解和執(zhí)行勞動合同法。,4,二是有利于增強勞動合同制度的可操作性。條例對法律規(guī)定比較原則的條款作了細化，對實踐中遇到的一些具體問題作出了補充規(guī)定和必要的銜接，基本解決了勞動合同法部分條款缺乏操作性所帶來的實際困難，為用人單位和勞動者全面貫徹落實法律提供了明確的行為準則。 三是有利于進一步完善勞動合同法律制度體系。條例作為勞動合同法的重要配套法規(guī)，它的

3、公布施行是我國勞動合同制度建設(shè)中的又一件大事，標志著我國在建設(shè)以勞動合同法為基礎(chǔ)，以國務(wù)院行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章為配套的勞動合同制度法律法規(guī)體系進程中邁出了新的重要步伐。,5,二、條例制定的三個基本原則,一是一致性原則，堅持維護勞動合同法的嚴肅性和權(quán)威性，與法律規(guī)定的制度相一致； 二是協(xié)調(diào)性原則，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，妥善處理好經(jīng)濟發(fā)展和社會就業(yè)的關(guān)系、企業(yè)發(fā)展和維護職工合法權(quán)益的關(guān)系、保護職工利益長遠目標和現(xiàn)階段目標的關(guān)系，準確體現(xiàn)勞動合同法的立法宗旨，維護勞動者的根本利益，努力實現(xiàn)用人單位和勞動者雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)調(diào)； 三是可操作性原則，重點針對勞動合同法中比較原則的規(guī)定和一些社會上存

4、在誤解的條款，作出具體的規(guī)定和必要的銜接，增強勞動合同法的可操作性。,6,三、條例的主要內(nèi)容,（一）完善了訂立勞動合同的相關(guān)規(guī)定。 （二）明確了訂立和解除無固定期限勞動合同的有關(guān)內(nèi)容。 （三）對勞務(wù)派遣的相關(guān)問題作出了具體補充規(guī)定。 （四）補充完善了經(jīng)濟補償制度。 （五）進一步規(guī)范了用人單位與勞動者約定服務(wù)期的規(guī)定。,7,第二章 勞動合同法及實施條例主要內(nèi)容,一、調(diào)整范圍 二、勞動合同簽訂 三、無固定期限勞動合同 四、勞動合同解除 五、經(jīng)濟補償金制度 六、勞務(wù)派遣,8,一、調(diào)整范圍,（一）主體資格 參考法條：勞動法第2條、15條；勞動合同法第2條、39條4款、44條2款、91條、94條；勞動合

5、同法實施條例第3條、4條、21條；勞部發(fā)95309號文第一節(jié)適用范圍；律師法第14.15條；會計師事務(wù)所審批和監(jiān)督暫行辦法第6.7條。,9,用人單位主體資格,1、用人單位：企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)等組織；國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體；會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織；基金會；依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位的分支機構(gòu)。發(fā)包人對承包人違法招用勞動者承擔連帶賠償責任。,10,2、勞動者：（1）達到法定退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員；法44條2款 （2）達到法定退休年齡，勞動合同終止。條例21條 問題：達到法定退休年齡但養(yǎng)老保險繳費不夠15年，勞動合同終止后養(yǎng)老問題如何解決

6、？勞動合同終止未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者到另外單位就業(yè)是否屬于勞動關(guān)系？勞動合同終止是否支付經(jīng)濟補償？,11,（3）雙重勞動關(guān)系的合法性；法39條第4款、第91條 “法律不禁止，用人單位有否決權(quán)” （4）個人承包經(jīng)營招用勞動者發(fā)包方的責任；法第94條 問題：發(fā)包方是否是勞動關(guān)系主體？ （5）自主擇業(yè)的轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人； （6）外國人、港澳臺人員； （7）家庭保姆、軍人、公務(wù)員、農(nóng)村勞動者、達到法定退休年齡、依法享受養(yǎng)老保險待遇人員不屬于調(diào)整范圍。,12,二、勞動合同簽訂,勞動合同法第7.10.14.87條規(guī)定了訂立勞動合同的時間段和法律責任。采納了北京和山東的做法，沒有采納行政處罰的辦法。

7、效果：用人單位主動協(xié)商簽訂勞動合同增多，農(nóng)民工簽訂率上升較快。 實踐中存在的問題：勞動者（高端技術(shù)人員和農(nóng)民工）不簽訂勞動合同如何處理。不簽訂的原因：一是怕受約束；二是社保原因，費率高負擔不起，不能轉(zhuǎn)移享受不了，退保手續(xù)復雜等不起。,13,勞動合同法實施條例第5.6.7條規(guī)定了用人單位的權(quán)利和義務(wù)。 第5條規(guī)定1個月內(nèi)可終止勞動關(guān)系不支付經(jīng)濟補償； 第6條規(guī)定滿1個月至12月期間，要支付兩倍工資，終止勞動關(guān)系要支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償支付年限從用工之日起計算，包含2008年以前的工作年限； 第7條規(guī)定滿1年，要支付第2個月至12月期間兩倍工資，并視同當日訂立無固定期限勞動合同，補簽書面勞動合同，

8、用人單位不能終止勞動關(guān)系，只能依法解除終止。,14,三、無固定期限勞動合同,（1）勞動合同法第14條規(guī)定了應(yīng)當簽訂無固定期限的三種情形。效果：一年一簽減少，3年以上期限增多，新簽和續(xù)簽人員的勞動合同短期化現(xiàn)象有所改變。問題：對某些條款有歧義，實踐中有規(guī)避行為。 （2）勞動合同法實施條例第9.10.11條的規(guī)定。第9條明確了連續(xù)工作滿十年的起始時間；第10條明確了非勞動者原因變更工作單位工作年限的計算方法；第11條明確了簽訂無固定期限勞動合同協(xié)商確定其他內(nèi)容的原則和協(xié)商不一致時的標準；第12條明確了公益性崗位是不適用無固定期限勞動合同；第13條規(guī)定了不得約定其他的勞動合同終止條件。,15,四、勞

9、動合同的解除,1、制度設(shè)計 第一分類：協(xié)商解除和單方解除 第二分類：用人單位單方解除和勞動者單方解除 第三分類：合法解除和違法解除 用人單位解除的有關(guān)條款：法第39、40、41、48條 勞動者解除的有關(guān)條款：法第36、37、38、90條,16,（一）協(xié)商一致解除 勞動合同法第三十六條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！?（二）勞動者在十三種情況下可以單方解除：提前通知（37條），立即通知（38條），無需通知（37條第二款）三種情形,17,條例第16條規(guī)定了培訓費用的標準，專業(yè)技術(shù)培訓費用構(gòu)成：包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的費用、培訓期間的差旅費用、以及

10、因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的直接費用。 17條規(guī)定了勞動合同期限與服務(wù)期限的關(guān)系，條例規(guī)定，勞動合同期滿，而勞動合同中約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同延期至服務(wù)期滿，雙方另有約定的，從其約定。 26條規(guī)定了勞動者有過錯被解除勞動合同時應(yīng)承擔違約金的責任。條例規(guī)定了用人單位不得要求勞動者支付違約金和可以要求勞動者支付違約金的兩方面內(nèi)容： 一是勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（用人單位有過錯）不屬于違反服務(wù)期約定，用人單位不得要求支付違約金。 二是勞動者有勞動合同法第三十九條規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容的（勞動者有過錯），用人單位解除勞動合同的，如果勞動合同中約定了服務(wù)期，勞動者應(yīng)向用人單位支付違

11、約金。,18,（三）用人單位在14種情形下可以解除： 立即通知（39條）、提前一個月通知（40條）、違法解除（48條）三種情形。 注意：規(guī)章制度的完善：一是程序要求； 二是內(nèi)容要求； 三是告知要求。,19,五、經(jīng)濟補償金,（一）勞動合同法對經(jīng)濟補償金的規(guī)定 1、經(jīng)濟補償金的含義 2、經(jīng)濟補償金的支付條件 7種情形（第46條） 勞動合同法第46條規(guī)定，增加了第38條規(guī)定的用人單位違法勞動者提出解除勞動合同的情形；增加了勞動合同到期終止的情形。,20,3、經(jīng)濟補償金的標準 勞動合同法（第47條） 改變了工作年限的計算方法，不滿半年的按半個月計發(fā)，滿半年不滿一年的按一個月計發(fā)。 增加規(guī)定了向高收入勞

12、動者支付經(jīng)濟補償?shù)南揞~。 勞動合同法第47條第二款“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年?！?21,對支付經(jīng)濟補償金作出了過渡性規(guī)定。 第九十七條第三款“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?4、支付經(jīng)濟補償金的時間 在勞動者辦結(jié)工作交接時支付,22,（二）條例對經(jīng)濟補

13、償?shù)葮藴实囊?guī)定 條例第22條、第23條、第25條、第27條、第20條的規(guī)定了經(jīng)濟補償、賠償金、代通知金的標準。 經(jīng)濟補償標準：解除勞動合同經(jīng)濟補償金的月工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或計件工資、獎金、津貼、補貼等貨幣性收入，解除或終止勞動合同前12個月平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按最低標準計算。勞動者的工作不滿12個月的，按實際月數(shù)計算。 賠償金標準：經(jīng)濟補償標準的2倍。 代通知金標準：按照該勞動者上一個月的工資標準。,23,六、勞務(wù)派遣,（一）勞動合同法具體規(guī)定： 勞務(wù)派遣單位的義務(wù) （1）設(shè)立：注冊資本不少于50萬 （2）勞動合同：必備內(nèi)容、期限、勞動報酬 （3）告知義務(wù)、不

14、得克扣勞動報酬，不得向被派遣勞動者收費 用工單位的義務(wù) （1）連帶賠償責任 （2）同工同酬 （3）崗位限制 （4）不得自設(shè)勞務(wù)派遣機構(gòu) 勞動者權(quán)利 （1）參加工會的權(quán)利； （2）跨地區(qū)派遣享受所在地最低工資標準保護。,24,勞務(wù)派遣單位的義務(wù) （1）設(shè)立：注冊資本不少于50萬 （2）勞動合同：必備內(nèi)容、期限、勞動報酬 （3）告知義務(wù)、不得克扣勞動報酬，不得想被派遣勞動者收費 用工單位的義務(wù) （1）連帶賠償責任 （2）同工同酬 （3）崗位限制 （4）不得自設(shè)勞務(wù)派遣機構(gòu) 勞動者權(quán)利 （1）參加工會的權(quán)利； （2）跨地區(qū)派遣享受所在地最低工資標準保護。,25,（二）條例具體規(guī)定 第28條規(guī)定了自設(shè)

15、勞務(wù)派遣的含義。用人單位或者其所屬出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。 第29條重申了用工單位的責任和義務(wù)：包括支付加班費、績效獎金，提供與工作單位相關(guān)的福利待遇，連續(xù)用工的要實行正常的工資調(diào)整機制等。 第30條規(guī)定了不得招用非全日制勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招收勞務(wù)派遣勞動者。,26,第31條規(guī)定了派遣單位支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第46、47條的規(guī)定執(zhí)行。 第32條規(guī)定了派遣單位違法解除終止勞動合同的責任。明確了勞務(wù)派遣單位與勞動者

16、解除、終止勞動關(guān)系應(yīng)支付經(jīng)濟補償； 第35條規(guī)定了用工單位的法律責任。用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者元以上元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。,27,條例的其他規(guī)定,用人單位建立職工名冊的內(nèi)容及法律責任 第8條和33條 勞動合同履行地與注冊地不一致時的適用標準 第14條 試用期工資標準 第15條 用人單位出具解除終止勞動合同證明的內(nèi)容 第24條 明確了勞動監(jiān)察和勞動仲裁的職責 第36、37條,28,第三章 勞動合同法及其實施條例的應(yīng)用探討 （一）案例分析 案例告訴我們： 1、用人單位的用工自主權(quán)應(yīng)重新定位 2、用人單位處理員