研究生課程之法理專題草綱

1、研究生課程之法理專題草綱,第一講 正義,六、末日審判等觀念和信仰，對(duì)東西方社會(huì)的法律價(jià)值的發(fā)展起到了重要作用。古代社會(huì)的倫理道德越來(lái)越凸現(xiàn)其局限性，畢竟它只能規(guī)范人的世俗生活而不能解決人的終極性問(wèn)題更無(wú)法提供一種永恒的正義。 貳：正義的兩大支柱合理性與合法性 一、合理性是指人世間的生活體現(xiàn)著理性的特征。在古代人看來(lái)，理性是宇宙和人類社會(huì)的統(tǒng)治法則，與正義有必然聯(lián)系，正所謂正義首先必須是合理的，合理性是正義的理性基礎(chǔ)。 二、合法性是正義的另一個(gè)重要方面，它是對(duì)合理性原則的重要的不可或缺的補(bǔ)充。德行正義的社會(huì)大都為專制和極權(quán)社會(huì)。合法性是指社會(huì)生活的主項(xiàng)原則，應(yīng)該在法律的框架內(nèi)確立，特別是在社會(huì)的

2、政治制度和司法制度方面，更 必須依據(jù)法律而予以實(shí)施。 三、理性是西方政治文化的悠久傳統(tǒng)之一，需求合理性與合法性的統(tǒng)一，也一直是西方古代政治的普遍愿望。十二表法、斯多葛主義所高揚(yáng)的自然法，都是其杰出的表達(dá)方式。當(dāng)然，古代社會(huì)并未達(dá)到這兩者的統(tǒng)一,第一講 正義,叁：憲政正義的維度 一、討論范圍局限于實(shí)質(zhì)正義而非形式正義。 二、正義的三個(gè)維度：個(gè)人自由維度；人類群體性的歷史維度；超驗(yàn)價(jià)值維度。三種維度在歷史的進(jìn)程中從來(lái)都是充滿矛盾和沖突，社會(huì)也就在不斷發(fā)展又不斷變異、整合分化中踽踽前行。而憲政是目前能找到的最不壞的政治制度。他的正義觀乃是一種否定性正義標(biāo)準(zhǔn)，一種弱勢(shì)的政治邏輯。 三、憲政與正義 （一

3、）憲政之路：從古希臘發(fā)端，到古羅馬萌芽。特別是中世紀(jì)神權(quán)的介入使得西方政治面貌發(fā)生了重大改變。進(jìn)一步為轉(zhuǎn)變（古代社會(huì)近代憲政制度）奠定基礎(chǔ).by the way,憲政不是至善論，而與其格格不入。 （二）憲政的一個(gè)重點(diǎn)在于對(duì)個(gè)人權(quán)利的法律保障。但他的核心還在于（落到實(shí)處）對(duì)國(guó)家和政府權(quán)力的限制,第一講 正義,三）憲政強(qiáng)調(diào)個(gè)體和個(gè)人的作用，但他和伊壁鳩魯、老莊的個(gè)人主義有根本性的區(qū)別：后者講超然空虛、姜對(duì)社會(huì)政治漠視，而前者講個(gè)體在政治法律框架下的合法性與合理性；憲政也講個(gè)人原則，但他的根基是自由主義而不在功利主義和虛無(wú)主義。 肆：自由的兩種形態(tài) 一、自由的強(qiáng)弱之分 （一）強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)：“去做的自由”

4、。其具有主動(dòng)性和鮮明的理想性。對(duì)強(qiáng)勢(shì)自由的追求通常導(dǎo)致了慘烈和可怕的后果。（參看法國(guó)大革命） （二）弱勢(shì)話語(yǔ)：“免于的自由”。這種否定性定義不再把立足點(diǎn)放在自由本身，而是放在限制社會(huì)的政治法律等方面；不直接說(shuō)自由應(yīng)包含哪些權(quán)利，而是指出個(gè)人之外的社會(huì)勢(shì)力不應(yīng)該限制個(gè)人的那些權(quán)利。這就是以賽亞伯林對(duì)于弱勢(shì)自由定義的要點(diǎn)。 （三）歷史和學(xué)者的證明顯示，人的權(quán)力訴求中最根本的不是強(qiáng)勢(shì)定義所羅列的崇高概念，而正是那些基本的自由權(quán)利構(gòu)成了憲政的基石,第一講 正義,二、三維正義的弱勢(shì)話語(yǔ) （一）超驗(yàn)正義、人類正義和個(gè)人正義 1、弱勢(shì)的“人”的定義：人不能被損害什么、侵害什么。 2、強(qiáng)勢(shì)的“人”的定義：人是

5、什么？（可自由填空） （二）憲政政治是以個(gè)人正義為基石，但它不僅僅只是維持個(gè)人自由的正義。為確保個(gè)人自由權(quán)利的正義性，在其中必須倒入其他兩類正義。 1、超驗(yàn)正義的強(qiáng)弱勢(shì)兩種含義： （1）超驗(yàn)正義產(chǎn)生在基督教之前曾以自然法的形態(tài)出現(xiàn)在古希臘羅馬的法律關(guān)系中，甚至是更早的人類早期的原始自然觀念之中。 （2）強(qiáng)勢(shì)的定義“去做-”的問(wèn)題在于，誰(shuí)有資格承擔(dān)起超驗(yàn)正義的職責(zé)？而超驗(yàn)之所以超驗(yàn)就在于它的不可知。因此，我們看到，中世紀(jì)的教會(huì)統(tǒng)治就是把超驗(yàn)正義的強(qiáng)勢(shì)邏輯推導(dǎo)極致，上帝的正義蛻變?yōu)榻虝?huì)統(tǒng)治世界的權(quán)柄。 （3）弱勢(shì)的定義：超驗(yàn)正義本身不是目的，個(gè)人才是目的。也可以說(shuō)，基督耶穌是為拯救每一個(gè)受苦的人而

6、來(lái)的,第一講 正義,4）超驗(yàn)正義的強(qiáng)弱勢(shì)劃分同自由的強(qiáng)弱勢(shì)劃分一樣，具有重大意義。 2、人類正義的強(qiáng)弱勢(shì)含義：強(qiáng)勢(shì)的人類正義如果占據(jù)社會(huì)生活的主導(dǎo)就會(huì)吞噬掉個(gè)人正義和超驗(yàn)正義。強(qiáng)勢(shì)的含義是：大于個(gè)別之和的總體性。弱勢(shì)的含義：個(gè)體之和小于個(gè)體。 三、自由、正義與弱勢(shì)政治邏輯 弱勢(shì)的政治邏輯與強(qiáng)勢(shì)的有根本區(qū)別：它并不指向最高的終極理想，而是偏重于對(duì)于認(rèn)識(shí)的基本禍害的防范與克服，它的目標(biāo)只是盡可能地將其減少到最低點(diǎn)。這也是憲政的最終目的。 卡以參看的書目：正義論羅爾斯；法律、立法和自由哈耶克；民主新論薩托利；超驗(yàn)正義卡爾弗里德里希；雙城記狄更斯；九三年雨果，等等,第二講 契約在公法和私法領(lǐng)域的發(fā)展,

7、一、程序、契約 （一）程序就是契約 1、社會(huì)契約在公法領(lǐng)域的轉(zhuǎn)化形式就是程序，即公法程序是契約的變體，私人契約和社會(huì)契約都是它的原型。 2、程序與契約具有相同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。 法律程序是契約得以形成的機(jī)制。 3、黑格爾認(rèn)為契約包容了不同主體一致的統(tǒng)一性和差別性。 4、公共領(lǐng)域里契約被忽視，愿意在于未能參透公共利益的面紗。公共利益的真實(shí)主體實(shí)乃分散的個(gè)人。 5、現(xiàn)代法律程序?qū)嵞艘环N格式化的契約。 （二）契約鑄就了程序，程序反過(guò)來(lái)也深化了契約。 1、程序正義的兩個(gè)階段：自治型法的程序和回應(yīng)型法的程序（參看塞爾茲尼克的觀點(diǎn)） 2、在中國(guó)講“程序即契約”的困難：接受的是黑格爾的國(guó)家主義,第二講,3、將契約引

8、入公法只有在憲政背景下才有可能實(shí)現(xiàn)。 二公法契約理念：對(duì)話、談判、妥協(xié)與自治 （一）對(duì)話與談話 （二）談判和妥協(xié) 1、談判意味著妥協(xié)。 2、談判和妥協(xié)是西方國(guó)家用以表達(dá)共同信仰，解決黎以爭(zhēng)端的共同話語(yǔ)和技術(shù)。（在共同原則之下） 3、談判區(qū)別于毫無(wú)妥協(xié)的對(duì)抗。它是：give-and-take。也是在體制中避免任何一方“全輸或全贏”。比如美國(guó)刑法上的“辯訴交易”。 4、聽證時(shí)談判行為賴以進(jìn)行的最主要的法律程序和機(jī)制，是妥協(xié)的必要手段。 （三）自治 1、自治與他治相對(duì)應(yīng) 2、公法自治制度在中國(guó)還不健全 3、保持公法主體的獨(dú)立權(quán)和自治權(quán)的意義,第二講,三、公法契約的具體形態(tài) 辯訴交易 民事訴訟契約 行

9、政契約（在西方是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，在中國(guó)是一個(gè)法理上的名詞。） 四、全球化發(fā)展下的公法契約化 1、全球化的四種解讀：比較國(guó)際化的模式；全球化即美國(guó)化；全球化即非國(guó)家化；超越地域的全球化的法和國(guó)內(nèi)法（Transforming the local) 2、全球化對(duì)于中國(guó)的促進(jìn)： 重新確立國(guó)家身份關(guān)系；漸進(jìn)形成公共領(lǐng)域；公共哲學(xué)的興起。 3、公法行為與民主政治相伴，它同時(shí)也是一把雙刃劍。要警惕在這一進(jìn)程中，公共利益被利益團(tuán)體捕獲和“革命政治的”公開性的濫用（文革的教訓(xùn)仍歷歷在目，記憶猶新）。 參看書目：轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)塞爾茲尼克；原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐王希。等等,第三講 古代公民觀,一、公民的

10、發(fā)端及角色認(rèn)同 背景知識(shí)：公民作為一種政治身份，最早出現(xiàn)于古希臘城邦政治結(jié)構(gòu)中。公民一詞原以為：屬于城邦的人。 所謂公民觀念即指公民對(duì)自己的身份和政治角色以及由此而來(lái)的權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知，對(duì)他們與公民團(tuán)體即城邦之間關(guān)系的看法以及他們的政治價(jià)值取向。 （一）城邦的特色 1、小國(guó)寡民 2、城邦是公民的自治團(tuán)體，公民不是任何人的臣仆。 （二）公民的資格 1、本邦血統(tǒng)的成年男性才可稱為公民 2、奴隸、婦女以及外邦人被排除在外。 （三）古希臘公民觀的發(fā)展,第三講,1、公民觀念的核心內(nèi)容：對(duì)自己屬于城邦這種政治角色的認(rèn)同。 2、公民觀念的特色：首先是一種特權(quán)觀念。 3、公民觀的起源與發(fā)展：部落城邦演進(jìn)過(guò)程中部

11、落成員保留下來(lái)的一種“歷史權(quán)利”；和部落是自然的相比較，城邦已經(jīng)不是自然的，但它仍然被視為“自然”的。 （四）古代公民觀與近代公民觀的不同：西方近代公民觀源于社會(huì)契約論，在其中，公民權(quán)是受保障的個(gè)人權(quán)利。而在古希臘，公民是“屬于城邦的人”，他們和城邦是一個(gè)集合整體；在西方，權(quán)利概念形成于古羅馬，希臘人還沒(méi)有權(quán)利觀念，他們所謂的公民權(quán)是指資格和身份，還沒(méi)有發(fā)育到個(gè)人權(quán)利。 （五）公民集團(tuán)的特色 1、狹小性、封閉性、排外性 2、城邦的對(duì)公民的絕對(duì)權(quán)威性（以斯巴達(dá)為例,第三講,二、公民的公共意識(shí) （一）公民身份的主要標(biāo)志 1、享有政治權(quán)利 2、公民實(shí)現(xiàn)權(quán)利的主要機(jī)構(gòu)：公民大會(huì) 3、希臘的城邦形式：民

12、主制、貴族制和僭主制等。所謂僭主是指不以合法程序不經(jīng)公民授權(quán)而僭取國(guó)家權(quán)力者，也就是僭取了本應(yīng)由公民集體享有的政治權(quán)力，所以被視為違背常規(guī)和不合法的。 4、享有其他權(quán)利：占有土地的權(quán)利 5、公民是政治統(tǒng)治者、土地占有者和城邦保衛(wèi)者幾種身份的有機(jī)結(jié)合。從而，公民權(quán)利義務(wù)的一致性得到最突出的體現(xiàn)。在希臘歷史上，鮮有公民逃避自己的義務(wù)。 6、希臘公民普遍關(guān)心城邦事務(wù)，形成了發(fā)達(dá)的公共生活，進(jìn)而產(chǎn)生出強(qiáng)烈的公共意識(shí),第三講,三、公民的自由理想 （一）自由人的自由 1、希臘社會(huì)最基本的區(qū)分：自由任何奴隸 2、自由理想最集中體現(xiàn)了公民的政治價(jià)值觀 （二）少數(shù)人的自由 1、以犧牲多數(shù)人的自由為前提 2、等級(jí)

13、差序的自由：全權(quán)公民享有自由最為充分。 （三）政治自由 1、公民獨(dú)享，含義接近于近代的民主權(quán)利。 2、輪番為治 參看書目古代人的自由和當(dāng)代人的自由貢斯當(dāng) 著 論僭政斯特勞斯、科耶夫 著,第四講 兩種語(yǔ)境下的共和主義,一、古典共和主義 （一）共和思想起源于古希臘，實(shí)踐于古希臘。 1、從斯巴達(dá)、雅典到古羅馬再到中世紀(jì)的威尼斯、佛羅倫薩和熱那亞 2、思想家推崇“混合均衡政體”：即由社會(huì)幾個(gè)基本成分共同組成政府、彼此制衡的一種政體。 （二）思想家對(duì)于混合均衡政體的經(jīng)典論述 1、柏拉圖和亞里斯多德 2、玻利比阿和西塞羅 （三）古典共和思想的突出特點(diǎn) 1、強(qiáng)調(diào)公民美德（犧牲、克服私利等）、公民利益 2、共

14、和的基本觀念：共治、共有、共享、和平、溫和、平衡。 二、現(xiàn)代共和主義 （一）與古典共和主義的區(qū)別 1、混合均衡之轉(zhuǎn)化為分權(quán)均衡制。 2、英國(guó)為第一個(gè)現(xiàn)代共和國(guó),第四講,3、1688年的光榮革命及其妥協(xié)性使得分權(quán)制衡政制對(duì)混合均衡政制的區(qū)帶過(guò)程中，混合均衡政制的混合因素得以某種程度的保留。 4、英國(guó)對(duì)于傳統(tǒng)的承繼性：保留君主，保留貴族院。 （三）現(xiàn)代共和主義的重要發(fā)展 1、以自由主義基本人權(quán)為政制的最高原則和根本目標(biāo)。 2、普遍頒布憲法典并細(xì)致規(guī)定政府形式，在憲法典中含有“人權(quán)法案”宣布一系列基本人權(quán)，并由獨(dú)立之司法機(jī)構(gòu)監(jiān)督政府遵守人權(quán)法案。 3、普遍采用代議制，摒棄了民眾大會(huì)制，使得適用范圍從

15、小國(guó)擴(kuò)展到幅員遼闊的大國(guó)。 4、19世紀(jì)中葉20世紀(jì)初，從非傳統(tǒng)的鼓足共和制轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰鞴埠椭啤?5、出現(xiàn)了有序的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制和利益集團(tuán),第四講,三、共和主義和民主主義 （一）經(jīng)典作家對(duì)民主的批判、撻伐和擔(dān)憂 1、蘇格拉底、柏拉圖譴責(zé)民主政府智能低下 2、亞里士多德認(rèn)為民主政府是三種極端惡劣的政體之一。 （二）民主主義的大行其道 1、19世紀(jì)中葉的大行其道 2、在當(dāng)代，民主含義進(jìn)一步泛化 （三）民主如何定位 1、混合均衡政體本身包含著不信任、限制制約約束民主之意。 2、民主是共和制的組成部分，不是共和制的全部。 3、民主在某種情況下（無(wú)抗衡措施）會(huì)蛻變?yōu)閷Ｖ?、多?shù)暴政,第四講,四）共和主義與民主主

16、義的重要異同 1、是否實(shí)行代議制 2、貴族或精英精神與平民或庸民的沖突 3、現(xiàn)代共和國(guó)的代議制不能僅從民主的角度理解，它具有“貴族”和“民主”的雙重性，它是貴族制接受了民主制改造，兩相融會(huì)的產(chǎn)物。 4、自由與平等的深刻沖突：兩者對(duì)自由存在不同態(tài)度。共和主義崇尚平衡，民主主義強(qiáng)調(diào)平等。平衡以承認(rèn)差異為前提，而平等則孕育著拉平差異的要求。 小論：不能沒(méi)有民主，但民主必須受限制；共和中有民主，但共和中的民主是受節(jié)制的民主；民主而不是其他因素，應(yīng)在共和中成為主導(dǎo)因素；只有民主共和國(guó)，才是最符合共和精神的共和國(guó),第四講,四、共和主義和憲政主義 (一）憲法詞源 1、來(lái)源于拉丁語(yǔ)，但拉丁語(yǔ)的含義與現(xiàn)代人們所

17、理解的憲法恰好相反。它指法規(guī)，而后的歲月里，又指君主法規(guī)匯編、宗教法等。 2、到了美國(guó)革命，憲法一詞才成為一個(gè)有特殊珍貴意蘊(yùn)的概念。美國(guó)人第一次在保障主義的意義上使用了憲法。 3、到了現(xiàn)代，共和主義、自由主義、民主主義、法治主義等才融匯成了憲政主義。 （二）憲法產(chǎn)生的原因 為了締造自由的共和政府。 （三）公民美德和憲法的關(guān)系：憲政主義對(duì)公民美德寄予希望，但它又直面人性的幽暗面。因而立法時(shí)謹(jǐn)慎防范，是立憲和法治的基本原則,第四講,平衡是共和主義的基本精神。 五、共和主義的宗教道德基礎(chǔ) 任何可欲而美好的制度都來(lái)源于人的道德心靈，共和主義的更深的基礎(chǔ)，來(lái)源于宗教和道德。 （一）直接源于對(duì)正義的追求。正義是“給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分。（斯多個(gè)學(xué)派的觀點(diǎn)，與柏拉圖的”正當(dāng)?shù)南碛凶约旱臇|西合作自己的事情“相近似）缺陷：沒(méi)有明確的個(gè)人自由和個(gè)人權(quán)利觀念。 （二）中世紀(jì)基督教經(jīng)典作家在超驗(yàn)正義的觀念下，闡釋古希臘、羅馬的自然學(xué)說(shuō)和混合政體學(xué)說(shuō)，為后世將自然法轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀粰?quán)利以及提出分權(quán)制衡學(xué)說(shuō)提供了宗教資源。 （三）晚近的經(jīng)典作家都