《民法總則》與《民法通則》六大沖突

1、民法總則與民法通則六大沖突本文是小編根據(jù)全國(guó)人大法工委立法工作同志編寫的中華人民共和國(guó)民法總則 解讀，以及法規(guī)應(yīng)用研究中心編寫的民法規(guī)則總梳理兩本書整理的民法規(guī)則沖突 或不一致之處 6 則。1. 關(guān)于監(jiān)護(hù)，取消了訴前指定及否定“按順序”指定民法總則第 31 條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政 部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān) 當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿， 按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。依照本條

2、第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合 法權(quán)益處于無(wú)人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī) 定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。本條第一款取消了民法通則第 16 條和民通意見第 16 條規(guī)定的訴前指定 程序。同時(shí)，民通意見第 17 條規(guī)定，“有關(guān)組織依照民法通則規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人， 以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定指定成立。被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接 到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理?！倍?本款規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人對(duì)居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門指

3、定不服的，可以向法院提出申請(qǐng)， 由法院指定監(jiān)護(hù)人。注意這里將起訴改變成了申請(qǐng)。本法第 28 條明確具有監(jiān)護(hù)資格的人按照順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人， 如果兩個(gè)或者兩個(gè)以上 具有監(jiān)護(hù)資格的人，都愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也可以按照該條規(guī)定的順序確定監(jiān)護(hù)人，或 者依照本法第 30 條規(guī)定進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不成的，按照本條規(guī)定的監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議解決程序處 理，由居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原 則指定監(jiān)護(hù)人，不受本法第 28 條規(guī)定的“順序”的限制，但仍可作為依據(jù)。而民通意見第 14 條，規(guī)定了“將民法通則第十六條第二款及第十七條第一款 的相關(guān)規(guī)定視為指定監(jiān)護(hù)人的順序”，我們認(rèn)為民法總則的規(guī)定是對(duì)其

4、的否定。2. 實(shí)際上否定了宣告死亡的“順序”限制民法總則第 46 條規(guī)定：第四十六條自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自 然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不 受二年時(shí)間的限制。民通意見第 25條規(guī)定，申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是： （一）配偶；（二） 父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女； （四）其他有 民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。對(duì)于可以向人民法院申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人，要不要有 順序上的限制，歷來(lái)存在爭(zhēng)議。反對(duì)意見認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)規(guī)定申請(qǐng)宣

5、告死亡的順序，因?yàn)槿绻樞蛟谙鹊漠?dāng)事 人不申請(qǐng)，則失蹤人長(zhǎng)期不能被宣告死亡，使得與其相關(guān)的法律關(guān)系長(zhǎng)期不能穩(wěn)定， 例如繼承不能發(fā)生、遺產(chǎn)不能分割等，對(duì)利害關(guān)系人的利益損害很大，與法律規(guī)定宣 告死亡制度的初衷相悖。民法總則立法過(guò)程中，這種意見較為普遍，因此，最終沒(méi)有規(guī)定利害關(guān)系人申請(qǐng) 宣告死亡的順序。我們認(rèn)為沒(méi)有規(guī)定，是對(duì)順序上限制的否定。3. 違法是否導(dǎo)致行為無(wú)效 民法總則第 143 條規(guī)定： 第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為有效： （一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。 本條第三項(xiàng)規(guī)定了“不違反法律、行政法規(guī)的

6、強(qiáng)制性規(guī)定”。關(guān)于違法與行為效 力的關(guān)系，民法通則、合同法的規(guī)定不盡一致。根據(jù)民法通則第 58條第 1 款第 5 項(xiàng)規(guī)定，違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為 無(wú)效。根據(jù)合同法第 52 條第 5 項(xiàng)規(guī)定，違反法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。 與民法通則將一切違法行為均認(rèn)定無(wú)效的規(guī)定相比，合同法將違反任意性規(guī)范的合同 排除在無(wú)效范圍之外，且將民法通則中的“法律”修改為“法律、行政法規(guī)”。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（二） 在合 同法規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定”作了限定，其第十四條規(guī)定：“合同法 第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

7、無(wú)論從立法還是司法的角度看，法律對(duì)于民事法律行為無(wú)效的認(rèn)定都越來(lái)越趨于 嚴(yán)格。這實(shí)際上體現(xiàn)了民法尊重意思自治、鼓勵(lì)交易自由的精神。同時(shí)，對(duì)于違反法 律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力問(wèn)題規(guī)定在第一百五十三條，并在該條中對(duì)違法 無(wú)效的行為作出限定。4. 限制民事行為能力人的民事法律行為的無(wú)效與不生效 民法總則第 145 條規(guī)定： 限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神 健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或 者追認(rèn)后有效。相對(duì)人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未 作表示的，視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被

8、追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷 應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。民通意見第 67 條規(guī)定，間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發(fā)病期間 實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。行為人在神志不清的狀態(tài)下所實(shí)施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú) 效。本條規(guī)定與其不同，規(guī)定為不生效，更加保護(hù)交易安全。5. 訴訟時(shí)效期間 3 年，特別規(guī)定以及保證期間 民法總則第 188 條規(guī)定： 第一百八十八條向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有 規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。 法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過(guò)二十年的，人民法院 不予保護(hù)；有特殊

9、情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長(zhǎng)。本條第一款將原來(lái)的訴訟時(shí)效 2 年調(diào)整為 3 年，同時(shí)“法律另有規(guī)定的，依照其 規(guī)定”，是允許特別法對(duì)訴訟時(shí)效作出不同于普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定。如海商法第260 條規(guī)定，有關(guān)海上拖航合同的請(qǐng)求權(quán)， 時(shí)效期間為一年， 自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利 被侵害之日起計(jì)算。保險(xiǎn)法第 26條第 2 款規(guī)定，人壽保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人向保 險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金的訴訟時(shí)效期間為五年，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之 日起計(jì)算。另外，擔(dān)保法司法解釋第 32條規(guī)定的保證期間 2 年，因是參考訴訟時(shí)效 2 年的規(guī) 定，以后應(yīng)該也會(huì)隨著民法總則的精神相應(yīng)修改，但是在修改之前，

10、仍應(yīng)按照 2 年適 用。6. 個(gè)人合伙的依據(jù)哪里尋 民法總則第二章刪除了“個(gè)人合伙”。 本章刪除了民法通則的“個(gè)人合伙”一節(jié)。在起草過(guò)程中，對(duì)于是否刪除這一節(jié)， 有兩種意見：一種意見認(rèn)為，個(gè)人合伙糾紛在實(shí)踐中大量存在，民法總則應(yīng)當(dāng)保留民 法通則有關(guān)個(gè)人合伙的規(guī)定，以規(guī)范其入伙、退伙、債務(wù)承擔(dān)等問(wèn)題。另一種意見認(rèn)為，普通的民事合伙是合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整，商事合伙如 合伙企業(yè)可以歸為“非法人組織”，民法總則不應(yīng)當(dāng)再規(guī)定個(gè)人合伙。經(jīng)立法工作的同志研究，認(rèn)為，民法通則對(duì)個(gè)人合伙作出規(guī)定，是為了適應(yīng)當(dāng)時(shí) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對(duì)實(shí)踐中存在的合伙行為予以規(guī)范。民法通則將個(gè)人合伙分為起字 號(hào)的與不起字號(hào)的個(gè)人合伙， 二者區(qū)別在于起字號(hào)的個(gè)人合伙從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需經(jīng)登記。隨著我國(guó)民事法律制度的逐步完善， 1997 年頒布的合伙企業(yè)法對(duì)起字號(hào)的個(gè)人合 伙已作了較為全面的規(guī)定，基本取代了民法通則關(guān)于這類合伙的規(guī)定，合同法也可以 對(duì)民事合伙合同作出規(guī)范。從境外