我國共有產權房制度中潛在的法律問題及公證機關的應對

1、我國共有產權房制度中潛在的法律問題及公證機關的應對摘要：共有產權房作為未來保障性住房的主要模式已基本得到法律法規(guī)的確認，但現(xiàn)階段立法者的精力主要集中于制度的宏觀架構，疏忽了制度運行中的具體題目。共有產權房模式中受保障對象與政府之間存在諸多自由創(chuàng)設權利義務的空間，這對公證機關的正當性審查提出了更高要求。具體而言，在購房未滿5年的期限內轉讓、擔保乃至轉移占有應有份額或保障性住房的約定屬于違法行為，公證機關應謝絕辦理此類公證；因房屋使用、管理產生的債務可完全由受保障褲對象承當，但不具有公示效力，政府其實錈不因此而免責；因房屋侵權所生的債務可虛完全由受保障對象承當；共有產權房的物且業(yè)費、業(yè)主權等事宜可

2、約定完全由受保障轆對象承當或享有，公證機關對此可予以辦冖理公證。關鍵詞：共有產權 公證 應盤有份額 正當“安居樂業(yè)”一直是國家岙和社會所共同尋求的目標。為了保證人民的基本居住與生存的權利，我國政府不斷利探訪能夠解決現(xiàn)實題目的保障性住房制度頂。從經濟適用房、兩限房再到廉租房，政眄府頻出思路，力圖平抑房價，實現(xiàn)人民“傈住有所居”的美好愿景。黨的十八屆三中梳全會以來，住房保障政策發(fā)生重大變化，屢共有產權房正成為未來保障性住房建設與融發(fā)展的主要方向。 仔細考察城鎮(zhèn)住房嫡保障條例和上海市經濟適用住房管理徒試行辦法等規(guī)章規(guī)范，共有產權房產權寓的分配規(guī)則、準進和退出機制是政府規(guī)范趺的重點，但基于共有產權具體

3、制度內容和馬當事人之間的權利義務并未具體規(guī)定，這極易產生法律效力認定上的困難，對今后蒎公證工作中的正當性審查提出了更高的要求。一、題目的提出共有產權房不同磐于傳統(tǒng)的經濟適用房，受保障對象與政府出對房屋共同具有所有權。在共有產權模式魑下，受保障對象因僅對房屋具有部份所有嶝權，故而在房屋使用、轉讓及相干債務承蒴當?shù)阮}目上與傳統(tǒng)完全產權的經濟適用房仿有較大不同。鑒于共有產權房在產權配比和公共保障性等題目上存在特殊性，且法淑律其實不制止受保障對象與政府之間就所有權權屬以外的事宜進行自由約定，故在法律對房屋具體權利和義務規(guī)定不明確的圉條件下，當事人之間的約定存在較大隨便性，這對公證機關在審查保障性房屋使

4、用耽相干合同的正當性題目構成了新的挑戰(zhàn)。舷具體來講，受保障對象與政府間能否做出佴分割、轉讓、抵押、出質、乃至出租其所蛑有權份額的約定；政府能否與受保障對象約定其免于承當因房屋侵權造成他人損失引；政府能否與受保障對象約定其免于承當剛房屋改良維護所需的費用；受保障對象能麼否獨立享有小區(qū)業(yè)主相干權利，排除政府業(yè)主權利的約定是不是有效對這些題翦目，不論是正在起草的城鎮(zhèn)住房保障條浩例，還是各地的保障性住房管理規(guī)定，均未給予具體規(guī)定，這需要公證職員在正圖確掌控共有產權法律性質的基礎上，結合匪物權法和城鎮(zhèn)住房保障條例等法律法規(guī)，辨析以上約定的正當性，以保證恐公證工作有效展開。二、共有產權房所有權類型分析受保

5、障對象與政府共同持罵有房屋的所有權，是共有產權房的最大特兼點。那末，這里所謂的“共有”在法律上贖究竟是指何種類型的共有呢？根據(jù)民法渤通則第78條和物權法第93條，我國立法確立了共同共有和按份共有兩種形態(tài)。所謂按份共有是指兩個或兩個以上犴的共有人依照各自的份額對共有物享有所夏有權；所謂共同共有則是指兩個或兩個以上共有人不分份額、同等地對共有物享有瘟所有權。 這其中，共同共有只能發(fā)生在肢婚姻關系和基于一訂婚屬身份關系并共同藉勞動的家庭關系當中。 受保障對象與政批府之間共共享有房屋產權的基礎并不是源蕺自人身關系，而是出于社會公益，故共有產權房的共有權類型應當為按份共有。經濟適用房共有產權制度具有以下

6、特點：謀“第一，此種共有關系一般基于合同關系啜產生。經濟適用房上的買賣關系，是在政府和受保障對象自愿訂立的合同基礎上產生的。第二，政府和受保障對象依照各自鵡的份額享有所有權。按份共有關系將一個獨立的所有權進行了量的分割，各共有人礱根據(jù)各自的份額按比例享有不同量的所有晡權。第三，政府和受保障對象的權利、義差務及于全部共有物。政府和受保障對象依紫照份額享有所有權其實不是指共有人對經濟適用房一定比例的特定部份享有權利、承當義務，而是依照各自的份額對整個經濟適用房享有權利、承當義務。第四，政還府和受保障對象這些按份共有人依照份額行使所有權時，產生單個所有權的效力。篼政府和受保障對象可以依法處罰自己的份

7、額，如轉讓、分出其份額等。”三、具郅體題目及公證機關的應對思路按份共有維是共有產權房的所有權模式，依照物權法的規(guī)定與理論，按份共有之上的法律關系可分為內部關系和外部關系。內部關系是愁指在共有關系存續(xù)期間，共有人可以自由騾處罰其應有份額，包括應有份額的分出、式轉讓、設定負擔和拋棄等；外部關系則是芥指按份共有人可以對第三人行使物上請求架權，也能夠要求第三人承當侵權責任，因埂共有的不動產或動產產生的債權債務，在甾對外關系上，共有人享有連帶債權、承當閆連帶債務，但法律另有規(guī)定或第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；匍在共有人內部關系上，除共有人另有約定甫外，按份共有人依照份額享有債權、承當債務

8、，償還債務超過自己應當承當份額的鞍按份共有人，有權向其他共有人追償。 茍具體來講，圍繞按份共有，受保障對象與桫政府之間可能就以下事項進行特殊約定，箏當事人就這類特殊約定申請公證時，則需公證機關結合民法通則、物權法、經濟適用房管理辦法和城鎮(zhèn)住房衣保障條例規(guī)定，做出正當判定。受保侉障對象與政府基于所有權份額自由分割房屋的約定是不是正當，公證機關應當如何根判定民法通則第78條規(guī)定，按份炷共有人有權將自己的份額分割。那末受保寐障對象能否任意分割所有權份額呢？對此攄，物權法給予一定限制：共有人約定循不得分割共有的不動產或動產，以維持共蚴有關系的，應當依其約定，除非存在重大理由需要分割共有物；共有人沒有約

9、定不染得分割共有物或約定不明確的按份共有人脯可以隨時請求分割共有物。但受保障對象育其實不因此固然具有隨時分割共有產權房艸的權利。仔細考察經濟適用房管理辦法鈧第30條與城鎮(zhèn)住房保障條例第2狄3條，共有產權房依然屬于經濟適用房范阝疇，受保障對象在5年的期限內權利是遭到限制的，不答應自由買賣。那末分割是甫不是答應呢？在理論上，假如答應共有人奈可以自由隨時分割，在破壞經濟適用房房空屋正常使用功能的同時，也使得其社會保額障的制度初衷落空。 所以，當公證機關鋌辦理此類約定的公證工作時，應充分斟酌堂保障性住房的社會功能，謝絕出具相干公鐫證文件。受保障對象與政府之間自由轉楓讓所有權份額的約定是不是正當，公證機

10、在關應當如何判定份額的轉讓，是指按份浴共有人依法將其在共有物中的份額讓與他人的現(xiàn)象。 按份共有人可以將其應有份額轉讓給其他共有人或共有人外的第三人賒，不必其他共有人同意。那末受保障對象兀能否與政府約定自由轉讓所有權份額呢？沃遵守經濟適用房的制度理念， 受保障對鉆象在購買滿5年后，才答應其將份額向社方會出售。在5年的期限內，受保障對象只能將份額轉讓給政府。因此，當公證機關涼辦理此類約定的公證工作時，應首先斟酌共有產權房是不是已購滿5年，其次考察出售對象：5年內只有出售給政府，出售給其他主體違法；5年后則可在市場中自卜由流轉，也能夠出售給政府。另外，根草據(jù)民法通則第78條第3款第2句、物權法第10

11、1條，按份共有人在轉慷讓其份額時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買權。我國經濟適用住房管理椹辦法第30條第2款規(guī)定：購買經濟適噲用住房不滿5年，不得直接上市交易，購躇房人因特殊緣由確需轉讓經濟適用住房的啉，由政府依照原價格并斟酌折舊和物價水情同等因素進行回購。第3款規(guī)定：購買經揠濟適用住房滿5年，購房人上市轉讓經濟適用住房的，應依照屆時同地段普通商品舀住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相干價款，具體交納比味例由市、縣人民政府確定，政府可優(yōu)先回譏購；購房人也能夠依照政府所定的標準向唇政府交納土地收益等相干價款后，獲得完汐全產權。所以，政府與受保障對象在合同荒中約定政府享有優(yōu)先

12、購買權的條款應為正機當有效，公證機關可對該項約定進行公證仞。受保障對象與政府約定可自由抵押應奶有份額的合同條款是不是有效，公證機關郫應當如何判定理論界關于按份共有人對吶共有財產的份額能否設定抵押一直存在爭議。通說承認此種抵押的有效性。 擔啵保法解釋第54條第1款也有明確的規(guī)定：“按份共有人以其共有財產中享有的呦份額設定抵押的抵押有效?！蔽餀喾ㄈ娴?01條亦明確答應按份共有人轉讓其只份額。轉讓是對物所有權變更的一種法律企行為，那末既然所有權的變更法律已持答應態(tài)度，那末相對只處罰物的交換價值的抵押權自然應當可以設立。那末在共有產蚵權模式下，保障性住房的公益性是不是會宿對該規(guī)則的適用構成例外呢？一般

13、以為，纛經濟適用房不同于一般共有物，經濟適用損房是國家以社會資源建設的社會保障用房蒎，在5年的社會保障期限內，不能任由當事人予以抵押進行融資。 所以，在購房未滿5年的期間內，受保障對象與政府之鎳間答應進市自由抵押應有份額的約定應屬夭違法無效，公證機關應謝絕出具相干公證嘀文件。在購買滿5年后，受保障對象可以鍘任意進行抵押，與政府作出如此的約定也狺是法律所答應的，故此類事項公證機關可歇以予以公證。受保障對象與政府約定可惋自由質押應有份額的合同條款是不是有效記，公證機關應當如何判定一般來講，按殿份共有中的應有份額可以質押。不過質權的最大特點在于轉移占有，即在出質時質簞權人必須與共有人共同占有該物。具

14、體到紀共有產權房領域，假如受保障對象在購買野未滿5年的期限內將所持有的份額予以出翦質，那末共有產權房將會出現(xiàn)由質權人與裔政府共同占有的狀態(tài)。受保障對象將份額錳出質后便喪失了對共有產權房的占有，這緞與共有產權房保障受保障對象居住權的初衷相背離。因此有學者以為在住房保障期間5年內，不答應受保障對象以經濟適用房所有權的份額設立質權；在居住5年后，經濟適用房的功能以財產積累為主，此饉時自應答應受保障對象應用房屋所有權的份額進行融資。 所以，在購房未滿5年的期間內，受保障對象與政府之間答應進簿市自由出質應有份額的約定應屬違法無效誼，公證機關應謝絕出具相干公證文件；在剪購買滿5年后，受保障對象可以任意進行

15、蜮出質，與政府作出如此的約定也是法律所敏答應的，故此類事項公證機關可以予以公曲證。受保障對象與政府約定可自由出租應有份額的合同條款是不是有效，公證機軛關應當如何判定份額的出租是指，是指荸按份共有人將其依照份額對共有物享有的使用權與收益權，出租給他人的現(xiàn)象。 賺份額本身具有一定的財產價值，按份共有人將之出租，不違反法律的制止性規(guī)定，裘也不違反公序良俗，應予準予，可適用合同法有關租賃合同的規(guī)定。 在經濟罹適用房共有產權情形中，對經濟適用房的修共有份額的出租，實在質便是將房屋出租團給他人使用。 那末共有產權房中共有人賄，特別是受保障對象能否直接出租應有份額呢？答案是不是定的。個人購買的經濟厲適用住房

16、在獲得完全產權之前不得用于出嘭租經營，即在購房未滿5年的期間內不得埕將保障性住房出租。但在5年期屆滿以后齦，受保障人則可以將其份額予以出租，由贓他人占有使用共有產權房。所以，在購買灼滿5年后，受保障對象可以任意進行出租穢，與政府作出如此的約定也是法律所答應句的，故此類事項公證機關可以予以公證；巧在購房未滿5年的期間內，受保障對象與政府之間答應進市自由出質應有份額的約稃定應屬違法無效，公證機關應謝絕出具相葒干公證文件。受保障對象與政府約定可汴自由拋棄應有份額的合同條款是不是有效麗，公證機關應當如何判定對應有份額的洽拋棄，是指共有人放棄權利的一種狀態(tài)。歿但是，應有份額拋棄后何人獲得該部份所駢有權存

17、在疑問，有觀點以為由其他共有人侶取得。由于應有部份與所有權同視而具有媧彈力性，此應有部份消滅，彼應有部份所存在的限制固然消除，乃隨之擴大。所以”應有部份的拋棄不得視為無主物而適用先鍤占規(guī)則，也不得將之回進國庫，必須依比麩例回屬于其他共有人。 另外一種則以為應收回國家所有。該觀點以為應有部份屬崽于對共有物所有權的比例，既非他物權對拄應有部份所加的限制，亦非應有部份相互鶿間的限制，按份共有人拋棄其應有部份，鷚其他共有人的應有部份不發(fā)生回復原來狀捋態(tài)的題目。 現(xiàn)通說以為第二種觀點更加岡可取，繼續(xù)法第32條可作為法律根佴據(jù)。 在共有產權房情形下，作為共有人之一的政府便是國家的代表，受保障對象拋棄應有份

18、額后，政府便代表國家取得該罷部份份額的所有權。因此，鑒于受保障對靼象拋棄份額的做法其實不會使保障性住房耽功能走樣，故受保障對象與政府約定可自樞由拋棄應有份額的合同條款應屬有效，公菏證機關可以對此類事項予以公證。因共有產權房所生的債務由誰承當，可否約定癰完全由受保障對象承當，公證機關應當如躓何判定因共有產權房所產生的債務大致可分為以下三種類型：一為因房屋的使用耱產生的債務承當，如水、電、熱等物業(yè)合衫同所產生的債務；二是因房屋的改良維護陸所產生的債務；三是侵權責任的承當題目。一般來講，因共有的不動產或動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承當連帶債務，但法律另有規(guī)磕定或第三人知道共

19、有人不具有連帶債權債蟛務關系的除外；在共有人內部關系上，除霎共有人另有約定外，按份共有人依照份額毓享有債權、承當債務，償還債務超過自己署應當承當份額的按份共有人，有權向其他普共有人追償。循著此種思路，在共有產權往模式下，對外債務應由受保障對象和政府儻承當連帶責任。那末，法律的一般規(guī)定在冢共有產權房情形中是不是存在特例，當事艫人之間就債務承當?shù)募s定自由是不是需要遭到限制？在共有產權房模式下，政府作杏為所有權的共有人，其確切其實不實際占忿有、使用保障性住房，政府能不能在對外債務承當時，以政府其實不實際居住為由拱，不承當債務？第一，受保障對象與政晡府之間約定因房屋使用產生的債務完全由傖受保障對象承當

20、的做法正當有效，但政府俸沒有理由不對外承當因房屋使用所產生的販債務。受保障對象與政府同為房屋的所有迂人，根據(jù)債的相對性原理，雙方內部約定枇沒法對抗外部債權人。故當受保障對象拒斃不繳納相干款項時，債權人有權要求政府尷承當全部費用。政府承當全部費用后，可酌根據(jù)其與受保障對象的內部約定，請求受曜保障對象償還相干費用。所以，受保障對象與政府之間的債務承當約定正當，而債訶務免責條款無效，公證機關應區(qū)別對待。訓第二，受保障對象與政府之間約定因房臂屋改良維護產生的債務完全由受保障對象愫承當?shù)淖龇ㄕ斢行?。房屋的改良維護行麗為又被稱之為管理行為。管理行為主要包括保存、改良、和利用行為。共有人依照魴約定管理共有

21、的不動產或動產；沒有約定蓬或約定不明確的，各共有人都有管理的權亮利和義務。由于共有產權模式下，產權由政府和購房人按份共有，在共有產權模式葳下，經濟適用房的保存、改良和利用可以漿依照按份共有下的規(guī)定處理：首先，對經袷濟適用房的毀損、滅失風險雙方均有義務予以排除；其次，對經濟適用房的重大修賤繕購房人應當獲得政府的同意才能進行，庫但是不排除雙方的約定；最后，對收益，催則按雙方的出資比例進行分配。 物權雌法第98條規(guī)定，對共有物的管理費用肜和其他負擔，有約定的，依照約定；沒有吒約定或約定不明確的，按份共有人依照其癆份額負擔，共同共有人共同負擔。第102條規(guī)定，對共有物的管理費用和其他負哐擔，共有人之間

22、有約定的，依照約定；沒有約定或約定不明確的應有全體共有人按原比例分擔。所以，政府完全可以與受保障若對象之間約定房屋的改良費用完全由受保宙障對象承當。同時為了保證受保障對象能龕夠較好愛惜房屋，政府亦可與受保障對象進一步約定維護不到位的追責事宜。這些薊約定均是有現(xiàn)行法根據(jù)的，公證機關可以予以公證。一樣的，此種內部約定其實不磷具有對抗其他債權人的效力，政府對外仍梧需承當債務清償責任。第三，政府與受蒎保障對象約定因房屋所生侵權責任完全由閆受保障對象承當?shù)淖龇ㄓ行?。仔細考證侵權責任法，因房屋所生的侵權責任主呸要表現(xiàn)為兩種情形：“高空拋物”侵權責射任和建筑物倒塌侵權責任。首先考察“高窘空拋物”。侵權責任法

23、第87條規(guī)定柝，“從建筑物中拋擲物品或從建筑物上墜耢落的物品造成他人侵害，難以確定具體侵謀權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外瀆，由可能加害的建筑物使用人給予補償。本”實在，在高空拋物情形中，房屋所有人悻其實不必定承當責任，假如房屋所有人能夠提出足夠證據(jù)表明自己無過失則可免責。一旦全體建筑物占有人中的一人或數(shù)人能夠證明自己并沒有實施使物行為的，那匣末，他就排除嫌疑，由嫌疑人變成非嫌疑錠人。 同時，高空拋物侵權責任其實不以滿所有權為根據(jù)，而是直接追究侵權行為人建。故在共有產權房情形下，政府固然是所溏有權人，但其實不實際占有、使用房屋，固然沒有侵權責任。其次，建筑物倒塌侵膳權責任與房屋所有人沒有關系，根據(jù)侵傈權責任法第86條，建設單位與施工單位是主要侵權責任人。房屋所有人也是被寞侵權人，自然無需承當侵權責任。所以，沾政府與受保障對象可以約定因房屋所生侵俚權責任完全由受保障對象承當，公證機關耙可以予以公證。共有產權房的物業(yè)費、業(yè)主權等事宜可否約定完全由受保障對象承當或享有，公證機關應