建設與房地產(chǎn)法規(guī)實踐課答案

1、案例一一、二、答：根據(jù)陳麗麗的話，該房屋應該是父母遺留給陳麗麗、陳杰、陳明、陳雅麗共同共有的遺產(chǎn)，因而他們四人是被征收房屋的共同共有人。又根據(jù)陳杰與海潤房地產(chǎn)所簽訂的北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議中明確被拆遷人為陳明、陳杰、陳雅麗、陳麗麗，可以判斷以上四人是房屋征收的被征收人。根據(jù)國有土地上房屋征收與補償條例第2、17、25條規(guī)定，該四人應為本案房屋征收補償?shù)臋?quán)利人。三、答：這是屬無權(quán)代理，因為陳杰并未獲得陳麗麗等人的委托授權(quán)。在沒有陳麗麗授權(quán)委托情況下，以陳麗麗的名義與海潤房地產(chǎn)公司簽訂房屋拆遷貨幣補償協(xié)議，因此該協(xié)議屬于表見代理以外的欠缺代理權(quán)而代理訂立的合同，從效力上來看屬于效力待定的合

2、同。如果陳麗麗等人追認授權(quán)，則合同有效；如果陳麗麗等人拒絕追認，則合同無效。但本案并不能確認補償協(xié)議全部無效，因為陳杰雖無權(quán)代理陳麗麗等人，但陳杰自己個人的名義簽訂的協(xié)議部分，亦即有關陳杰本人與海潤房地產(chǎn)公司的權(quán)利義務關系約定則合法有效。只是由于該合同事后未獲得陳麗麗授權(quán)，因此合同中有關陳麗麗等人權(quán)利義務的約定部分無效。合同法第五十六條規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”四、答：狹義的無權(quán)代理主要有以下幾種情況：第一，根本無代理權(quán)的無權(quán)代理，即代理人在未得到任何授權(quán)的情況下，以本人的名義從事代理活動；第二，超越化理權(quán)的無權(quán)代理，即代理人雖享有一定的代理權(quán)，但其實施的

3、代理行為超越了代理權(quán)的范圍或?qū)Υ頇?quán)的限制；第三，代理權(quán)消滅以后的無權(quán)代理。根據(jù)我國合同法第四十八條的規(guī)定，無權(quán)代理合同是效力待定的合同，只有經(jīng)過被代理人的追認，才能對被代理人發(fā)生效力；未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人負責。表見代理：是指代理人雖無代理權(quán)，在其實施代理行為時，如果善意的相對人有正當?shù)睦碛上嘈牌溆写頇?quán)而與其為法律行為，該法律行為的效果應由被代理人承擔。五、答：海潤房地產(chǎn)公司明知陳杰并未取得陳麗麗等人的委托授權(quán)而仍然與陳杰簽訂拆遷補償協(xié)議與陳杰構(gòu)成共同的侵權(quán)。共同侵權(quán)：是指兩個或者兩個以上的行為人，由于共同的過錯致他人合法權(quán)益損害，應當承擔連帶責任的侵權(quán)行為。民法

4、通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”共同侵權(quán)行為具有如下特征：（1）主體的復數(shù)性，即共同侵權(quán)的加害人為兩個或者兩個以上。（2）復數(shù)的加害人主觀上上存在共同過錯，即加害人對損害后果的發(fā)生存在共同的故意或者過失。（3）是指數(shù)個加害人的侵權(quán)行為造成一個、不可分割的損害后果。而且各侵權(quán)行為與損害后果之間存在的因果關系。（4）責任的連帶性。在本案中，海潤房地產(chǎn)公司與陳杰的具有過錯的共同性，即陳杰故意在無陳麗麗等人授權(quán)委托情況下與海潤房地產(chǎn)公司簽訂房屋拆遷補償協(xié)議，而海潤房地產(chǎn)公司明知對方無合法授權(quán)，仍然與其簽訂合同，兩方共同的目的都在于缺少陳麗麗等人參與的情況下盡快

5、簽訂拆遷補償協(xié)議。客觀上，正是海潤房地產(chǎn)公司與陳杰的共同行為造成了對陳麗麗等人財產(chǎn)權(quán)利的侵害，因此海潤房地產(chǎn)與陳杰的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。六、答：無須承擔連帶責任。根據(jù)合同法第396條的規(guī)定，委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。根據(jù)委托合同，受托人一般以委托人的名義和費用處理委托事務，并將處理的受托事務的后果，直接歸委托人承受。就本案而言，順城拆遷公司系接受海潤房地產(chǎn)公司的委托而從事拆遷業(yè)務，其拆遷房屋所產(chǎn)生的后果當然也要直接鬼海潤房地產(chǎn)公司承擔。故陳麗麗要求順城拆遷公司承擔連帶責任于法無據(jù)。七、答：狹義無權(quán)代理而訂立的合同；限制民事行為能力人依法不能獨立仃立的合同與無權(quán)

6、處分合同。合同法第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效?！焙贤ǖ?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！卑恕⒋穑悍ㄔ赫J定該協(xié)議屬于部分無效的協(xié)議，協(xié)議中涉及陳杰個人的部分為有效協(xié)議，而涉及陳麗麗的部分無效。海潤房地產(chǎn)公司與陳杰是在明知陳杰沒有陳麗麗授權(quán)的情況下，簽訂協(xié)議并由陳杰將拆遷款全部領取，二者的上述行為在主觀上有共同的過失，客觀上共同侵害了陳麗麗的合法權(quán)益，已構(gòu)成了共同侵權(quán)。陳杰、北京海潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付陳麗麗拆遷款人民幣元，判決生效后七日內(nèi)履行。案例二一、答：商品房認購書 是

7、商品買賣合同雙方當事人在簽署預售契約或買賣契約前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的安步確認。認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當事人的基本情況、房屋基本情況(含房屋位置、面積等基本情況)、價款計算、簽署契約的時限規(guī)定。未繳清土地出讓金和取得商品房銷售許可證，不具備商品房預售條件，不具備簽訂商品房預售合同的條件，存在著事實和法律上的障礙，當事人才簽訂了認購書。本案的認購書應認定為商品房買賣合同(預售合同)。參考1.最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按

8、照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！眳⒖?.商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定：“商品房買賣合同應當明確以下主要內(nèi)容： (一)當事人名稱或者姓名和住所 (二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式 (四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間; (五)交付使用條件及日期 (六)裝飾、設備標準承諾; (七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權(quán)益、責任 (八)公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬; (九)面積差異的處理方式 (十)辦理產(chǎn)權(quán)登記有關事宜; (十一)解決爭議的方法 (十二)違約責任; (十三)雙方約定的其他事項。在本案中 楊正文與

9、鼎恒公司所簽訂的商品房認購中已經(jīng)具體就商品房的基本狀況(位置和面積確定)、銷售方式、價款及總價款、支付方式、付款時間、交付使用的日期等等基本內(nèi)容作出明確的約定，總體上已經(jīng)符合商品房銷售管理辦法第十六條所規(guī)定的內(nèi)容，亦即滿足了認購書被認定為商品房買賣合同的第一個條件。在認購書中，雙方所約定房款，楊正文已經(jīng)于2001年11月6日全部付清，國此，也滿足了認購書認定為商品房買賣合同的第二個條件，即“出賣人已經(jīng)按照約定接受購房款”。因此，本案中所涉及的商品房認購書應當認定商品房買賣合同。二、答：本案中的認購書無效，因而也就不能要求繼續(xù)履行認購書。本案的認購書被認定為商品房預售合同，但無效，因為：參考1.

10、根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：(1)已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書;(2)持有建設工程規(guī)劃可證和施工許可證;(3)按提供預售的商品房計算，投人開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期;(4)向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。參考2.又根據(jù)最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。在本案中 楊正文與鼎恒公司所簽訂的認

11、購書可以認定為商品房買賣合同，即商品房預售合同。直至二審階段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的預售許可證，因此，屬于“出賣人未取得預售許可證證明而與買受人訂立的商品房預售合同”，應當認定為無效合同。無效合同從本質(zhì)上說，違反了法律的規(guī)定，因此國家不承認此類合同的法律效力。三、答：認購書既然被認定無效，就應該依據(jù)合同法的規(guī)定，合同沒有履行的，停止履行。已經(jīng)履行的，恢復原狀、賠償損失。因此被告應返還原告購房款。同時由于被告沒有取得商品房的預售許可證，就與購房人簽訂購房合同，被告的違法行為導致合同無效，因此，被告在恢復原狀之外，還應對原告所受損失承擔賠償責任。具體到本案，就是原告購房款的利息損失。利息計

12、算時間為2001年11月1日至返還之日止。按中國人民銀行同期對單位貸款利率給付楊正文該款利息。(參考1. 合同法第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。)四、答：原告不能要求支付違約金。因為當事人對違約金沒有約定。案例三一、 答：有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不實的法律責任，不影響公司設立的效力。二、答：不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。 公司法第36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司從丁公司取

13、得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法的。三、答：無效。該擔保事項應由無關聯(lián)關系的股東表決決定。四、答：陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。 丁公司對匯票的保證有效；大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。五、答：B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應當支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應當支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。六、答：債權(quán)人可以向甲公

14、司、丙公司和某會計師事務所追索。 甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應對債權(quán)人承擔連帶責任；某會計師事務所明知了公司設立時甲公司出資不實，仍予驗資，應在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔責任。案例四一、 答：懲罰性賠償。本案中，原告主張被告因在商品房銷售中存在欺詐行為而要求法院判決雙倍返還購房款，亦即適用懲罰性賠償規(guī)則。懲罰性損害賠償具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。參考1：2003年最高人民法院頒布的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋中的第八、九兩條明確規(guī)定了商品房買賣合同中在特定條件下可以適用懲罰性賠償。第八條規(guī)定：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不

15、能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(1)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;(2)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！钡诰艞l規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(1)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;(2)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;(3)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給

16、第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！倍?答: 不能。因為本案的被告不存在原告所說的欺詐、違約不予辦理房產(chǎn)證和抵押等致使不能實現(xiàn)合同目的行為。三、 答：01.商品房先出賣后抵押也稱商品房的先賣后抵：是指出賣人與買受人簽訂商品房買賣合同后，為獲取建設資金，在尚未轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)與買受人之前，又將該房屋抵押給第三人的行為。參考1.根據(jù)最高人民法院關于若干問題的解釋第四十七條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。也就是說，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以期房或者現(xiàn)房進行抵押的，只要房屋所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移給買受人前，依法辦理抵押登記手續(xù)的即可

17、認定抵押合同有效成立。這樣，在同一房屋之上，就可以同時存在著買受人的債權(quán)和銀行的抵押權(quán)。因此，根據(jù)我國現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，出賣人就同一房屋是可以先賣后抵的參考2.商品房解釋第八條規(guī)定，只要先賣后抵的行為導致買受人無法取得房屋的，出賣人就屬于惡意違約，要承擔懲罰性賠償責任。02. 是否允許商品房先抵押后出賣：為了加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，更好的發(fā)揮財產(chǎn)的功能，法律允許財產(chǎn)所有人在抵押期間將抵押物轉(zhuǎn)讓，但為了保障抵押權(quán)人和轉(zhuǎn)讓物的受讓人的合法權(quán)益，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)必須受到一定的限制。參考3.擔保法第四十九條第一款規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;

18、抵鉀人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。參考4.關于適用若千問題的解釋第六十七條規(guī)定：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊溆嗖糠謧鶆?，使抵押?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。參考5.物權(quán)法第一百九十一條規(guī)定： 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債

19、務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。四、答：1、消費者權(quán)益保護法(1999年1月)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務的費用一倍?！边@一條款在開創(chuàng)了我國懲罰性賠償之先河。2、合同法(1999年10月)第一百一十三條規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照中華人民共和國消費者權(quán)益保護法的規(guī)定承擔損害賠償責任。”這是我國現(xiàn)行法律對懲罰性賠償進一步確定。合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定看，對當事人在合同中約定的違約金

20、不是過分高于損失的情況也予以認可，而在這高于實際損失的違約金中就包含了對違約方違約行為的懲罰。3、商品房銷售管理辦法(2001年6月)第二十條規(guī)定：產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)(含3%)部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人;絕對值超出3%部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。4、關于審理商品忘記買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2003年3月)的第八條、第九條的規(guī)定，見上文。案例五一、答：能。有效。雖然通常情況下，物業(yè)管理法律關系是建立在業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)之間的。但實踐中，物業(yè)“滾動開發(fā)”的情況比較多，業(yè)主的入住是一個逐漸的過程，物業(yè)從開始交付給業(yè)主

21、，到業(yè)主成立業(yè)主大會之間，往往還有一段過程。不但這個過程中需要物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)管理服務，甚至在物業(yè)的建設階段往往就需要物業(yè)管理的前期介人了。這個階段的物業(yè)管理，就是前期物業(yè)管理。前期物業(yè)管理與通常情況下的物業(yè)管理是物業(yè)管理的兩個不同階段。前期物業(yè)管理法律關系不是根據(jù)業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)之間簽訂的物業(yè)服務合同，而是根據(jù)建設單位與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務合同形成的。本案中，中海世紀公司是因為在前期物業(yè)管理階段接受開發(fā)商的委托與之簽訂前期物業(yè)服務合同而承擔小區(qū)管理服務任務的。由于物業(yè)管理涉及物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的共同利益，物業(yè)管理企業(yè)無法和單個業(yè)主逐一簽訂物業(yè)服務合同，只能在被業(yè)主大會選聘

22、之后，和業(yè)主委員會簽訂統(tǒng)一的物業(yè)服務合同。參考1. 1994年建設部城市新建住宅小區(qū)管理辦法對前期物業(yè)管理作了原則性的規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在出售住宅小區(qū)房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理，并與其簽訂物業(yè)管理合同。住宅小區(qū)在物業(yè)管理公司負責管理前，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)負責管理?！眳⒖?. 物業(yè)管理條例對此問題則作出更為詳盡的規(guī)定，其中第二十一條規(guī)定：在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應當簽訂書面的前期物業(yè)服務合同。因此，在物業(yè)建成之后，業(yè)主大會成立之前，就需要進行物業(yè)管理活動。由于業(yè)主大會尚未成立，不可能由業(yè)主委員會代表業(yè)主與業(yè)主天會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽

23、訂物業(yè)服務合同。這種情況下，只能由建設單位選聘物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)實施管理服務，物業(yè)服務合同在建設單位和物業(yè)管理企業(yè)之間簽訂，這時的物業(yè)服務合同稱為前期物業(yè)服務合同。本案中，開發(fā)商中海興業(yè)公司與物業(yè)管理企業(yè)中海世紀公司所簽訂的物業(yè)管理合同即屬于前期物業(yè)服務合同。建設單位一開始就擁有物業(yè)，是第一業(yè)主，這是建設單位享有一次選聘物業(yè)管理企業(yè)的優(yōu)先權(quán)、能夠簽訂前期物業(yè)服務合同的合理依據(jù)。本案中的前期物業(yè)服務合同依法成立并且生效，也得到合同有關各方的切實履行，有關條款所確定的權(quán)利義務應得以遵守。尤其需要注意的是，該合同明確約定了管理期限為五年。二、答：能。訂立業(yè)主公約是業(yè)主之間的共同行為，通常情況下，業(yè)主

24、公約由業(yè)主大會籌備組草擬，經(jīng)首次業(yè)主大會會議審議通過，公約的修改權(quán)也屬于業(yè)主大會。但在前期物業(yè)管理階段，基于物業(yè)的正常使用和已經(jīng)人住業(yè)主共同利益的考慮，存在制定業(yè)主共同遵守準則的需要，業(yè)主公約在物業(yè)買受人購買物業(yè)時就須存在，這種在業(yè)主大會制定業(yè)主公約之前存在的業(yè)主公約，稱為業(yè)主臨時公約。物業(yè)管理條例第二十二條規(guī)定：建設單位應當在銷售物業(yè)之前，制定業(yè)主臨時公約，對有關物業(yè)的使用、維護、管理、業(yè)主的共同利益，業(yè)主應當履行的義務，違反公約應當承擔的責任等事項依法作出約定。建設單位制定的業(yè)主臨時公約，不得侵害物業(yè)買受人的合法權(quán)益。條例第二十三條規(guī)定：建設單位應當在物業(yè)銷售前將業(yè)主臨時公約向物業(yè)買受人明示，并予以說明。物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時，應當對遵守業(yè)主臨時公約予以書面承諾。本案中，作為建設單位的中海興業(yè)公司所制定的房屋使用、管理、維修公約經(jīng)北京市