法的本體價值論綱＿＿＿大話法的價值演講

1、法的本體價值論綱大話法的價值演講 內(nèi)容提要 法的價值可以排序，必須排序。因為法的本體價值是評價法的標準。只有體現(xiàn)法的本體價值的法才是法。法的價值劃分為法的工具價值和法的本體價值。法的工具價值的內(nèi)容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正義；法的本體價值的內(nèi)容和排序由低到高則依次是穩(wěn)定、公平、公正、人性。穩(wěn)定是基礎(chǔ)性價值，人性則是終極性價值。關(guān)鍵詞 法的價值 法的工具價值 法的本體價值 法的本體價值論新自然法學(xué)歸根到底是道德法學(xué)，也可以說是價值法學(xué)。無論是“實在法之上還有自然法或永恒正義”也好，還是強調(diào)法的內(nèi)在道德也罷，總之，新自然法學(xué)在對實在法的實然的分析之外，更注重對其應(yīng)然的評價，進而懷著對

2、應(yīng)然法的追求。評價法的標準，對法的價值的探討，應(yīng)是新自然法學(xué)的核心，而且是能夠統(tǒng)領(lǐng)新自然法學(xué)語境下的“法理學(xué)”的全部內(nèi)容。一 “法的本體價值論”想法的源起學(xué)過一門學(xué)科總想對所學(xué)的內(nèi)容有個概括性的總結(jié)和評價。例如憲法學(xué)的全部內(nèi)容和收獲可以用人權(quán)宣言中的一句話加以總結(jié)：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未實現(xiàn)的社會就沒有憲法?！边@同時也是評價憲法的真理性標準。學(xué)完民法，歸根到底是土地問題。筆者認為，人類享有的真正值得珍視的真正的財產(chǎn)中，只有一件是歸民法調(diào)整的：那就是土地。中國人的問題歸根到底是農(nóng)民問題，中國物的問題歸根到底是土地問題，而農(nóng)民問題歸根到底還是土地問題。如遷徒權(quán)這樣一個憲法性權(quán)利，歸根到底還是土地問

3、題。學(xué)完民法學(xué)，我找到了評價民法的金鑰匙：土地。試問：我國現(xiàn)行民法中關(guān)于土地問題哪里體現(xiàn)出半點近現(xiàn)代民法的影子？私權(quán)神圣、契約自由、主體平等三大民法原則一概無從談起。我想，土地法不“民法”的民法就不是民法；中國現(xiàn)階段根本不可能制訂出一部真正意義上的民法典。同樣的思路，在法理學(xué)的視閾內(nèi)，如何評價“法”呢？能還是不能？這是個問題。善惡標準的界定是個老問題了。博登海默在其法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法中指出：“古往今來的自然法傳統(tǒng)都傾向于這樣一種立場，即一個完全喪失或基本上喪失正義的規(guī)范制度不配被稱為法律。”善惡標準問題是個老問題，也是個新問題，問題是如何理解法的價值的真正內(nèi)涵。有的法理學(xué)教科書說，良法

4、的內(nèi)容體現(xiàn)在三個方面：人民的意愿、階級性與人民性的統(tǒng)一、法律規(guī)范體系具有正義性。請問：依這種標準能夠真正科學(xué)地來評價法嗎？法理學(xué)的任務(wù)和出路及其賴以生存的“方法”究竟在哪里？法理學(xué)這門學(xué)科值不值得去研究、去熱愛、去獻出時間？能否找到一個統(tǒng)領(lǐng)法理學(xué)體系的思路？評價憲法和民法所采用的“微積分”的方法能否應(yīng)用到法理學(xué)：“打碎了去分析，整體上去評價”？二 什么是“法的本體價值論”？我認為，法的價值是法理學(xué)的靈魂，是統(tǒng)領(lǐng)法理學(xué)體系的概念，就好比民法學(xué)中的“民事法律關(guān)系”，刑法學(xué)中的“犯罪構(gòu)成”，貫穿學(xué)科始終。法的價值是評價法的標準嗎？“法的本體價值論”的基本觀點是：只有體現(xiàn)法的本體價值的法才是法。也就是

5、說，法的本體價值才是評價法的標準。通常所講的法的價值實際上是法所促進的價值，是把“法”當作了工具。無以名之，名之曰：“法的工具價值”。而法之所以具有工具性價值，是因為其自身就有價值，無以名之，名之曰：“法的本體價值”?！胺ǖ谋倔w價值論”主要是基于這樣一種劃分：自然正義正義 自然的正義人間正義法的工具價值 自由 - 人的自由 效率 - 國家的效率 秩序 - 社會的秩序法的價值 人性 公正法的本體價值 公平 連續(xù)而非朝令夕改 穩(wěn)定 和諧而非自相矛盾 平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個原則或某些主體 冷靜、平和、溫和而非歇斯底里注：“平等”作為基本假設(shè)貫穿始終，沒有單獨參加排序；“安全”是“秩序”的應(yīng)有之義。

6、筆者在一篇有關(guān)“行政法律關(guān)系的客體”的文章中曾提出過這樣的觀點：“把人當作物，是對人的不尊重的起點和終點?！蓖瑯?，把“法”當作工具來促進別的什么東西的價值的看法也是很危險的。關(guān)于“本體價值”和“工具價值”的含義，用兩個比喻：一是“花瓶理論”：“花瓶的本體價值在于它本身有美感，而不在于它擺在哪里；法的本體價值在于它本身有價值，而不在于它用在哪里?！倍恰懊琅碚摗保骸傲主煊竦谋倔w價值在于她是躺在書里，而不在于躺在床上；法的本體價值在于它是寫在紙上，而不是握在手里?！眱r值是客體對主體的效用，客體有哪些性狀、屬性、作用為主體所運用、珍視、欣賞和追求。法的價值是指法作為一種規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些性狀

7、、屬性、作用為人所運用、珍視、欣賞和追求。法的工具價值是指法作為規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些作用為人所運用和追求。法的本體價值是指法作為規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些性狀、屬性為人所珍視和欣賞和追求。法的本體價值論是指一種旨在研究法的本體價值的內(nèi)容及其排序并用以評價法的法理學(xué)理論和思維方法。三 法的本體價值的內(nèi)容及其排序穩(wěn)定穩(wěn)定是法的本體價值中的基礎(chǔ)性的價值。至少包括以下四層含義：1 連續(xù)而非朝令夕改；2 和諧而非自相矛盾；3 平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個原則或某些主體；4 冷靜、平和、溫和而非歇斯底里。下面著重談一下第三和第四層含義：所謂“平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個原則或某些主體”：這里是在牛頓力學(xué)中“穩(wěn)定

8、狀態(tài)”的意義上使用“穩(wěn)定”一詞。筆者認為：符合牛頓第一運動定律的法才是法。推論：符合牛頓第二運動定律的法不是法。舉例說明：合外力不為零，有加速度的情況有兩種：加速直線運動和圓周運動。AB區(qū)間為粗糙平面，F(xiàn)=f，方向相反， 合外力F與物體M的運動方向垂直。合外力為零。符合牛頓第一運動定律； M在再審A之前，B之后為光滑平面，合外力為F， F：就看讀者自己的理解了。加速度為aA：起訴；B：宣判。“法的本體價值論第一定理”及其推論的應(yīng)用最明顯的例子是在程序法領(lǐng)域：在沒有對抗，合外力不為零，只有推動力而無阻力的程序和執(zhí)行程序不是真正意義上的法律程序。再審，做著圓周運動。合外力和加速度指向圓心。合外力的

9、組成極為復(fù)雜?？傊?，再審程序非法。所謂“冷靜、平和、溫和而非歇斯底里”：這里，是在“情緒穩(wěn)定”這一含義上運用“穩(wěn)定”一詞?！扒榫w不穩(wěn)定”的法條舉例：婚姻法第四條“忠實義務(wù)”這一條文表現(xiàn)出來的“不穩(wěn)定”就象受苦受難的婦女。王朔的小說過把癮就死里有這樣一個情節(jié)：主人公杜梅把丈夫捆起來，脖子上架把菜刀：“說！你到底愛不愛我？！”在婚姻法的“忠實義務(wù)”這里，所謂法律的強制力可能就是杜梅的菜刀吧？真不知道在此處如何理解“法是統(tǒng)治階級的體現(xiàn)”？為了給“情緒不穩(wěn)定”的立法打針安定劑，婚姻法解釋第三條說：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！庇腥藦膶嵱玫慕嵌瓤?/p>

10、這條所謂“忠實義務(wù)”，認為缺點在于“不具操作性”，我從本體價值論的欣賞角度來看這一條，就象吵架的小兩口，極不嚴肅。刑法中的特別累犯和“特殊再犯”刑法總則第65條兩款已經(jīng)把累犯制度規(guī)定的很清楚、很完整了，是“冷靜和平和”的；第66條“特別累犯”，規(guī)定犯國家安全罪的在任何時候再犯國家安全罪都是累犯，顯得情緒有點激動；分則中第356條，關(guān)于毒品犯罪的“特殊累犯”或“特殊再犯”則全然不顧總則的規(guī)定，完全是暴怒的發(fā)脾氣的樣子，喪失理智，歇斯底里了。刑訴法死刑復(fù)核程序刑訴法第99條：“死刑由最高人民法院核準?！毙淘V解釋第274條卻有“但書”：“死刑由最高人民法院核準，但依法授權(quán)高級人民法院核準的除外?！边@

11、一“但書”不是普通意義上的“除外但書”，它從根本上改變了“死刑復(fù)核權(quán)歸中央”的原則，就好像一個情緒不穩(wěn)定的小皇帝一早醒來想作個“勤政”、“慎刑”的好皇帝，于是“三復(fù)奏”、“五復(fù)奏”，到了晚上，“當皇上太累了！光是死刑復(fù)核就管不過來，還管不管別的事了！明兒起不用向朕復(fù)奏了，向張公公、李公公他們復(fù)奏就行了?！惫c公平法理學(xué)教材往往把公平、公正放在正義下邊講，并不作區(qū)分。越是基礎(chǔ)的概念越難下定義，不是用公平、公正來定義正義，就是用正義來定義公平、公正。但我認為應(yīng)該把公正和公平從正義中區(qū)分出來：正義是法的工具價值，而且是法所促進的價值中最高位階的價值。正義劃分為“人間正義”和“自然正義”。法，最終將

12、不僅僅是人的法，而且還是自然的法?！皠⒑Ｑ髠苁录钡谋澈笫莿游餀?quán)利的問題。將來也許我們會有禁止虐待動物條例或者接待外星生命暫行辦法。所謂“法法自然”，人終將作為自然的一部分，把自己的自由置于自然的正義之下?！疤粕恼x論”是超越人類社會的正義論：調(diào)整人與人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和叫人法；調(diào)整妖與妖之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和叫妖法；調(diào)整人與人之間、妖與妖之間以及人與妖之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和叫人妖法。人妖法的最高價值是正義。既然有區(qū)分的必要，又沒有下定義的本事，只好講個故事了-試圖說明公平、公正與正義的區(qū)別：老虎和狗的故事：一天，兩只狗因爭吃一攤屎發(fā)生爭議，來找老虎評理。老虎說：“這容易！”拿來

13、一根方便筷從中間一分為二，不多不少，一狗一半：“趁熱呼吃去吧！”這是公平問題；又有一天，這兩只狗因為爭吃一塊肉又發(fā)生爭議，又來找老虎評理，老虎樂了：“嘿，小樣兒！你們倆也配吃肉？！歸我啦！”這是公正問題；這時，唐僧看見了，說：“觀音姐姐，為什么狗就該吃屎老虎就配吃肉呢？是不是因為狗是狗他媽生的，虎是虎他媽生的？”這才是正義問題?，F(xiàn)行法律中有損公平、公正評價的條款很多。舉例說明公正問題：1 不當?shù)美?，利益收繳。 民法通則第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失方?！焙芎谩Ｃ裢ㄒ庖姷?31條規(guī)定：“返還的不當利益，應(yīng)當包括原物和原物所生的孳息，利用

14、不當?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)費用后，應(yīng)當收繳?！崩匣⒆炷?。2 離婚財產(chǎn)，照顧女方。 婚姻法第39條：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！焙偷?2條比較一下：“離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助，具體辦法由雙方協(xié)議；不成時，由人民法院判決?！笨梢姡?9條的“女方權(quán)益”似乎應(yīng)為“困難一方權(quán)益”或“弱勢一方權(quán)益”?！耙环健?、“另一方”當然比“男方”、“女方”公正。因為所有的立法者不是男方，必是女方，不會是“第三方”。第39條的背后站著個曾離過婚的老太太。3 婚姻問題，軍人特權(quán)。 刑法第

15、259條有“破壞軍婚罪”；婚姻法第33條有“離婚須經(jīng)軍人同意?！逼婀至耍皇恰败姽φ吕镉形业囊话?，也有你的一半”嗎？怎么就只許你“常思念那個夢中的她”，我就只能“孟姜女，哭長城，千古絕唱唱到今”？有何法理？公正讓位給了秩序。那么，“生育權(quán)”如何評價呢？人口與計劃生育法第17條規(guī)定了“公民有生育的權(quán)利”，“也有依法實行計劃生育的義務(wù)。夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！比绾斡梅ǖ膬r值來評價正式規(guī)定“生育權(quán)”的進步和對計劃生育的異議呢？穩(wěn)定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。法的本體價值中位于最高位階的是人性，只能是人性。人性法的本體價值的最高境界在于體現(xiàn)人性。法必須符合人的自然情感。人性，是

16、法的本體價值中的終極性的價值。法在此與儒家思想等人類思想精華相通。學(xué)完法理，我有一聯(lián)：“法乃學(xué)問，深也好，淺也好，峰回路轉(zhuǎn)終講理；人非草木，對也罷，錯也罷，柳暗花明總關(guān)情。”首尾四字便是橫批：“法理人情”?！吧龣?quán)”、“計劃生育義務(wù)”可以用人性價值來評價。同樣，“探望權(quán)”在立法技術(shù)上有使用語言不符人性的嫌疑。老子看兒子，“探望”乎？盡管這已不是本文所要著力探討的問題了。新婚姻法總的來說是有了很大的進步。但有的地方不穩(wěn)定，有的地方不公平，還有的地方多少有點“沒人性”。以上涉及了一些部門法，那么，法官法、律師法這一部分如何用“法的本體價值論”來理解，來評價呢？司考教材中“法律倫理和法官、律師職業(yè)道

17、德”這一部分穩(wěn)定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。內(nèi)心有良知的人能被觸動、感動、感化。法律的許多問題歸根到底是從業(yè)人員的道德問題。無論是立法、守法、司法、執(zhí)法都必須考慮這個問題。良知、良心使人自覺遵守是最高境界，而警戒則是低級的。職業(yè)共同體的共同良知與從業(yè)人員的個人良心，這是人性問題。學(xué)完這一部分，我又有一聯(lián)：“伸張社會正義，志得意滿之日，不忘一身正氣；維護法律尊嚴，功成名就之時，依舊兩袖清風?！睓M批：“難能可貴?！比欢?，還是有一些地方是法的本體價值論，甚至是法理學(xué)所無法解釋、無法評價的。生活的豐富、人性的根源、命運的輪回，或許需要我們擁有超越法理學(xué)的宗教情懷。在文章的最后，我想描述一下現(xiàn)行民法中最不人性、最不正義、最沒天理的一幕：民法通則第17條第一款：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的?！泵裨V意見第157條：“無民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定代理人應(yīng)當?shù)酵ィ环ǘù砣瞬荒艿酵サ?，人民法院?yīng)當在查清事實的基礎(chǔ)上，依法作出判決?！笨梢栽O(shè)想一下這一幕人間悲劇：妻子瘋掉了，丈夫起訴離婚，岳父母已過世，成年兒子作為法定代理人與父親對簿公堂，爭論財產(chǎn)、照顧、護理等