行政處罰的概念的運用

1、行政處罰的概念的運用本文 （一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”1。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰2。該基本原則不僅在學理上得到了一致的認可，行政處罰法第三條第二款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實在法上的確認。對于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內(nèi)容和程序法定3。有的學者認

2、為行政處罰法定原則應(yīng)當包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無效4。也有學者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定5。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）

3、法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因為行政處罰是侵害性最強的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復雜形勢的適應(yīng)性，當代法治原則通過提出“法律保留理論”，實際上已經(jīng)放寬了對行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據(jù)的要求，

4、與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預人民之權(quán)利時，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民6。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導致公民無法對法律規(guī)范產(chǎn)生預期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵

5、犯7。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項時，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預見與遵循。要準確無誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如海關(guān)行政處罰實施條例有多個條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何

6、理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認為不當利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因為行政立法中出現(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認識上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進行行政處罰也就難免引起爭議了。 行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當盡量具體明確，但是，要實現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當明確。但究竟達到什么樣的程度才算實現(xiàn)了法律規(guī)范的明確

7、性，這是一個很難說明的問題。從人類語言和表達問題的明晰程度來講，明確性本身其實也是一個不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細節(jié)，把所有的問題都包括進去8。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因為在立法技術(shù)上難以實現(xiàn)，而且在立法活動中，法律規(guī)范的過度明確可能會導致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素9。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)

8、范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家FTezner針對行政機關(guān)自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念10。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。德國學者恩吉施甚至認為，“不確定概念”是一個內(nèi)容和范圍極其不確定的概念11。我國臺灣學者翁岳生認為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面?！?2無論現(xiàn)代社會法治程度如何發(fā)達，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定

9、法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實。無論立法者如何努力，也難以完全實現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的13。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應(yīng)對，于是法律中的不確定概念和保險（兜底）條款就成為立法者的當然選擇。在現(xiàn)代的多元社會，立法必須代表各種不同的

10、利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關(guān)鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能14。當處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存

11、在無疑給執(zhí)法者和司法者的實踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項的復雜性、多變性、適時性，行政法律規(guī)范就特定管理事項所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項重要使命，就是使行政機關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認為，不確定法律概念進行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運行中具有非常重要的作用。因此對構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前

12、提。法律解釋同時也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認為已屬明確15。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機關(guān)、司法機關(guān)或者行政機關(guān)可以在法律適用之前對法律規(guī)范進行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權(quán)解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于

13、有權(quán)解釋，只能算是學理解釋，但是該學理解釋一旦和行政機關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強制力作為后盾的。如果當事人拒絕執(zhí)行，可能導致被行政強制。二是由執(zhí)法者的上級機關(guān)通過對執(zhí)法者請示的回復、答復、批復等方式進行的解適用解釋和說明。這些機關(guān)或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是通過機關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國立法法以及行政處罰法的規(guī)定，我國應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由

14、法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進行適用解釋，客觀上可能擴大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的16。 法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，

15、應(yīng)當進一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)

16、代法律調(diào)整范圍過于廣闊，無論是從認識能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機關(guān)都無法對復雜的社會現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險（兜底）條款中進行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機關(guān)，授予其在必要時通過相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機關(guān)可以在日后通過相關(guān)的立法活動對列舉的情形予以擴充。因而，當在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機關(guān)通過立法予以完善該條款的權(quán)力17。二是加大對名

17、詞術(shù)語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術(shù)語，比如海關(guān)行政處罰實施條例第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價值”、“物品價值”、“應(yīng)納稅款”、“專門用于走私的運輸工具”等概念進行了定義，使得執(zhí)法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術(shù)語（不確定法律概念）有了清楚的認知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運用到的一項立法技術(shù)，為實現(xiàn)對概念的準確適用，就必須對這些概念進行定義18。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個邏輯嚴謹?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明

18、確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過它聯(lián)結(jié)起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學和合理19。概念是都各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實狀態(tài)和具體的法律后果，但每個概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個法律概念時，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用20。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完

19、全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼21。對概念難以進行準確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語境特點，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會產(chǎn)生不同的含義。如果對概念不能準確定義和界定，其表達出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當合

20、理地運用定義這一立法技術(shù)，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強法律解釋的科學性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當前情況，進而準確執(zhí)法和嚴格守法。其實對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種22。但出從增強不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋,應(yīng)當遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個案進行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不

21、存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因為是事后發(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應(yīng)當立足于事前解釋。當然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應(yīng)生成于具體的執(zhí)法過程中，應(yīng)當是對當前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展23。第二，從法

22、律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以發(fā)布規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實中，存在著大量的以發(fā)布規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以海關(guān)行政處罰實施條例為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進行解釋和說明。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當性和合理性。但當對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以發(fā)布規(guī)范性文件的形式進行時，其正當性和合理性則值