2013版施工合同示范文本實行后的法律事務(wù)問題.ppt

1、2013版施工合同示范文本施行后的若干法律實務(wù)問題研究 二零一四年五月,主講人簡介： 袁華之律師，現(xiàn)任全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會副主任、北京市律師協(xié)會土地法律專業(yè)委員會主任、北京仲裁委員會仲裁員、南京仲裁委員會仲裁員、北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審專家、中國人民大學(xué)法學(xué)院兼職碩士生導(dǎo)師、中國人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授、中國建筑工程造價管理協(xié)會特聘專家、北京大成律師事務(wù)所高級合伙人。 袁華之律師擅長房地產(chǎn)、建設(shè)工程和公司法律業(yè)務(wù)。不僅精通建設(shè)工程法律法規(guī)，并且具有深厚的理工知識背景，在擔(dān)任工程師職務(wù)期間積累了大量建設(shè)工程專業(yè)知識，對涉及建設(shè)工程專業(yè)方面的問題，特別是在建設(shè)工程的索賠與反

2、索賠方面具有較高專業(yè)水平。 袁華之律師主要著述及對行業(yè)貢獻有房產(chǎn)實務(wù)與風(fēng)險防范（中國人民大學(xué)出版社）、律師辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引（受全國律協(xié)與北京律協(xié)委托參與撰寫）、律師為建設(shè)工程爭議評審階段提供法律服務(wù)操作指引（受全國律協(xié)委托撰寫）、建設(shè)工程造價管理理論與實務(wù)（一）（全國注冊造價師繼續(xù)教育培訓(xùn)教材，受中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會委托參與審定）、 建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程（受中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會委托參與審定） 、 2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）（受建設(shè)部委托參與審定）等。,2,專題三 勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包中的法律風(fēng)險控制,3,專題一,2013版施工合同背景下的工程管理,4,5,第一部分

3、、2013版施工合同對承包人的新 要求,6,（一）加強項目人員管理 (二）加強分包管理 （三) 加強質(zhì)量管理 （四）加強安全文明施工管理 （五）加強工期與進度管理 （六）七大默示條款,對承包人的新要求,7,2013版施工合同已于2013年7月1日開始使用，與十四年前的99版施工合同相比，2013版施工合同在99版施工合同基礎(chǔ)上有了許多突破與創(chuàng)新?？梢钥隙?，2013版施工合同將在建設(shè)工程領(lǐng)域中廣泛使用！ 2013版施工合同更好地平衡了承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)，同時也對承包人的施工管理提出了更高的要求，特別是對承包人項目經(jīng)理的管理、分包的管理、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度等方面提出了更

4、高要求。同時，2013版施工合同的“七大默示條款”也給承包人帶來更多風(fēng)險，亦應(yīng)當(dāng)引起承包人高度重視。,第一部分、2013版施工合同對承包人的新要求,8,（一）條款變化 條款一 3.2.1 項目經(jīng)理應(yīng)為合同當(dāng)事人所確認(rèn)的人選，并在專用合同條款中明確項目經(jīng)理的姓名、職稱、注冊執(zhí)業(yè)證書編號、聯(lián)系方式及授權(quán)范圍等事項，項目經(jīng)理經(jīng)承包人授權(quán)后代表承包人負(fù)責(zé)履行合同。項目經(jīng)理應(yīng)是承包人正式聘用的員工，承包人應(yīng)向發(fā)包人提交項目經(jīng)理與承包人之間的勞動合同，以及承包人為項目經(jīng)理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的，項目經(jīng)理無權(quán)履行職責(zé)，發(fā)包人有權(quán)要求更換項目經(jīng)理，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包

5、人承擔(dān)。 項目經(jīng)理應(yīng)常駐施工現(xiàn)場，且每月在施工現(xiàn)場時間不得少于專用合同條款約定天數(shù)。項目經(jīng)理不得同時擔(dān)任其他項目的項目經(jīng)理。項目經(jīng)理確需離開施工現(xiàn)場時，應(yīng)事先通知監(jiān)理人，并取得發(fā)包人的書面同意。項目經(jīng)理的通知中應(yīng)當(dāng)載明臨時代行其職責(zé)的人員的注冊執(zhí)業(yè)資格、管理經(jīng)驗等資料，該人員應(yīng)具備履行相應(yīng)職責(zé)的能力。,一、加強項目管理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,9,（一）條款變化 與99版施工合同的區(qū)別 與99版施工合同相比，本條款增加了項目經(jīng)理暫時離開施工現(xiàn)場的規(guī)定，明確了操作流程。,一、加強項目管理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,10,（一）條款變化 條款二 3.2.3承包人需要更換項目經(jīng)理的，應(yīng)提前

6、14天書面通知發(fā)包人和監(jiān)理人，并征得發(fā)包人書面同意。通知中應(yīng)當(dāng)載明繼任項目經(jīng)理的注冊執(zhí)業(yè)資格、管理經(jīng)驗等資料，繼任項目經(jīng)理繼續(xù)履行第3.2.1項約定的職責(zé)。未經(jīng)發(fā)包人書面同意，承包人不得擅自更換項目經(jīng)理。承包人擅自更換項目經(jīng)理的，應(yīng)按照專用合同條款的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 與99版施工合同的區(qū)別 與99版施工合同相比，本條款加長了承包人提出書面通知發(fā)包人要求更換項目經(jīng)理的時間，即從7天更改為14天。,一、加強項目管理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,11,（一）條款變化 條款三 3.2.4 發(fā)包人有權(quán)書面通知承包人更換其認(rèn)為不稱職的項目經(jīng)理，通知中應(yīng)當(dāng)載明要求更換的理由。承包人應(yīng)在接到更換通知后14

7、天內(nèi)向發(fā)包人提出書面的改進報告。發(fā)包人收到改進報告后仍要求更換的，承包人應(yīng)在接到第二次更換通知的28天內(nèi)進行更換，并將新任命的項目經(jīng)理的注冊執(zhí)業(yè)資格、管理經(jīng)驗等資料書面通知發(fā)包人。繼任項目經(jīng)理繼續(xù)履行第3.2.1項約定的職責(zé)。承包人無正當(dāng)理由拒絕更換項目經(jīng)理的，應(yīng)按照專用合同條款的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 與99版施工合同的區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,一、加強項目管理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,12,（一）條款變化 條款四 3.2.5 項目經(jīng)理因特殊情況授權(quán)其下屬人員履行其某項工作職責(zé)的，該下屬人員應(yīng)具備履行相應(yīng)職責(zé)的能力，并應(yīng)提前7天將上述人員的姓名和授權(quán)范圍書面通知監(jiān)理人，并

8、征得發(fā)包人書面同意。 與99版施工合同的區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,一、加強項目管理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,13,（二）風(fēng)險防范 1、就承包人內(nèi)部而言，應(yīng)對項目經(jīng)理進行盡職調(diào)查，調(diào)查項目經(jīng)理在技術(shù)上能否勝任，曾經(jīng)完成的工程質(zhì)量如何；其管理的施工現(xiàn)場是否發(fā)生過重大安全事故等與工程安全及質(zhì)量有關(guān)的重要事項；項目經(jīng)理的行為品質(zhì)如何，是否會給公司聲譽帶來影響、是否會給公司帶來風(fēng)險。 2、在項目實施過程中，承包人應(yīng)掌控施工過程中的各項計劃包括進度、成本、質(zhì)量控制、安全保障。與此同時，應(yīng)建立對項目部現(xiàn)場包括帳目定期或不定期核查以及項目部印章管理等在內(nèi)的各項規(guī)章制度。,一、加強項目管

9、理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,14,（二）風(fēng)險防范 3、承包人應(yīng)在專用合同條款中對項目經(jīng)理授權(quán)范圍作出具體明確的約定，尤其是對項目經(jīng)理某些權(quán)利的限制，應(yīng)當(dāng)具體、明確，以避免因項目經(jīng)理授權(quán)不明，形成表見代理而最終使承包人承擔(dān)不利后果。 4、承包人應(yīng)在專用條款中明確約定項目經(jīng)理可以授權(quán)下屬人員履行其工作職責(zé)的特殊情形，并對被授權(quán)人的范圍也作出限制，以避免個別項目經(jīng)理隨意擴大授權(quán)，并隨意授權(quán)其下屬人員履行應(yīng)由其履行的職責(zé)。 5、鑒于2013版施工合同增強了發(fā)包人對項目經(jīng)理的管控，建議在專用條款中明確約定發(fā)包人不得拒絕項目經(jīng)理的合理請求。,一、加強項目管理，對承包人項目經(jīng)理提出更高要求,15,（一

10、）條款變化 條款一 3.5.1承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人。承包人不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業(yè)工程分包給第三人，主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作的范圍由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定在專用合同條款中予以明確。 承包人不得以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包或違法分包工程。 與99版施工合同區(qū)別 與99版施工合同相比，本條款特別強調(diào)了承包人不得以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包或違法分包工程。,二、加強分包管理，對承包人分包作出更為細致的規(guī)定,16,（一）條款變化 條款二 3.5.2承包人應(yīng)按專用合同條款的約定進行分包，確定分包人。已標(biāo)價工程量清單或

11、預(yù)算書中給定暫估價的專業(yè)工程，按照第10.7款暫估價確定分包人。按照合同約定進行分包的，承包人應(yīng)確保分包人具有相應(yīng)的資質(zhì)和能力。工程分包不減輕或免除承包人的責(zé)任和義務(wù)，承包人和分包人就分包工程向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。除合同另有約定外，承包人應(yīng)在分包合同簽訂后7天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交分包合同副本。 與99版施工合同區(qū)別 與99版施工合同相比，本條款增加了承包人應(yīng)在分包合同簽訂后7天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交分包合同副本的規(guī)定。,二、加強分包管理，對承包人分包作出更為細致的規(guī)定,17,（一）條款變化 條款三 3.5.3承包人應(yīng)向監(jiān)理人提交分包人的主要施工管理人員表，并對分包人的施工人員進行實名制管理，

12、包括但不限于進出場管理、登記造冊以及各種證照的辦理。 與99版施工合同區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,二、加強分包管理，對承包人分包作出更為細致的規(guī)定,18,（二）風(fēng)險防范 1、承包人應(yīng)規(guī)范分包合同文本，依據(jù)分包合同示范文本，結(jié)合項目部實際情況，制定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包等合同協(xié)議并按照2013版施工合同規(guī)定程序及時向發(fā)包人、監(jiān)理人提交合同文本，以提高合同起草、審查的效率和質(zhì)量，防范不必要的合同風(fēng)險。 2、承包人應(yīng)重視分包合同履行期的管理，一是實行合同交底、二是堅持合同履約的評審制度、三是加強合同管理臺帳的建立與完善，除了對分包合同執(zhí)行情況進行跟蹤外，還要建立分包工程合同管理臺帳，

13、及時反映承包人與分包人之間的合同額、分包工程的形象進度、工程結(jié)算、材料領(lǐng)用、機械租賃、工程付款、工程變更索賠、工程結(jié)算支付、質(zhì)量保證金及其它各項費用，能夠全面、及時、動態(tài)地反映出分包工程合同管理狀況。 3、非法轉(zhuǎn)包、違法分包是違反我國效力性強制性法律規(guī)定的行為，非法轉(zhuǎn)包、違法分包將導(dǎo)致合同無效。承包人應(yīng)當(dāng)遵守合同約定，禁止將承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⒊邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人，不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業(yè)工程分包給第三人。,二、加強分包管理，對承包人分包作出更為細致的規(guī)定,19,（一）條款變化 條款一 5.1.3 因承包人原因造成工程質(zhì)量

14、未達到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人返工直至工程質(zhì)量達到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)為止，并由承包人承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期。 與99版施工合同區(qū)別 此條為2013版施工合同新增條款。,三、加強質(zhì)量管理，明確、細化、嚴(yán)格了承包人的質(zhì)量保證責(zé)任,20,（一）條款變化 條款二 5.2.2 承包人按照第7.1款施工組織設(shè)計約定向發(fā)包人和監(jiān)理人提交工程質(zhì)量保證體系及措施文件建立完善的質(zhì)量檢查制度，并提交相應(yīng)的工程質(zhì)量文件。對于發(fā)包人和監(jiān)理人違反法律規(guī)定和合同約定的錯誤指示，承包人有權(quán)拒絕實施。 承包人應(yīng)對施工人員進行質(zhì)量教育和技術(shù)培訓(xùn)，定期考核施工人員的勞動技能，嚴(yán)格執(zhí)行施工規(guī)范和操作規(guī)程。 承包

15、人應(yīng)按照法律規(guī)定和發(fā)包人的要求，對材料、工程設(shè)備以及工程的所有部位及其施工工藝進行全過程的質(zhì)量檢查和檢驗，并作詳細記錄，編制工程質(zhì)量報表，報送監(jiān)理人審查。此外，承包人還應(yīng)按照法律規(guī)定和發(fā)包人的要求，進行施工現(xiàn)場取樣試驗、工程復(fù)核測量和設(shè)備性能檢測，提供試驗樣品、提交試驗報告和測量成果以及其他工作。,三、加強質(zhì)量管理，明確、細化、嚴(yán)格了承包人的質(zhì)量保證責(zé)任,21,（一）條款變化 與99版施工合同的區(qū)別 本條款強化了承包人的質(zhì)量管理義務(wù)，通過約定承包人應(yīng)該完成的質(zhì)量檢查制度和履行必要的檢查檢驗程序，嚴(yán)格控制可能導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的因素。,三、加強質(zhì)量管理，明確、細化、嚴(yán)格了承包人的質(zhì)量保證責(zé)任,2

16、2,（一）條款變化 條款三 5.3.4 承包人私自覆蓋 承包人未通知監(jiān)理人到場檢查，私自將工程隱蔽部位覆蓋的，監(jiān)理人有權(quán)指示承包人鉆孔探測或揭開檢查，無論工程隱蔽部位質(zhì)量是否合格，由此增加的費用和（或）延誤的工期均由承包人承擔(dān)。 與99版施工合同區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,三、加強質(zhì)量管理，明確、細化、嚴(yán)格了承包人的質(zhì)量保證責(zé)任,23,（一）條款變化 條款四 5.4.1 因承包人原因造成工程不合格的，發(fā)包人有權(quán)隨時要求承包人采取補救措施，直至達到合同要求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔(dān)。無法補救的，按照第13.2.4項拒絕接收全部或部分工程約定執(zhí)行。 與

17、99版施工合同區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,三、加強質(zhì)量管理，明確、細化、嚴(yán)格了承包人的質(zhì)量保證責(zé)任,24,（二）風(fēng)險防范 1、承包人應(yīng)配備滿足工程施工需要的技術(shù)質(zhì)量管理機構(gòu)，具有相應(yīng)資質(zhì)和技術(shù)水平的總工程師、技術(shù)主管、施工設(shè)計人員、現(xiàn)場施工技術(shù)管理人員、專職的自檢人員、試驗人員和測量人員，落實崗位責(zé)任制。 2、承包人應(yīng)提前做好施工方案、施工工藝、施工圖設(shè)計，采取切實可行的施工方法，對容易出現(xiàn)問題的工程部位或工序，應(yīng)重點細化設(shè)計，采取措施進行預(yù)防。 3、承包人對編制的各種施工設(shè)計，應(yīng)進行認(rèn)真的審查，盡可能多地預(yù)見各種可能出現(xiàn)的問題，采取措施進行預(yù)防。 4、準(zhǔn)備處治對策，特別是對需

18、要快速反應(yīng)的工程施工，應(yīng)提前準(zhǔn)備應(yīng)急處理方案，做好相應(yīng)的設(shè)備、材料準(zhǔn)備，隨時應(yīng)對施工過程中出現(xiàn)的問題，將質(zhì)量問題的影響控制在最小的程度。,三、加強質(zhì)量管理，明確、細化、嚴(yán)格了承包人的質(zhì)量保證責(zé)任,25,（一）條款變化 條款一 6.1.2 安全生產(chǎn)保證措施 承包人應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定編制安全技術(shù)措施或者專項施工方案，建立安全生產(chǎn)責(zé)任制度、治安保衛(wèi)制度及安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，并按安全生產(chǎn)法律規(guī)定及合同約定履行安全職責(zé)，如實編制工程安全生產(chǎn)的有關(guān)記錄，接受發(fā)包人、監(jiān)理人及政府安全監(jiān)督部門的檢查與監(jiān)督。 與99版施工合同區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,四、加強安全文明施工與環(huán)境保護管理，明確、

19、細化了承包人的安全文明義務(wù),26,（一）條款變化 條款二 6.1.3特別安全生產(chǎn)事項 需單獨編制危險性較大分部分項專項工程施工方案的，及要求進行專家論證的超過一定規(guī)模的危險性較大的分部分項工程，承包人應(yīng)及時編制和組織論證。 與99版施工合同區(qū)別 本條款上述內(nèi)容為2013版施工合同新增內(nèi)容。,四、加強安全文明施工與環(huán)境保護管理，明確、細化了承包人的安全文明義務(wù),27,（一）條款變化 條款三 6.1.5 文明施工 承包人在工程施工期間，應(yīng)當(dāng)采取措施保持施工現(xiàn)場平整，物料堆放整齊。工程所在地有關(guān)政府行政管理部門有特殊要求的，按照其要求執(zhí)行。合同當(dāng)事人對文明施工有其他要求的，可以在專用合同條款中明確。

20、 在工程移交之前，承包人應(yīng)當(dāng)從施工現(xiàn)場清除承包人的全部工程設(shè)備、多余材料、垃圾和各種臨時工程，并保持施工現(xiàn)場清潔整齊。經(jīng)發(fā)包人書面同意，承包人可在發(fā)包人指定的地點保留承包人履行保修期內(nèi)的各項義務(wù)所需要的材料、施工設(shè)備和臨時工程。 與99版施工合同區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,四、加強安全文明施工與環(huán)境保護管理，明確、細化了承包人的安全文明義務(wù),28,（二）風(fēng)險防范 1、承包人應(yīng)建立健全以項目經(jīng)理為主，項目技術(shù)負(fù)責(zé)人為輔，項目副經(jīng)理，施工員、各級管理部門及班組為主要執(zhí)行者，保安、安全員為主要監(jiān)督員，醫(yī)務(wù)人員為保障者的安全生產(chǎn)責(zé)任制，明確各級各類人員職責(zé)。 2、承包人應(yīng)根據(jù)工程項目特

21、點和施工現(xiàn)場生產(chǎn)實際，在施工組織設(shè)計中制定有針對性的安全技術(shù)管理措施，并認(rèn)真落實，隨時解決施工過程中不安全的技術(shù)問題，認(rèn)真消除事故隱患。并嚴(yán)格執(zhí)行安全生產(chǎn)各項制度。 3、承包人應(yīng)定期組織安全生產(chǎn)檢查，定期研究分析承包項目施工中存在的不安全生產(chǎn)問題，并加以落實解決。,四、加強安全文明施工與環(huán)境保護管理，明確、細化了承包人的安全文明義務(wù),29,（一）條款變化 條款一 7.1.2 施工組織設(shè)計的提交和修改 除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在合同簽訂后14天內(nèi)，但至遲不得晚于第7.3.2項開工通知載明的開工日期前7天，向監(jiān)理人提交詳細的施工組織設(shè)計，并由監(jiān)理人報送發(fā)包人。除專用合同條款另有約定外，發(fā)

22、包人和監(jiān)理人應(yīng)在監(jiān)理人收到施工組織設(shè)計后7天內(nèi)確認(rèn)或提出修改意見。對發(fā)包人和監(jiān)理人提出的合理意見和要求，承包人應(yīng)自費修改完善。根據(jù)工程實際情況需要修改施工組織設(shè)計的，承包人應(yīng)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交修改后的施工組織設(shè)計。 施工進度計劃的編制和修改按照第7.2款施工進度計劃執(zhí)行。 與99版施工合同區(qū)別 本條款對施工組織設(shè)計的報送、修改程序規(guī)定的更為具體和詳細。,五、加強了工期與進度管理，在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,30,（一）條款變化 條款二 7.2.1 施工進度計劃的編制 承包人應(yīng)按照第7.1款施工組織設(shè)計約定提交詳細的施工進度計劃，施工進度計劃的編制應(yīng)當(dāng)符合國家法律規(guī)定和一般工

23、程實踐慣例，施工進度計劃經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)后實施。施工進度計劃是控制工程進度的依據(jù)，發(fā)包人和監(jiān)理人有權(quán)按照施工進度計劃檢查工程進度情況。 與99版施工合同區(qū)別 與99版施工合同相比，本條款對施工進度計劃的編制進行了相關(guān)的細化。,五、加強了工期與進度管理，在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,31,（一）條款變化 條款三 7.3.1 開工準(zhǔn)備 除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)按照第7.1款施工組織設(shè)計約定的期限，向監(jiān)理人提交工程開工報審表，經(jīng)監(jiān)理人報發(fā)包人批準(zhǔn)后執(zhí)行。開工報審表應(yīng)詳細說明按施工進度計劃正常施工所需的施工道路、臨時設(shè)施、材料、工程設(shè)備、施工設(shè)備、施工人員等落實情況以及工程的進度

24、安排。 與99版施工合同的區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,五、加強了工期與進度管理，在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,32,（一）條款變化 條款四 7.5.2 因承包人原因?qū)е鹿て谘诱` 因承包人原因造成工期延誤的，可以在專用合同條款中約定逾期竣工違約金的計算方法和逾期竣工違約金的上限。承包人支付逾期竣工違約金后，不免除承包人繼續(xù)完成工程及修補缺陷的義務(wù)。 與99版施工合同的區(qū)別 99版施工合同僅規(guī)定了發(fā)包人引起的工期延誤，而本條款則對工期延誤的責(zé)任進行了區(qū)分，并約定了相應(yīng)的處理規(guī)則。,五、加強了工期與進度管理，在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,33,（一）條

25、款變化 條款五 7.6 不利物質(zhì)條件 不利物質(zhì)條件是指有經(jīng)驗的承包人在施工現(xiàn)場遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地表以下物質(zhì)條件和水文條件以及專用合同條款約定的其他情形，但不包括氣候條件。 承包人遇到不利物質(zhì)條件時，應(yīng)采取克服不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。通知應(yīng)載明不利物質(zhì)條件的內(nèi)容以及承包人認(rèn)為不可預(yù)見的理由。監(jiān)理人經(jīng)發(fā)包人同意后應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定執(zhí)行。承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。 與99版施工合同的區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。,五、加強了工期與進度管理，

26、在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,34,（一）條款變化 條款六 7.7 異常惡劣的氣候條件 異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經(jīng)驗的承包人在簽訂合同時不可預(yù)見的，對合同履行造成實質(zhì)性影響的，但尚未構(gòu)成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定異常惡劣的氣候條件的具體情形。 承包人應(yīng)采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。監(jiān)理人經(jīng)發(fā)包人同意后應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定辦理。承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)。 與99版施工合同的區(qū)別 本條款為2013版施工合同新增條款。

27、,五、加強了工期與進度管理，在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,35,（二）風(fēng)險防范 1、承包人應(yīng)嚴(yán)格按照工程施工組織和進度計劃施工。承包人編制好施工組織和進度計劃后提交發(fā)包人確認(rèn)或提出修改意見，按照確認(rèn)后的進度計劃組織施工，并接受發(fā)包人對進度的檢查、監(jiān)督。工程實際進度與經(jīng)確認(rèn)的進度計劃不符時，承包人應(yīng)按發(fā)包人的要求提出改進措施。 2、承包人應(yīng)控制開工與竣工日期，建議施工合同對開工日期與竣工日期如下約定：開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)；竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準(zhǔn)，若發(fā)包人要求整改的，則以承包人整改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。承包人不要選擇以竣工驗收

28、備案日期為竣工日期。 3、做好工期延誤的簽證工作。,五、加強了工期與進度管理，在工期和進度方面對承包人提出更加明確具體要求,36,（一）因承包人原因引起的暫停施工，承包人在收到監(jiān)理人復(fù)工指示后84天內(nèi)仍未復(fù)工的，視為承包人無法繼續(xù)履行合同 1、條款內(nèi)容 7.8.2 承包人原因引起的暫停施工：因承包人原因引起的暫停施工，承包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期，且承包人在收到監(jiān)理人復(fù)工指示后84天內(nèi)仍未復(fù)工的，視為第16.2.1項【承包人違約的情形】第（7）目約定的承包人無法繼續(xù)履行合同的情形。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,37,2、風(fēng)險防范 （1）

29、承包人在發(fā)生暫停施工時，應(yīng)及時分析原因，積極尋找對策，堅決不能放任處理；承包人可與發(fā)包人協(xié)商，在專用合同條款中對84天的期限加以延長。 （2）承包人在收到監(jiān)理人復(fù)工指示后，沒有正當(dāng)理由與證據(jù)的，應(yīng)嚴(yán)格按照復(fù)工指示中載明的日期復(fù)工；如承包人有理由及證據(jù)不能復(fù)工的，應(yīng)及時向發(fā)包人與監(jiān)理人提出異議。 （3）在收到復(fù)工指示后但復(fù)工日期到來前出現(xiàn)新的情況致使承包人無法按期復(fù)工的，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人與監(jiān)理人提交無法按期復(fù)工的申請，詳細說明原因以及遲延復(fù)工的期限等，并附上相關(guān)證明材料。 （4）因非承包人原因?qū)е聼o法按期復(fù)工的，承包人還應(yīng)同時做好項目現(xiàn)場的人員（包括施工和管理人員）、機械臺班等記錄，作為向相

30、關(guān)責(zé)任人主張賠償損失的有利證據(jù)。 （5）做好復(fù)工記錄與確認(rèn)工作；做好函件的簽收與發(fā)放工作。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,38,（二）承包人未按監(jiān)理人要求參加合同（單價及總價）的計量復(fù)核或抽樣復(fù)測的，監(jiān)理人復(fù)核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量 1、條款內(nèi)容 12.3.3 單價合同的計量：除專用合同條款另有約定外，單價合同的計量按照本項約定執(zhí)行：（1）承包人應(yīng)于每月25日向監(jiān)理人報送上月20日至當(dāng)月19日已完成的工程量報告，并附具進度付款申請單、已完成工程量報表和有關(guān)資料。（2）監(jiān)理人應(yīng)在收到承包人提交的工程量報告后7天內(nèi)完成對承包人提交的工程量報

31、表的審核并報送發(fā)包人，以確定當(dāng)月實際完成的工程量。監(jiān)理人對工程量有異議的，有權(quán)要求承包人進行共同復(fù)核或抽樣復(fù)測。承包人應(yīng)協(xié)助監(jiān)理人進行復(fù)核或抽樣復(fù)測，并按監(jiān)理人要求提供補充計量資料。承包人未按監(jiān)理人要求參加復(fù)核或抽樣復(fù)測的，監(jiān)理人復(fù)核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量（12.3.4總價合同的計量與上述約定相同，不再列舉）。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,39,（二）承包人未按監(jiān)理人要求參加合同（單價及總價）的計量復(fù)核或抽樣復(fù)測的，監(jiān)理人復(fù)核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量 2、風(fēng)險防范 （1）承包人應(yīng)注意條款設(shè)置的時間約定，考慮編制報送日期

32、與截至日期的間距，預(yù)留合理且充分的時間完成工程量的上報。 （2）承包人的計量必須及時，同時要注意與分部分項驗收的緊密聯(lián)系，如隱蔽工程的計量，必須在隱蔽工程覆蓋之前完成，做好復(fù)核與確認(rèn)工作。 （3）因2013版施工合同中對計量程序的約定僅為一般性約定，承包人可在專用條款中進一步明確工程量計算規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)則，以防默示條款的風(fēng)險。 （4）如承包人對監(jiān)理人的復(fù)核或抽樣復(fù)測有異議，應(yīng)及時書面形式向發(fā)包人與監(jiān)理人主張，應(yīng)配合監(jiān)理人進行復(fù)核與抽測等。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,40,（三）承包人無正當(dāng)理由不參加發(fā)包人組織的聯(lián)動試車，視為認(rèn)可試車記錄 1、條款

33、內(nèi)容 13.3.1 試車程序：工程需要試車的，除專用合同條款另有約定外，試車內(nèi)容應(yīng)與承包人承包范圍相一致，試車費用由承包人承擔(dān)。工程試車應(yīng)按如下程序進行：（2）具備無負(fù)荷聯(lián)動試車條件，發(fā)包人組織試車，并在試車前48小時以書面形式通知承包人。通知中應(yīng)載明試車內(nèi)容、時間、地點和對承包人的要求，承包人按要求做好準(zhǔn)備工作。試車合格，合同當(dāng)事人在試車記錄上簽字。承包人無正當(dāng)理由不參加試車的，視為認(rèn)可試車記錄。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,41,（三）承包人無正當(dāng)理由不參加發(fā)包人組織的聯(lián)動試車，視為認(rèn)可試車記錄 2、風(fēng)險防范 （1)不參加試車應(yīng)有正當(dāng)理由，并書面向

34、發(fā)包人與監(jiān)理人提出，附上相關(guān)證據(jù)材料予以說明。 (2）承包人可以就試車與發(fā)包人協(xié)商，在專用條款中進行調(diào)整。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,42,（四）承包人在收到發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書后7天內(nèi)未提出異議的，視為認(rèn)可發(fā)包人的審批結(jié)果 1、條款內(nèi)容 14.2 竣工結(jié)算審核:（3）承包人對發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書有異議的，對于有異議部分應(yīng)在收到發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書后7天內(nèi)提出異議，并由合同當(dāng)事人按照專用合同條款約定的方式和程序進行復(fù)核，或按照第20條【爭議解決】約定處理。對于無異議部分，發(fā)包人應(yīng)簽發(fā)臨時竣工付款證書，并按本款第（2）項完成付款。承包人逾期

35、未提出異議的，視為認(rèn)可發(fā)包人的審批結(jié)果。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,43,（四）承包人在收到發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書后7天內(nèi)未提出異議的，視為認(rèn)可發(fā)包人的審批結(jié)果 2、風(fēng)險防范 （1）承包人應(yīng)對發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書進行細致審核，區(qū)分無異議部分及有異議部分，并針對有異議部分進行舉證說明觀點。 （2）承包人對發(fā)包人簽發(fā)的竣工付款證書有異議的，應(yīng)在收到竣工付款證書后7天內(nèi)以書面形式就有異議部分向發(fā)包人提出異議并附相應(yīng)的依據(jù)材料，同時，明確要求發(fā)包人對無異議部分立即簽發(fā)臨時付款證書，使得無爭議部分先行進入發(fā)包人的付款環(huán)節(jié)，保障承包人及早收到工程款。 （3

36、）做好異議材料的簽收與保管工作。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,44,（五）承包人未在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利 1、條款內(nèi)容 19.1 承包人的索賠：根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠： （1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包

37、人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,45,（五）承包人未在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利 2、風(fēng)險防范 （1）承包人應(yīng)及時（合同當(dāng)事人約定的時間內(nèi)）收集并固定可以證明索賠事件發(fā)生的事實材料，比如書面簽證文件、相關(guān)照片、施工記錄、變更材料、現(xiàn)場影音資料等。 （2）承包人應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包人與監(jiān)理人均遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由與依據(jù)材料。 （3）承包人應(yīng)做好索賠意向書的遞交工作：一是確保索賠意向書被合同約定的有權(quán)簽收人簽收；二是簽收人應(yīng)在簽收記錄上簽字并注明準(zhǔn)確的簽收日期；三是保管好簽收記錄原件；四是

38、送達工作還可通過EMS快遞、掛號信、公證送達等方式進行。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,46,（六）承包人在收到發(fā)包人索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)未答復(fù)的，視為認(rèn)可發(fā)包人的索賠要求條文內(nèi)容 1、條款內(nèi)容 19.4 對發(fā)包人索賠的處理：對發(fā)包人索賠的處理如下：（1）承包人收到發(fā)包人提交的索賠報告后，應(yīng)及時審查索賠報告的內(nèi)容、查驗發(fā)包人證明材料；（2）承包人應(yīng)在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認(rèn)可。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款

39、，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,47,（六）承包人在收到發(fā)包人索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)未答復(fù)的，視為認(rèn)可發(fā)包人的索賠要求條文內(nèi)容 2、風(fēng)險防范 本條款可能引起認(rèn)可發(fā)包人索賠要求的不利后果，承包人在使用時應(yīng)重點把握： （1）承包人應(yīng)在收到發(fā)包人索賠報告之日起28日內(nèi)完成審核，并將索賠處理結(jié)果以書面形式答復(fù)發(fā)包人；務(wù)必做好簽收送達工作，務(wù)必向有權(quán)簽收人進行送達，必要時同時郵寄。 （2）承包人的答復(fù)可以是同意或部分同意發(fā)包人的索賠要求，也可以是明確地拒絕發(fā)包人的全部索賠要求，但是，無論實質(zhì)的處理結(jié)果如何，在程序上承包人一定要在這個期限內(nèi)作出明示書面答復(fù)，否則會產(chǎn)生視為同意發(fā)包人的索

40、賠要求的法律風(fēng)險。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,48,（七）承包人接收竣工付款證書后，視為已無權(quán)再提出在工程竣工接受證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠 1、條款內(nèi)容 19.5 提出索賠的期限： （1）承包人按第14.2款【竣工結(jié)算審核】約定接收竣工付款證書后，應(yīng)被視為已無權(quán)再提出在工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。 （2）承包人按第14.4款【最終清算】提交最終結(jié)清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時終止。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,49,（七）承包人接收竣工付款證書

41、后，視為已無權(quán)再提出在工程竣工接受證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠 2、風(fēng)險防范 本條款可能引起承包人無法如期獲得索賠的不利后果，承包人在使用時應(yīng)重點把握： （1）承包人在合同履行過程中應(yīng)及時做好記錄和資料保存的工作，發(fā)生索賠事件時應(yīng)及時（在合同約定的時間內(nèi)）進行索賠主張，避免拖延索賠導(dǎo)致索賠權(quán)利的喪失。 （2）承包人應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定做好竣工結(jié)算，確保在竣工結(jié)算時對工程造價、違約金、賠償金等進行全面考慮與主張；在報送結(jié)算資料時，應(yīng)同時將造價、違約金與賠償損失等一并提交發(fā)包人審核。 （3）承包人應(yīng)對工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠事件按照合同約定的索賠程序及時向發(fā)包人索賠，并在最終結(jié)清申請單中一并提出。

42、,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,50,（七）承包人接收竣工付款證書后，視為已無權(quán)再提出在工程竣工接受證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠 2、風(fēng)險防范 （4）承包人與發(fā)包人可另行協(xié)商將工程造價結(jié)算與違約責(zé)任、索賠等分別處理，以防在結(jié)算時因追責(zé)而影響工程造價的審核與確認(rèn)。 2013版施工合同賦予了承包人更多的權(quán)利，但對建筑施工企業(yè)的動態(tài)施工管理提出了更高的要求，對其應(yīng)履行的義務(wù)同樣也提出了更高的要求，特別是合同中針對上述對承包人義務(wù)作出更加明確具體規(guī)定的條款和新加入的默示條款，建筑施工企業(yè)應(yīng)加倍重視。在2013版施工合同的使用初期，最好能加強風(fēng)險管控，以提升建筑施工

43、企業(yè)的項目動態(tài)管理水平。,六、2013版施工合同規(guī)定了七大默示條款，增加了承包人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險,51,第二部分、施工合同簽證索賠管理,52,為適應(yīng)2013版施工合同索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)針對企業(yè)管理的落后實際情況，建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應(yīng)新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。作為施工第一線具體管理工程項目以及負(fù)責(zé)現(xiàn)場簽證索賠管理的項目經(jīng)理，更應(yīng)當(dāng)注意在實施2013版施工合同的新的管理制度的下列操作問題。,施工合同簽證索賠管理,53,（一） 施工企業(yè)要提高和強化及時簽證、

44、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。要加強項目部工作人員的證據(jù)意識和履約管理知識的培訓(xùn)，采取有效措施落實司法解釋第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。應(yīng)特別注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。 （二）應(yīng)認(rèn)真研究合同，對合同條件、協(xié)議條款等必須詳細了解。遭遇索賠事件時，以合同為依據(jù)提出索賠要求。對合同約定的賠償范圍、條件和方法需特別注意，嚴(yán)格合同管理，為索賠提供充分依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)。,一、強化簽證、索賠意識，以合同為依據(jù),54,施工企業(yè)要根據(jù)招投標(biāo)文件及

45、合同約定中有關(guān)規(guī)定及時辦理簽證手續(xù)。 2013版施工合同第10條“變更及調(diào)整”共有9款規(guī)定，對變更作了一系列具體規(guī)定，這是施工企業(yè)辦理相應(yīng)簽證的合同依據(jù)。施工企業(yè)要針對履行過程中的索賠事件及時提出索賠意向書，意向書應(yīng)包含索賠項目（分部分項目工程名稱）、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失。索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時施工企業(yè)負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場監(jiān)理工程師和主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對。對于只確認(rèn)事實而不確認(rèn)增減工程價款的應(yīng)作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應(yīng)費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結(jié)算時雙方核對或提交審價時有相應(yīng)依據(jù)。,二、及時提交簽證文

46、件和索賠意向書,55,為準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行2013版施工合同簽證、索賠的相關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)應(yīng)在項目管理中確定專人、落實資料管理責(zé)任，而資料就是證據(jù)。項目經(jīng)理部應(yīng)建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理，要積累一切可能涉及索賠論證的資料。施工企業(yè)與建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進度問題和其他重大問題的會議應(yīng)做好文字記錄，并辦妥與會者簽字手續(xù)，作為正式文檔資料。同時應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件檔案編號等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。一方不確認(rèn)或拒絕簽收的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。,三、落實專人，加強合

47、同履行的簽證、索賠資料的積累管理,56,施工企業(yè)在認(rèn)真研究具體合同的同時，要加強對項目部工作人員的合同交底，使項目部的工作人員對合同條款和簽證、索賠做到熟知條款并心中有數(shù)。項目部在索賠事件發(fā)生后，要及時在合同規(guī)定的時限內(nèi)向監(jiān)理工程師提出索賠意向書。意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報相關(guān)單位。,四、加強合同交底，熟知索賠具體操作步驟,57,辦理索賠的操作涉及項目種類及起止日期計算方法： （一)延期發(fā)出圖紙引起的索賠 如招標(biāo)文件規(guī)定接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，中標(biāo)施工企業(yè)有權(quán)得到免費由業(yè)主或其委托的設(shè)計單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，并且進行技術(shù)交底。如在28天之內(nèi)未收到施工圖紙及其相關(guān)資

48、料，作為施工企業(yè)應(yīng)依照合同提出索賠申請，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于是施工前準(zhǔn)備階段，該類項目一般只進行工期索賠。相應(yīng)施工機械進場，達到施工程度因未有詳細圖紙不能進行施工時，應(yīng)進行機械停滯費用索賠。,四、加強合同交底，熟知索賠具體操作步驟,58,辦理索賠的操作涉及項目種類及起止日期計算方法： (二）惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠 分為工程損失索賠及工期索賠。業(yè)主一般對在建項目進行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構(gòu)申請損失賠償。在建項目未投保時，應(yīng)根據(jù)合同條款及時進行索賠。該類索賠計算方法為在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣

49、候條件影響終止日為索賠結(jié)束日。 （三）工程變更導(dǎo)致的索賠 它分為工程項目已施工又進行變更、項目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等。計算方法：施工企業(yè)收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。,四、加強合同交底，熟知索賠具體操作步驟,59,（四）有經(jīng)驗的承包商不可預(yù)見引起的索賠 由于在工程投標(biāo)時施工圖紙或其他技術(shù)資料不全，有些項目承包商無法作正確計算，如地質(zhì)情況、地基處理等，該類項目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。計算方法：在承包商未能預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。 （五）由外部環(huán)境而引起的索賠 由于外部環(huán)境影

50、響（如征地拆遷、施工條件、用地的使用權(quán)等）而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計劃影響的第一天為起算日，經(jīng)業(yè)主協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項目一般進行工期及施工機械停滯費用索賠。,四、加強合同交底，熟知索賠具體操作步驟,60,（六）監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠 以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結(jié)束日。 （七）其他原因?qū)е碌氖┕て髽I(yè)索賠 視具體情況確定起算和結(jié)束日期。,四、加強合同交底，熟知索賠具體操作步驟,61,索賠意向書提交后，應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，認(rèn)真做好同期記錄，每天均應(yīng)有記錄，并有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的簽字。 同

51、期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時及過程中現(xiàn)場實際狀況；導(dǎo)致現(xiàn)場人員、設(shè)備的閑置清單；對工期的影響；對工程的損害程度；導(dǎo)致費用增加的項目及其明細如人員、機械、材料數(shù)量及單價等。 在索賠事件進行過程中（每隔一星期或更長時間，或視具體情況由監(jiān)理工程師來定），承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細情況報告，說明索賠事件目前的損失款額、影響程度及費用索賠的依據(jù)。同時將詳細情況報告抄送、抄報相關(guān)單位。 當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后，施工企業(yè)應(yīng)在合同規(guī)定的時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細報告，并同時抄送、抄報相關(guān)單位。,五、辦理索賠同期記錄、詳細情況報告和最終報告的注意事項,62,索賠技巧是索賠取得成功的

52、重要因素。索賠技巧是多方面的，常用的技巧有：善于利用事故因素，變被動為主動，積極創(chuàng)造索賠條件。 （一）積極應(yīng)對 碰到影響正常施工的客觀情況，不少承包商常常消極等待對方解決困難，或者發(fā)牢騷、提抗議，于事無補。積極的辦法是利用不利因素改變不利環(huán)境，可以要求對方下達停工令，以此作為經(jīng)濟索賠及工期索賠工作的法律依據(jù)； （二)及時提交索賠詳細清單和依據(jù) 堅持做好施工日志，隨時交工程師認(rèn)可和簽字，每日發(fā)生的事件均記錄在案。每月整理并提交索賠報告，所列事件均有理有據(jù)，避免一次算總賬給對方造成刺激，也不會給人借機敲詐的印象； （三)善于利用有利時機索賠。 充分利用知己知彼原則，先讓對方意識到嚴(yán)重后果，再提出對

53、方無法拒絕的索賠要求，做到有理有節(jié)有據(jù)；,六、總結(jié)經(jīng)驗，提高索賠技巧和能力,63,(四）善于以己之長克己之短 抓住對方弱點，發(fā)揮自己優(yōu)勢如針對對方理虧心虛，提出要訴諸仲裁、法院，先從氣勢上壓倒對方，有利于問題的協(xié)商解決；善于處理合同當(dāng)事人的關(guān)系，柔中有剛； （五）原則問題態(tài)度堅決，注意方法 在原則問題上態(tài)度堅決，毫不退讓，但也要注意方法，既不一味遷就，也不無休止索要，留有余地。深入研究在約定期限內(nèi)獲得簽證確認(rèn)和索賠成功的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法； （六）簽證索賠專題咨詢 工程簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應(yīng)及時進行簽證索賠專題咨詢，必要時應(yīng)聘請懂行的律師或?qū)?/p>

54、業(yè)咨詢、服務(wù)機構(gòu)進行有針對性的簽證和索賠的過程管理和控制。,六、總結(jié)經(jīng)驗，提高索賠技巧和能力,64,專題二 建設(shè)工程施工合同的效力,65,一、相關(guān)法律法規(guī),一、涉及建設(shè)工程施工合同效力主要的法律、行政法規(guī)及司法解釋 （一）法律 目前，由全國人大常委會制定和頒布的，與建設(shè)工程施工合同效力有關(guān)的法律主要包括： 1、民法通則； 2、合同法； 3、建筑法； 4、招標(biāo)投標(biāo)法； 5、政府采購法。,66,一、相關(guān)法律法規(guī),（二）行政法規(guī) 與建設(shè)工程施工合同效力相關(guān)的行政法規(guī)主要包括： 1、招標(biāo)投標(biāo)法實施條例； 2、土地管理法實施條例； 3、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例； 4、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例。,67,一、相

55、關(guān)法律法規(guī),（三）司法解釋 現(xiàn)行的與建設(shè)工程施工合同效力有關(guān)的司法解釋為： 1、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋； 2、最高人民法院關(guān)于如何理解和適用第二十條的復(fù)函。,68,一、相關(guān)法律法規(guī),（四）地方法院指導(dǎo)文件 主要列舉北京市、江蘇省及江蘇省南通市的地方法院指導(dǎo)文件： 北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答； 北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五； 江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見； 江蘇省高院審判工作座談會紀(jì)要（2009年）； 江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010

56、）； 江蘇省南通市中級人民法院關(guān)于印發(fā)關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）的通知； 關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）。,69,二、關(guān)于合同無效的認(rèn)定,70,二、關(guān)于合同無效的認(rèn)定,（一）合同無效的法定情形及法律后果 無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。 1、合同法 根據(jù)合同法第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共

57、利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 除了上述合同全部無效的規(guī)定之外，有些合同還可能被認(rèn)定為部分無效。根據(jù)合同法第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 第五十六條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 合同法第五十八條、五十九條對無效合同的法律后果作了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)我國合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，

58、應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同法第五十九條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。,71,二、關(guān)于合同無效的認(rèn)定,（一）合同無效的法定情形及法律后果 2、民法通則 根據(jù)民法通則第五十八條規(guī)定，下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起

59、就沒有法律約束力。 民法通則第六十條規(guī)定：民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 需要特別說明的是，無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律后果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的后果。當(dāng)事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財產(chǎn)的法律后果。,72,二、關(guān)于合同無效的認(rèn)定,（二）建設(shè)工程施工合同無效的五種法定情形 依據(jù)解釋的規(guī)定，在下述五種情況下將導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。 1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的 為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，建設(shè)部頒布了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、