PPP項目籌備階段法律實務(wù)問題提示與說明報告

1、2015年5月8日PPP項目籌備階段法律實務(wù)問題提示與說明12 / 12文檔可自由編輯PPP項目籌備階段，如投融資方案的確定、社會投資人的選擇，涉及復(fù)雜的法律問題，采購人一般會聘請具有PPP項目經(jīng)驗的律師事務(wù)所就包括籌備階段在內(nèi)的PPP項目提供全過程的法律顧問服務(wù)。一般來說，PPP項目法律顧問服務(wù)可劃分為招商籌備階段、招商實施階段以及其他后續(xù)服務(wù)階段三個階段。三個階段法律顧問服務(wù)側(cè)重點不同。在第一個階段，法律顧問服務(wù)的主要內(nèi)容是配合PPP項目采購人及其他中介機構(gòu)共同討論、確定項目投融資方案，就項目投融資方案的合規(guī)性、可行性等發(fā)表法律意見，并就相關(guān)問題提供針對性的法律解決方案，協(xié)助委托方及其它中

2、介機構(gòu)共同制定項目招商談判方案，包括項目招商關(guān)鍵問題的談判底線及談判中可行變通方案的制定等。在第二個階段，法律顧問服務(wù)的主要內(nèi)容是法律文件的準備及談判支持。具體來說包括就項目協(xié)議架構(gòu)提出專業(yè)意見；負責對項目重要事項提供法律咨詢并出具法律意見；起草或協(xié)助起草特許經(jīng)營協(xié)議、運營協(xié)議等相關(guān)法律文件，并提出審核修改意見；作為談判組主要談判人員參與招商重要事項和全部協(xié)議文件內(nèi)容和條款的談判以及協(xié)議文件的修改，審核等。在第三個階段，法律顧問服務(wù)的主要內(nèi)容是對項目公司設(shè)立所涉及的法律問題進行研究，提出方案或建議以及根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，協(xié)助委托方履行政府主管部門審批、登記、備案等相關(guān)工作。受文章篇幅所限，

3、本文僅就招商籌備階段涉及之法律實務(wù)問題進行提示與說明如下。就后兩個階段涉及之法律實務(wù)問題，筆者將在后續(xù)文章中進行提示與說明：一、 招商方式選擇招商方式選擇為招商籌備階段必然涉及之法律實務(wù)問題。但就如何選擇PPP項目社會投資人，財政部體系和發(fā)改委體系的規(guī)定有所不同。財政部體系規(guī)定將PPP項目選擇社會投資人定性為政府采購服務(wù)（財政部發(fā)布財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知 首次提出政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)），應(yīng)根據(jù)中華人民共和國政府采購法及相關(guān)規(guī)章制度（，包括政府采購非招標采購方式管理辦法、政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法等）執(zhí)行。其中政府采購競爭性磋商采

4、購方式管理暫行辦法規(guī)定“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購”。發(fā)改委體系規(guī)定并未將PPP項目選擇社會投資人統(tǒng)一定性為政府采購服務(wù)，并未完全將PPP項目社會資本投資人選擇局限在政府采購這個概念之下。發(fā)改委體系關(guān)于社會投資人選擇程序的規(guī)定有包括：國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見（發(fā)改投資201420142724號）規(guī)定“實施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項目實施機構(gòu)，按照招標投標法、政府采購法等法律法規(guī)，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙

5、伴?！?，以及基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法規(guī)定“實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者?！笨紤]到目前看來，財政部就PPP項目推廣力度較大且就社會投資人選擇程序推出了較為完成完整的規(guī)范性文件體系，故介紹財政部體系PPP項目社會投資人選擇程序如下：政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法第四條規(guī)定，“ PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。”就各采購方式的適用范圍說明如下：君合簡評公開招標、邀請招標適用范

6、圍：適用采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整的項目單一來源采購適用范圍：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；（二）發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。競爭性磋商、競爭性談判適用范圍：適用核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)并不明確、完整，需要通過與社會資本談判明確核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)的項目。兩種采購方式在流程設(shè)計和具體規(guī)則上的聯(lián)系和區(qū)別：在“明確采購需求”階段，二者關(guān)于采購程序、供應(yīng)商來源方式、磋商

7、或談判公告要求、響應(yīng)文件要求、磋商或談判小組組成等方面的要求基本一致；在“競爭報價”階段，競爭性磋商采用了類似公開招標的“綜合評分法”，區(qū)別于競爭性談判的“最低價成交”。之所以這樣設(shè)計，就是為了在需求完整、明確的基礎(chǔ)上實現(xiàn)合理報價和公平交易，并避免競爭性談判最低價成交可能導(dǎo)致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，達到“質(zhì)量、價格、效率”的統(tǒng)一。二、 PPP項目實施機構(gòu)確定PPP項目的準備、采購、監(jiān)管和移交等工作一般不由政府直接操作，而是通過政府授權(quán)的實施機構(gòu)負責，故明確實施機構(gòu)成為了一個PPP項目招商籌備階段必須解決的法律實務(wù)問題。關(guān)于何等主體可以作為實施機構(gòu)，財政部

8、規(guī)范性文件與發(fā)改委規(guī)范性文件存在差別，具體如下：財政部發(fā)改委規(guī)范性文件名稱關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知（財金20142014113號）（“財政部113號文”）關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見（發(fā)改投資201420142724號）（“發(fā)改委2724號文”）具體規(guī)定政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為實施機構(gòu)。按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)，在授權(quán)范圍內(nèi)負責PPP項目的前期評估論證、實施方案編制、合作伙伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。PPP項目操作過程中，在

9、確定是以發(fā)改委規(guī)范性文件還是以財政部規(guī)范性文件為依據(jù)確定實施機構(gòu)這一問題時，我們提示可以從以下幾個角度進行考量：1. 如果是中央或地方財政部門推出的PPP項目，則一般以財政部規(guī)范性文件為依據(jù)較為合適；2. 如果是中央或地方發(fā)改委推出的PPP項目，則一般以發(fā)改委規(guī)范性文件為依據(jù)較為合適；3. 如果結(jié)合PPP項目實際情況決定采用競爭性磋商方式的，因競爭性磋商采購方式是財政部首次明確的一種的采購方式，此情形下，以財政部規(guī)范性文件為依據(jù)較為合適；4. 因PPP項目操作一般會涉及地方發(fā)改委和財政部門的審批/備案，且實踐中PPP項目采購方一般都會與地方發(fā)改委和財政部門存在內(nèi)部溝通的渠道，故應(yīng)注意就此問題與

10、地方發(fā)改委和財政部門進行事先溝通，并通過會議紀要等形式將溝通內(nèi)容進行記錄，以避免PPP項目在后續(xù)發(fā)改委和財政部門審批/備案過程中遇到障礙。當然，也應(yīng)盡可能尋找兩套體系交叉的地方以盡可能同時遵守兩套體系，以便于項目的推進。三、 是否允許社會資本以組建聯(lián)合體方式參與PPP項目自財政部政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法從政策角度肯定PPP項目允許聯(lián)合體參與招商后，實踐中出現(xiàn)了行業(yè)公司與財務(wù)投資人組建聯(lián)合體參與PPP項目招商的情況。此種模式的出現(xiàn)，減輕了行業(yè)公司投資PPP項目的資金壓力，同時擴大了財務(wù)投資人的投資渠道，但也相應(yīng)的地增加了PPP項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計、PPP項目招商文件制定、談判等方面

11、工作的難度，也給PPP項目公司的后續(xù)經(jīng)營管理提出了新的挑戰(zhàn)。此外，政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法規(guī)定，PPP項目采購應(yīng)當實行資格預(yù)審，且資格預(yù)審公告應(yīng)當明確是否允許聯(lián)合體參與采購活動。這也使得是否允許社會資本以組建聯(lián)合體方式參與PPP項目成為了PPP項目采購人需要在招商籌備階段考慮的一個法律實務(wù)問題。我們特此提示PPP項目采購人應(yīng)結(jié)合項目實際需求，盡早明確是否允許聯(lián)合體參與采購活動。四、 政府方持股比例限制問題財政部頒布之PPP項目合同指南（試行）（以下簡稱“財政部合同指南”）規(guī)定，項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共

12、同出資設(shè)立。在項目公司由政府和社會資本共同出資設(shè)立情況下，需考慮政府持股比例限制這一問題。具體如下：財政部頒布之PPP項目合同指南（試行）合同指南規(guī)定，政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。考慮到（1）此該指南明確規(guī)定“結(jié)合國內(nèi)外PPP實踐，編制本指南，以幫助PPP項目各參與方全面系統(tǒng)地認識PPP項目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行?！?，換言之，此該指南編制之目的為指導(dǎo)合同的訂立和履行而并非強制要求必須遵守此該指南訂立和履行PPP項目合同，；且（2）業(yè)內(nèi)一般認為PPP模式非常多元豐富，不能簡單套用指南的模式或結(jié)構(gòu)、合同，該指南不是強制性的，也不應(yīng)該是強制性的，我們理解

13、該指南中50%的政府出資比例限制規(guī)定并不必然強制適用于PPP項目。在財政部合同指南頒布之PPP項目合同指南（試行）頒布后，地方財政部門也頒布了相應(yīng)配套性規(guī)定，但各地方規(guī)定在是否明確政府出資比例限制這一點上并不相同。舉例來說，江蘇、安徽、江西、福建四個省省級關(guān)于PPP項目的規(guī)定以及廈門市、南昌市規(guī)定并未明確政府出資比例應(yīng)限制在50%以下，但浙江省財政廳關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見中卻明確指出“政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%”。我們曾就浙江省PPP項目是否必須遵守50%政府出資比例限制問題咨詢過該實施意見的發(fā)文單位，其表示應(yīng)當遵守浙江省財政廳關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作

14、模式的實施意見中“政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%”的規(guī)定。綜上，我們提示，在確定PPP項目政府出資比例時，應(yīng)注意檢索地方有關(guān)PPP規(guī)定中是否有政府投資比例的限制。如若存在此等限制，則建議向該等地方PPP新規(guī)規(guī)定的發(fā)文單位確認此政府投資比例限制的適用性。五、 本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)、政府設(shè)立的PPP項目產(chǎn)業(yè)基金作為PPP項目公司股東參與PPP項目之身份問題財政部合同指南頒布之PPP項目合同指南（試行）中規(guī)定“項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立?！??！氨炯壢嗣裾聦俚恼?/p>

15、融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。” 。就上述規(guī)定中“政府”的內(nèi)涵是否包括本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)？是否包括政府設(shè)立的PPP項目產(chǎn)業(yè)基金？如若不包括，前述主體作為股東參與PPP項目時，其身份為何等問題，目前出臺的PPP相關(guān)的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件并未明確回答。我們提示PPP項目法律顧問應(yīng)時刻關(guān)注不斷出臺的PPP項目新規(guī)，并嘗試與相關(guān)財政部門進行積極的溝通，以試圖就上述問題尋找明確的答案，以便于更好的設(shè)置PPP項目公司股東出資比例，也可避免在招商程序中社會資本提出上述疑問影響項目進程。六、 適用競爭

16、性磋商程序、競爭性談判、單一來源采購涉及之政府審批政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法規(guī)定，達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應(yīng)當在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，依法向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。政府采購非招標采購方式管理辦法規(guī)定，達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用非招標采購方式（本管理辦法中所稱的非招標采購方式指競爭性談判、單一來源采購和詢價采購方式）的，采購人應(yīng)當在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。根據(jù)上述該規(guī)定，PPP項目擬采用競爭性磋商、競爭性談判

17、、單一來源方式采購的，應(yīng)履行報主管預(yù)算單位同意以及人民政府財政部門批準這兩個政府審批程序。我們理解，如果PPP項目采購人有預(yù)算主管單位 根據(jù)2012年行政單位財務(wù)規(guī)則，第七條和第八條的規(guī)定，按照預(yù)算管理權(quán)限，行政單位預(yù)算管理分為下列級次：（一）向同級財政部門申報預(yù)算的行政單位，為一級預(yù)算單位；（二）向上一級預(yù)算單位申報預(yù)算并有下級預(yù)算單位的行政單位，為二級預(yù)算單位；（三）向上一級預(yù)算單位申報預(yù)算，且沒有下級預(yù)算單位的行政單位，為基層預(yù)算單位。一級預(yù)算單位有下級預(yù)算單位的，為主管預(yù)算單位。各級預(yù)算單位應(yīng)當按照預(yù)算管理級次申報預(yù)算，并按照批準的預(yù)算組織實施，定期將預(yù)算執(zhí)行情況向上一級預(yù)算單位或者同

18、級財政部門報告。的，則應(yīng)履行上述主管預(yù)算單位同意以及人民政府財政部門批準這兩個政府審批程序；如果PPP采購人本身即為一級財政預(yù)算單位的，則該采購人應(yīng)僅需該采購人直接就適用競爭性采購方式作出決定并報設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準即可。我們曾就前述意見與某省財政廳進行溝通，其亦認可我們的上述看法。當然，考慮到不同地方財政部門對政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法的學(xué)習(xí)和理解程度不同，特定PPP項目擬采用競爭性磋商、競爭性談判、單一來源方式采購的，我們建議應(yīng)就如何操作此等方式所涉及之報主管預(yù)算單位同意以及人民政府財政部門批準兩個程序向地方財政部門進行溝通和確認。七、 評審專家的組成就

19、評審專家的組成，政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法做出了明確規(guī)定：評審小組由項目實施機構(gòu)代表和評審專家共5人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于評審小組成員總數(shù)的2/3。評審專家可以由項目實施機構(gòu)自行選定，但評審專家中至少應(yīng)當包含1名財務(wù)專家和1名法律專家。項目實施機構(gòu)代表不得以評審專家身份參加項目的評審。雖然管理辦法規(guī)定評審專家可以由項目實施機構(gòu)自行確定，但我們需要提示的是：a) 在項目實施機構(gòu)確定評審專家時，應(yīng)遵守政府采購評審專家管理辦法中關(guān)于評審專家回避的規(guī)定，即評審專家不得參加與自己有利害關(guān)系 根據(jù)政府采購評審專家管理辦法的規(guī)定，有利害關(guān)系主要是指三年內(nèi)曾在參加該采購項目供應(yīng)商中

20、任職（包括一般工作）或擔任顧問，配偶或直系親屬在參加該采購項目的供應(yīng)商中任職或擔任顧問，與參加該采購項目供應(yīng)商發(fā)生過法律糾紛，以及其他可能影響公正評標的情況。的政府采購項目的評審活動；b) 根據(jù)政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法及政府采購非招標采購方式管理辦法的有關(guān)規(guī)定，采用競爭性磋商程序或競爭性談判程序的PPP項目，采購代理機構(gòu)人員不得參加本機構(gòu)代理的采購項目的評審；c) 如果PPP項目采用競爭性談判方式或競爭性磋商方式的，根據(jù)政府采購非招標采購方式管理辦法及政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法的有關(guān)規(guī)定，在自行確定評審專家之前，應(yīng)履行經(jīng)主管預(yù)算單位同意這一政府審批程序。八、 項目資本

21、金（PPP項目公司注冊資本）問題因PPP項目公司注冊資本直接關(guān)系到社會投資人就PPP項目的出資數(shù)額，故PPP項目公司注冊資本之確定成為PPP項目籌備階段需要重點考慮的法律問題之一。雖然固定資產(chǎn)投資項目資本金與公司注冊資本金并非同一法律概念，但因在PPP項目實踐操作中，PPP項目一般會涉及固定資產(chǎn)投資且PPP項目一般實行項目公司制，即一個PPP項目設(shè)立一個PPP項目公司，在此等情形下，PPP項目固定資產(chǎn)投資金額一般大體上等于PPP項目公司注冊資本。故我們提示：（1） PPP項目公司注冊資本金額可參照PPP項目涉及之固定資產(chǎn)投資項目資本金數(shù)額設(shè)定；（2） 應(yīng)結(jié)合不斷變化的關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知以及特定行業(yè)規(guī)定確定固定資產(chǎn)投資項目資本金數(shù)額。下圖以軌道交通項目為例，列示了不斷變化的項目資本金比例要求：日期規(guī)范性文件名稱內(nèi)容1996年8月23日關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知（國發(fā)199635號）交通運輸，資本金比例為35%及