雷繼平法官速記稿(定稿)

1、培訓(xùn)時間：2011年11月26日上午培訓(xùn)地點：十月大廈培訓(xùn)內(nèi)容： 合同糾紛審判實務(wù)中的若干熱點、難點問題 主持人：各位律師同仁早上好！我是北京市律師協(xié)會合同法專業(yè)委員會主任劉守豹律師。今天是我們合同法專業(yè)委員會的講座活動，今天非常高興有幸請到最高人民法院雷繼平法官給我們做講座。雷法官是從1995年起就在最高院從事審判工作，現(xiàn)在是民二庭的審判長、高級法官。雷法官在審判實踐過程中，不僅業(yè)務(wù)精通，而且理論功底也非常深厚；他不僅有豐富的審判實踐活動，期間還出國在倫敦大學(xué)深造，獲得國際私法方面的碩士學(xué)位，回國之后又在北京大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，取得了非常優(yōu)秀的研究成果。在司法審判工作中，他還參與了最高院一

2、些司法解釋的起草工作。今天雷法官在百忙之中給大家來做講座，機會難得，非常不易，在這里我們以熱烈的掌聲歡迎雷法官。 雷繼平：謝謝劉主任。我很榮幸就這么重要的課題能讓我在這兒談一些個人感想，非常感謝各位律師同仁給我的厚愛。我要給大家談的第一個問題是合同效力的問題。 我談的合同效力問題可能是一個有一定挑戰(zhàn)性的話題。今天講的內(nèi)容無論在我們司法實踐當(dāng)中，還是在合同法理論研究的現(xiàn)狀下，很多問題還處在爭議的狀態(tài)。但是，司法實踐發(fā)展的需求，一直再推動理論的發(fā)展。有一些即將談到的看法在司法實踐當(dāng)中可能不見得是共識，但是我覺得可能會引起各位的共鳴。 第一，司法實踐當(dāng)中對合同效力處理，實際上已經(jīng)不再簡單是我們原來所

3、看到的有效與無效的問題，而是基于不同具體糾紛的多樣性，把它做了多樣化的處理。在多樣化處理的問題上，我分了幾個情況，有無效與有效、生效與未生效的區(qū)分，關(guān)于有效和無效的問題，在司法層面上一直將其看作屬司法裁判權(quán)的范圍，包括仲裁裁決，即，有效與無效的認定通常被認為是裁判權(quán)。因此，在無效和有效問題上，基于裁判權(quán)內(nèi)涵這個前提，起碼我們在操作上可以看到兩個方面的特點： 一、它是法院依職權(quán)來進行審查的問題。即便是當(dāng)事人自己對合同效力沒有提出異議的情況下，法院也有義務(wù)依職權(quán)對合同效力進行審查。否則，在上訴過程中間，在再審程序中間，都會把它作為處理不當(dāng)?shù)那樾蝸砑右约m正，因此，這不是當(dāng)事人可以用程序處分權(quán)放棄對效

4、力抗辯的問題。 二、有效還是無效的問題，通常也不是準(zhǔn)許當(dāng)事人用意思自治達成一致的意思表示的問題。即便是在和解協(xié)議中有這樣的條款，司法實踐中通常也是不認可其效力的，合同條款當(dāng)中如果有當(dāng)事人放棄效力的抗辯，其效力通常也不被認可。從性質(zhì)上來講，具有以司法職權(quán)予以審查的特征。 有效與無效，它要解決的問題是，假如說我們就這個合同發(fā)生爭議的時候，合同應(yīng)不應(yīng)當(dāng)予以履行，或者我們一旦開始履行之后，履行所獲得的履行之后的狀態(tài)，能不能得到安定的維護，它要解決的是這個問題。與之相對應(yīng)的是生效與未生效的問題，生效與未生效的情形既包括我們法律規(guī)定的應(yīng)不應(yīng)當(dāng)履行促成合同生效程序的問題，同時也可能是當(dāng)事人自己約定的附條件或

5、者附期限，即對合同的生效附一個延緩等待的狀態(tài)的問題。因此，與有效與無效相比，生效和未生效可以是我們當(dāng)事人意思自治的問題。這是一般來講，我們區(qū)分的兩個大的方面。 近期，司法實踐當(dāng)中可能還希望在有效、無效、生效、未生效之外，還做更多的細分。就是我后面談的三個問題，自始無效和嗣后無效的問題。尤其在商事審判實務(wù)當(dāng)中，有些問題是并不應(yīng)作自始無效的認定。這可能在我們公司實踐當(dāng)中更為明顯，公司可能基于自己的股東會決議所確定的行動方案，而和公司之外的其他交易主體形成新的交易關(guān)系。這樣一個交易關(guān)系，所依賴的基礎(chǔ)決議，它的效力可能會出現(xiàn)瑕疵，也就是公司的決議可能被確認為無效或者被撤銷。當(dāng)發(fā)生這樣的基礎(chǔ)依據(jù)的效力受

6、挫之后，公司依據(jù)這樣的協(xié)議對外所從事的交易行為，它的效力要不要隨之做出否認的評價？不僅如此，關(guān)于公司主體設(shè)立中存在的效力瑕疵也有相似的問題，公司領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照之后，就能對外從事經(jīng)營活動，但是領(lǐng)取了經(jīng)營執(zhí)照的公司，可能也會因為違反了公司法相關(guān)管理制度的規(guī)定，而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，被相關(guān)登記管理機關(guān)撤銷登記，乃至于予以取締、關(guān)閉。該主體的效力出現(xiàn)的瑕疵。但在效力出現(xiàn)瑕疵之前，其對外從事的交易行為，是不是要因之所否定的評價呢？關(guān)于這些問題，實踐當(dāng)中引入了嗣后無效的概念，認為公司的決議雖然被認定無效，公司主體雖然在設(shè)立問題上被溯及地認定無效。但是在無效認定做出之前，公司所從事的交易行為不因為這兩個無效而隨

7、之被認為無效。這個無效是一種嗣后的無效。除了這個問題之外，還有一個相對與絕對無效的區(qū)分。根據(jù)合同法52條的規(guī)定，合同內(nèi)容違反了強制性的規(guī)定，會導(dǎo)致合同無效；合同損害了社會公共利益和第三人權(quán)益也會被認定無效。如果合同僅僅損害了第三人的利益，我們要不要依職權(quán)把它作為無效來處理？這個問題也存在爭議。比如損害了公司股東優(yōu)先購買權(quán)的合同，當(dāng)然優(yōu)先購買權(quán)利在我們共有關(guān)系、承租關(guān)系當(dāng)中都有，損害了他們的優(yōu)先購買權(quán)的合同，需不需要法院用職權(quán)來審查其效力，涉及合同無效是絕對的還是相對的區(qū)分。比如公司A股東把公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司之外的一個當(dāng)事人B，他們就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價款發(fā)生了爭議，作為出讓人的A向法院起訴要求B向自己

8、支付轉(zhuǎn)讓價款，法院在審理這樣一個股權(quán)價款給付爭議的時候，發(fā)現(xiàn)A轉(zhuǎn)讓股權(quán)未取得公司其他股東的認可，那么他違反了公司法72條有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。在這樣的情況下，法院要不要說因為損害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，而認定A和B之間的買賣合同無效呢？這時候法院陷入了兩難，如果你不認定無效，當(dāng)你作出了判決之后，公司其他股東可能會對A和B之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力提出異議。如果認定無效的話，公司其他股東可能對這件事情無所謂，默許A對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因此，對這個問題效力的判斷，似乎將取決于個別利益主體的態(tài)度。因此，當(dāng)我們的合同只是損害私人利益的時候，我們需要引入相對無效的概念，因為這中情況并不涉及除個別主體利益之外的其他

9、人利益的，除了其自己來捍衛(wèi)自己權(quán)利之外，似乎沒有必要勞駕司法權(quán)來維護其自己不愿意主張的權(quán)利，不然也是一種司法資源不必要浪費。對于相對無效的情由，我們在審理程序進行期間，更希望做可撤銷的事由來對待，由法定權(quán)利受損當(dāng)事人來撤銷合同的方式，行使救濟的權(quán)利。這樣就涉及到很多對法律的突破。法律可能對效力不會設(shè)置除斥期間，那在我們的法律乃至司法解釋當(dāng)中，可能會因為對效力的問題轉(zhuǎn)化為撤銷情形處理，因此會設(shè)置一個除斥期間，比如，一年之內(nèi)如果你知道你的權(quán)利受到損害你不主張的，事后再主張就不支持了。 當(dāng)然這個觀念還要進一步擴展，以至于擴展到了優(yōu)先權(quán)等問題之外，比如我們未經(jīng)權(quán)利人同意而將抵押物轉(zhuǎn)讓的情況，擔(dān)保法49

10、條曾明確屬無效事由，但這樣的無效事由損害的只是我們抵押權(quán)人個人的權(quán)益，故在司法實踐當(dāng)中還是希望對這樣的行為作為個人權(quán)利主張的程序來處理。我談的本來規(guī)定的是效力問題，但把它當(dāng)做相對無效來對待的時候，也可以轉(zhuǎn)化為由個人主張的可撤銷程序，這是實踐中的一個新的發(fā)展方向。 我們合同效力問題還涉及到內(nèi)部和外部的問題，比如我們公司章程到底在外部有沒有約束力的問題，章程沒有外部約束力這一點應(yīng)該已經(jīng)爭議不大。我希望談的是當(dāng)我們當(dāng)事人之間的合同，已經(jīng)有確定的預(yù)期，合同項下義務(wù)是由第三人承擔(dān)的時候，我們怎么判斷合同拘束力的問題。比如人身傷害賠償?shù)膯栴}，比如受害人和醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)之間服務(wù)合同，他們所約定的醫(yī)療費、治療費

11、，這個費用將由侵權(quán)人來負擔(dān)，但是不是我們可以任由醫(yī)院和受害人來自行約定他們之間的治療費呢？這兩個主體在合同當(dāng)中治療費和醫(yī)療費支付的問題，當(dāng)它對第三人產(chǎn)生作用的時候，原則上只是在合理、必要的范圍內(nèi)予以支持。 與這個問題類似的，可能是一個與我們業(yè)務(wù)相關(guān)的問題。比如說，當(dāng)我們與銀行約定，我們提供有償法律服務(wù)。同時，當(dāng)債權(quán)人銀行和債務(wù)人事先已經(jīng)約定，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用由債務(wù)人承擔(dān)的話，債權(quán)人又和從事法律服務(wù)的律師約定一個法律服務(wù)收費的條款，那這個條款會不會無條件的對債務(wù)人產(chǎn)生拘束力，這個問題現(xiàn)在已經(jīng)成為了熱點問題。我個人認為，對于債權(quán)人和法律服務(wù)者之間似乎應(yīng)該是一個意思自治問題，有些判決可能認為意思

12、自治的空間要受地方物價規(guī)范的約束，有些法院會認為，物價部門的規(guī)范，它不是強制性的，不能限制當(dāng)事人的意思自治，我們講的僅僅是內(nèi)部效力，就是律師和債權(quán)人銀行之間的合同，意思自治能找到立足之點。可是合同對外產(chǎn)生的效力，將合同負擔(dān)確定轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān)的時候，如果這些費用全部轉(zhuǎn)為債務(wù)人負擔(dān)的話，我覺得要受到誠實信用原則的調(diào)整。只有在合理的，而且必要的范圍內(nèi)才能轉(zhuǎn)由債務(wù)人承擔(dān)。至于債權(quán)人怎么給你付費，你們可意思自治，但是意思自治之外的效果是不是由債務(wù)人承擔(dān)則不一定，要防止債權(quán)人惡意增加債務(wù)人的負擔(dān)。 這是我談的我們多樣性當(dāng)中的幾個一般問題。 合同效力中間最受爭議的問題就是違反法律的強制性規(guī)定的問題，合同法5

13、2條只有關(guān)于違反法律強制性規(guī)定的內(nèi)容，合同法司法解釋又進一步解釋了法律強制性規(guī)定范圍的問題。顯然，如果法律明確規(guī)定違反這個規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，這個是沒有爭議的。 第二個問題是我們運用效力強制性規(guī)范，來判斷合同效力的時候，有的時候不光是法律明確規(guī)定無效的情形，有些法律規(guī)范并沒有明確規(guī)定違反了它就導(dǎo)致合同合同無效。比如，公司法第16條的規(guī)定，該條并沒有明確規(guī)定，未經(jīng)股東會決議對外擔(dān)保是無效的，法律沒有規(guī)定無效的時候，法院也將其中一部分規(guī)范，作為我們判斷合同效力的依據(jù)，那么是哪樣的規(guī)范會作為合同效力的依據(jù)呢？這個時候大家會有這樣的認識，覺得這中間沒有一個統(tǒng)一認識的標(biāo)準(zhǔn)。通常如果這樣的規(guī)范予以執(zhí)行會導(dǎo)

14、致我們社會公共利益或者第三人合法權(quán)益受損的話，它可能會用來作為識別合同無效的依據(jù)。那這又涉及到一個問題，什么叫做社會公共利益。第三人利益受損的時候?qū)嶋H上一個相對無效的情形，是不是一定要做絕對無效來對待，本身我們已經(jīng)不按照那個方向往前走了。假如我們把法律適用的結(jié)果，放在公共利益受是不是受損的概念上，實際上我們各位在訴訟中間，我們對當(dāng)下訴訟的案件結(jié)果可預(yù)期性就會打折扣，因此我們需要梳理，看看在我們已經(jīng)產(chǎn)生的制度規(guī)范當(dāng)中，能不能找到一些我們制度規(guī)范走向的軌跡。因此，在這個問題上，我想列舉這樣的情況。 一、所謂效力性強制性規(guī)范涉及的可能是我們主體的資質(zhì)。這是我們發(fā)現(xiàn)做無效認定依據(jù)含量最大的一類司法解釋

15、規(guī)范。很顯然，關(guān)于資質(zhì)的問題，實際上從資質(zhì)監(jiān)管的角度來講，資質(zhì)有不同等級的資質(zhì)，只有一些可能會涉及社會公共利益的我們稱為一級的資質(zhì)，才會被我們司法解釋納入進來，作為判斷當(dāng)事人合同違反了效力強制性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)做無效的情況。我列舉了幾個，比如房地產(chǎn)開發(fā)合同司法解釋當(dāng)中，房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，還有經(jīng)營期貨的資質(zhì)，關(guān)于金融這一點我們應(yīng)該也知道，企業(yè)間借貸之所以做無效認定，是因為我們普通企業(yè)沒有經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的資質(zhì)，還有融資租賃等等。這些都是可能會影響到我們經(jīng)濟金融秩序的情形，還有可能影響到我們社會公眾安全的問題，包括建筑施工等等，這是從主體經(jīng)營資格的角度上來講，做強制性規(guī)定的一個類型。 二、客體。我所講到的客

16、體，是指合同標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性，或者合同行為的自由度的角度來談它的客體，比如合同標(biāo)的的問題，我們04年的一個答復(fù)，講到出租房屋如果是法律規(guī)定必須經(jīng)過公安消防機構(gòu)有強制驗收規(guī)定的，作為合同標(biāo)的角度來講，未經(jīng)驗收簽訂的出租合同效力是要受影響的。這樣的標(biāo)的物要做驗收的原因，是因為涉及到我們社會公眾的利益，比如餐廳、商場這樣的公共場所的消防安全是跟公共利益密切相關(guān)的。 另外合同行為的問題，還有一個土地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)，和他人簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)，針對的是一種行為。土地與國計民生息息相關(guān)的大事，也是跟我們社會公共利益直接相關(guān)的大問題，給它賦予了這樣的限制。所以從這樣的角度來講，無論是主體、客體，都可能會有關(guān)主體

17、、客體的限制性規(guī)定，都可能會被作為我們判斷合同無效的依據(jù)。但是把它上升到合同無效的依據(jù)這個層面來講，我們一個內(nèi)在的主線是它與公共利益的相關(guān)度。當(dāng)然動機的問題，可能也會對效力產(chǎn)生影響。動機雖然說是刑法上關(guān)注的問題，但是作為私法行為，把動機作為判斷當(dāng)事人合同效力依據(jù)的也不是說沒有。我這里面列舉的一個，借貸合同當(dāng)中的問題，出借人明知借款人為了非法活動借款的，借款關(guān)系不予保護。擔(dān)保法解釋第40條規(guī)定：如果債權(quán)人在明知擔(dān)保人是受到了債務(wù)人欺詐、脅迫的情況下，仍然接受保證人提供的擔(dān)保，擔(dān)保無效。這里面雖然沒有明確說動機，但是它傳遞了動機這樣一個信號。民間借貸里面的動機意味著我們債權(quán)人實際上對他人從事的非法

18、活動提供資金支持，而擔(dān)保法解釋第40條所傳遞的，實際上有一定程度的惡意串通，對于擔(dān)保人受欺詐的事實明知而繼續(xù)發(fā)放貸款，暗中慫恿了債務(wù)人對保證人的欺詐。當(dāng)然動機不是我們私法應(yīng)該重點考慮的概念，但是我們私法當(dāng)中對這個問題也不是一概不予理睬。 我談了上述可能對影響合同效力的問題，我們知道，無論是我們合同法52條，還是解釋一、解釋二，都是往一個方向在引導(dǎo)，只有那些違反了效力性的強制性規(guī)范的法律行為，才會被作為無效的認定。但是，這是不是意味著我們一定能得出另外一個結(jié)論，違反了管理性規(guī)范的法律行為，一定會被作有效的認定呢？這個問題在我們司法實踐當(dāng)中，也出現(xiàn)了疑慮。很顯然，如果是一個違反了管理性規(guī)范，或者違

19、反了并非涉及到公共社會利益保障層面上的資質(zhì)準(zhǔn)入的規(guī)定的法律行為，如果這個行為已經(jīng)履行完畢，我們往往不愿意把它做無效認定，要求當(dāng)事人去打破已經(jīng)形成的法律關(guān)系的現(xiàn)狀。這是我們一般的想法。 比如說違反了煙草專賣，違反了相關(guān)特殊標(biāo)的物專賣的規(guī)定，煙草這個問題跟我們健康有關(guān)系，但是它的面太廣，它是不是一定影響社會公共利益，實際上我們不認同。假如說某一個經(jīng)營者違反了煙草專賣和別人訂立了合同，也就是沒有經(jīng)營煙草資質(zhì)的主體向社會賣了香煙，這個合同已經(jīng)履行完畢，抽煙的人已經(jīng)將香煙拿走了，我們做無效認定，買受人已經(jīng)不知道哪兒去了，我們做這樣的無效認定已經(jīng)沒有價值了。對于這種違反管理性規(guī)范，或者不涉及到社會公共利益

20、準(zhǔn)入規(guī)定的這一類情形交易行為，如果已經(jīng)履行完畢，我們一方面不愿意做無效認定，對于行為本身，更愿意行政執(zhí)法部門從市場監(jiān)管的角度，給予處罰。但是我要問的是，假如我們的這樣交易行為尚未履行完畢，只是訂立了合同，我們要不要認定違反了法律管理性規(guī)范的行為有效呢，你沒有經(jīng)營資質(zhì)，和別人訂立了煙草買賣合同，這個合同還沒有履行之前已經(jīng)被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)了，或者已經(jīng)被合同當(dāng)事人作為訴訟問題提交到法院視野當(dāng)中，違反了法律管理性規(guī)范的這種合同我們要不要做無效認定？ 與之相關(guān)的，我們一直作為管理性規(guī)范的對待的是商業(yè)銀行法第39條規(guī)定，如果我們對同一個借款人所發(fā)放的貸款比例超出銀行資本金余額的10%的貸款合同，這個合同效力

21、受不受影響，最高院已經(jīng)在對河北高院的批復(fù)中說這個違反的是管理性規(guī)定，不影響合同效力。這里談到是借款合同已經(jīng)履行的情形，如果這個合同尚未履行就被我們監(jiān)管部門，如銀監(jiān)會在稽查當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，說這是違反商業(yè)銀行法39條規(guī)定的，要求停止發(fā)放貸款，假如我們債務(wù)人向法院起訴，要求判決強制債權(quán)人履行這個合同，面臨這樣訴訟的時候，我們還要不要堅持管理性規(guī)范是不影響合同效力的立場，我想實踐中的答案是否定的。我們不能逼迫當(dāng)事人違反的法律，不管這個法律規(guī)律是強制性還是管理性的，從法律價值目標(biāo)的角度來講總之是不希望你違反的，法律倡導(dǎo)我們的社會主體，不違反法律行為，難道我們要用司法強制力逼迫它違反嗎，可見我們不希望以這樣逆法

22、的價值目標(biāo)的方式來做裁決。所以說違反管理性規(guī)定也并不一定不影響合同的效力，尤其在合同尚未履行的情況下，它很有可能會作為一個無效的事由來對待。 另一類情況，是可能連管理性規(guī)范都夠不上的問題，比如對某些特定標(biāo)的物，我們有價格限制的措施。比如說我們柴油和汽油，發(fā)改委都會有最高限價的通知，這個通知甚至于連法律規(guī)范的層級效力都夠不上，違反了這樣的通知，超出了最高限價的買賣合同，我們要不要認定它的效力呢？在司法實踐當(dāng)中大家也不愿意認定這樣的合同有效。這時候，大家可能會借助一個損害社會公共利益的目標(biāo)，把它作為效力判斷的依據(jù)，可能會借用違反社會公共利益這樣一個理由來否定其效力。雖然你不違反法律強制性、管理性規(guī)

23、定，僅僅只是違反了級別層次更低的規(guī)定的法律行為，也可能作無效認定。 我要談的第二個問題是附審批生效條件的合同，附審批生效條件的合同，我用的樣本是我們新近公布的審理外商投資企業(yè)案件糾紛的解釋。就附審批生效條件的合同，我們現(xiàn)在的問題是，假如當(dāng)事人沒有辦審批手續(xù)，這樣的合同處在什么樣的效力狀態(tài)？有的認為這樣的合同違反了法律強制性規(guī)定，因為法律規(guī)定你應(yīng)該辦審批手續(xù)，你不辦，你的合同就違反了法律強制性的規(guī)定，希望把它作為無效認定的事由。這一點在我們前面列舉的我們商品房買賣司法解釋，國有土地使用權(quán)司法解釋，建筑工程施工合同司法解釋當(dāng)中，都涉及到某一些資質(zhì)沒有拿到的時候，要把他們合同作為無效認定，前面提到了

24、這么多司法解釋當(dāng)中，似乎在印證這樣的問題，但是我要說的是，我們合同法44條規(guī)定的審批，不是準(zhǔn)入資格的審批，它更多針對的是合同履行行為的審批。因此，如果是違反了44條規(guī)定，或者說沒有履行合同法44條規(guī)定的批準(zhǔn)程序，它所適用的法律法規(guī)是44條的規(guī)定，而不會適用合同法52條規(guī)定，還不是有效和無效的問題，它的在第一個階段僅僅涉及生效和未生效的問題。這一點在我們合同法解釋一的第九條已經(jīng)表明了了這樣的方向。人民法院應(yīng)當(dāng)認定這樣的合同是一個沒有生效的合同。很顯然合同認定未生效還是無效對于我們當(dāng)事人的利益而言是大相徑庭的，如果認定無效，合同就不能履行，當(dāng)事人要基于締約過失責(zé)任對過錯所造成的損失要進行賠償，如果

25、這個合同當(dāng)做未生效的話，我們還有促成合同生效的可能。對這個問題，并不是說有了解釋一第九條規(guī)定，就沒有爭議。受到了物權(quán)行為無因性理論影響的法官，認為對于對合同行為的效力和標(biāo)的物可不可以發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果應(yīng)區(qū)別對待。比如我們證券法規(guī)定，我們證券公司股東，如果對外轉(zhuǎn)讓5%以上的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過中國證監(jiān)會的審批，假如說我們當(dāng)事人在合同當(dāng)中約定要將自己持有某證券公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人的話，按照證券法規(guī)定，這個合同要經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)，如果沒有經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)我們談合同效力的話，實踐當(dāng)中有兩種看法，一個認為這個合同是有效的，只不過股權(quán)在審批之前不發(fā)生變動的效果。另外有一種看法是，我們44條針對的就是合同的審批，

26、當(dāng)我們說合同的時候，我們不談物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分，無論是你的標(biāo)的物發(fā)生不發(fā)生轉(zhuǎn)移，我們談的就是合同，因此，我們這時候說的未生效狀態(tài)是合同未生效。這樣的爭議也可能是基于這樣的顧慮，假如你認為合同沒有生效的話，你為什么要求我履行報批的手續(xù)，你請求我辦履行報批的手續(xù)的權(quán)利來源在哪里？我想說的是因為物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)別對待的原則，除了物權(quán)法15條規(guī)定未辦登記不影響合同效力之外，實際上無因性在我們司法實踐當(dāng)中并沒有廣泛被采納，一個是立法依據(jù)并不足，另外人為的把這個問題復(fù)雜化，也不利于我們司法觀念大眾化?；谇懊娴目剂?，我們談44條效力狀態(tài)的時候，我們談的是合同效力，不是說合同已經(jīng)有效，而不發(fā)生標(biāo)的

27、物發(fā)生轉(zhuǎn)移的效力。我們司法實踐當(dāng)中通常不認可該條規(guī)定的審批是物權(quán)變動行為的審批，更愿意認可的是合同效力處在未定狀態(tài)。那么未獲審批的合同，如果已經(jīng)履行了，這個時候該怎么辦？一個尚未生效的合同，如果是我們已經(jīng)履行了合同項下的義務(wù)，比如我剛才談到的5%的證券公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假如說我們沒有報相關(guān)的審批機關(guān)審批，但是當(dāng)事人已經(jīng)履行了這個合同，讓我們股權(quán)受讓人到目標(biāo)公司里面去參與目標(biāo)公司的經(jīng)營分紅，已經(jīng)開始履行了這樣的合同。這時候的履行行為是什么樣的效力狀態(tài)？這個時候我們似乎就要回溯回去判斷，這個審批程序的規(guī)范是強制性規(guī)范還是管理性規(guī)范，如果是強制性規(guī)范，這個履行行為就違反了強制性規(guī)定，那在這個問題上我

28、們又有一個邏輯上的區(qū)分， 履行行為和合同本身對法律規(guī)范違反，判斷效力的基礎(chǔ)是哪一個，我前面談到，這個合同本身，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行審批，合同本身約定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，即便該標(biāo)的轉(zhuǎn)讓是要經(jīng)過法律審批手續(xù)，合同約定轉(zhuǎn)讓該標(biāo)的物，該約定本身并不違反法律強制性規(guī)范，只是法律對轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定了批準(zhǔn)程序，這個合同本身并不違法，只不過你履行這個合同的時候要經(jīng)過審批，因此對這個合同效力的判斷，不適用52條規(guī)定，我們適用44條的規(guī)定。 另一個的問題是，這個合同沒有經(jīng)過審批，你去履行了合同，這個履行行為就違反了法律的規(guī)定，這時候我們就可能用52條，但要看這個被違反的規(guī)定是強制性還是管理性的問題。如果，這個時候我們認為屬于違反

29、效力的強制性規(guī)定的行為我們要做無效認定，適用的是52條。如果你違反的只是一般的管理性規(guī)定，我們不愿意做無效認定，可能只是對這個轉(zhuǎn)讓行為給予行政處罰。 這是我談到的未獲審批時法律的適用的轉(zhuǎn)化，從44條轉(zhuǎn)化為52條的適用。這是我們按照法律邏輯的演繹得到的法律適用的規(guī)則。 我們還要看一個問題，就是審批程序的變動對我們合同效力會不會產(chǎn)生影響。比如我談到的證券公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，這個規(guī)定是我們05年證券法修改的時候做的規(guī)定。而05年證券法修改的同時，我們還修改了公司法，05年之前的公司法規(guī)定我們?nèi)绻O(shè)立的股份公司增資擴股，應(yīng)當(dāng)經(jīng)地方人民政府批準(zhǔn)。但是05年新法排除了這樣的規(guī)定，05年公司法當(dāng)中就沒有再規(guī)

30、定。所以我們看到這一年修改的兩部法律，一個是增加了審批程序，一個是在法律當(dāng)中去掉了一個審批程序，那這個審批程序的增減，影響不影響我們合同效力？假如說我們在05年公司法修訂之前，我們約定了一個增資擴股的協(xié)議，這個協(xié)議未經(jīng)地方政府批準(zhǔn)，到公司法修訂之后我們才發(fā)生訴訟。如果說，我們判斷合同效力應(yīng)當(dāng)以合同行為時候的法律作為依據(jù)，我們這個合同就仍然處于未生效的狀態(tài)。或者相反，我們05年之前簽訂的轉(zhuǎn)讓股份公司股權(quán)的協(xié)議，當(dāng)時證券法沒有審批的規(guī)定，當(dāng)06年發(fā)生爭議的時候，我們證券法卻有了規(guī)定，這個時候我們能不能認定依據(jù)行為時的法律這個合同就是有效的呢？這個時候我們對審批程序的規(guī)范性質(zhì)，作何理解？就是說05年

31、簽訂增資擴股協(xié)議，當(dāng)時公司法有審批程序，但是，公司法修訂之后，取消了審批程序，公司法修訂之后，你才來履行合同，審批程序已經(jīng)不必要了，相反，你轉(zhuǎn)讓證券公司的股份，當(dāng)時沒有規(guī)定審批程序，當(dāng)時你沒有及時履行合同，等到05年之后你才來履行合同，合同效力卻從原來的有效轉(zhuǎn)化成了未生效的狀態(tài)，因此審批程序的變更，可能溯及的會影響合同的生效與未生效，在德國法上我們也能找到相應(yīng)的類似的立法范例。 這是我講到的未審批已經(jīng)履行的行為的效力問題。 我們還要看一下延后辦理批準(zhǔn)手續(xù)會挽救合同效力的法律淵源。什么時候該辦批準(zhǔn)手續(xù)，我們的司法解釋當(dāng)中，規(guī)定的不完全一致。合同法解釋一第九條是說一審法庭辯論終結(jié)之前依然可以辦理，

32、商品房買賣、國有土地使用權(quán)合同，這兩個解釋規(guī)定都是在起訴之前。通常我們講批準(zhǔn)手續(xù)的辦理，既包括我們準(zhǔn)入資質(zhì)，也包括履行行為審批。通常來講，我們要談審批合同效力影響的時候，應(yīng)當(dāng)在糾紛發(fā)生之前，已經(jīng)辦完了這個審批。這是一般意義上講，但是法律準(zhǔn)許你延后辦理審批程序，合同法司法解釋一允許法庭辯論終結(jié)之前，今年我們外商投資企業(yè)案件的解釋當(dāng)中延后到了法庭指定期限。實際上這些規(guī)定當(dāng)中沒有太多規(guī)律，它是寬松的對待未生效合同效力的理念，當(dāng)然法律規(guī)定不一樣，我們只能按照不一樣的法律規(guī)定去預(yù)定我們的訴訟策略。 對附審批生效條件的合同，如果是不履行審批義務(wù)，我們該怎么來救濟？合同法解釋二的第八條規(guī)定可以判決相對人自己

33、辦理登記手續(xù)，也就是判決原告，判決登記受益人，自己來辦批準(zhǔn)手續(xù)。這是解釋二第八條的規(guī)定。這一點似乎是給我們傳遞了這樣的方向，即似乎是不能判決我們合同義務(wù)人自己去辦批準(zhǔn)手續(xù)。比如說我們轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)的股權(quán)也可以，需要去辦理批準(zhǔn)手續(xù)，假如說轉(zhuǎn)讓人（出讓方）他不辦理批準(zhǔn)手續(xù)，按照合同法解釋二第八條規(guī)定，似乎我們法院應(yīng)當(dāng)判令受讓人自己辦手續(xù)，但是解釋二第八條的規(guī)定在實踐當(dāng)中運用最多的還不是這個問題，其字面含義是適用規(guī)范抵押權(quán)和需要辦理質(zhì)押登記手續(xù)的情形，比如我們出質(zhì)人出質(zhì)公司股權(quán)，出質(zhì)基金份額，出質(zhì)應(yīng)收帳款，出質(zhì)時簽訂的質(zhì)押合同，拒不辦理出質(zhì)登記手續(xù)；我們抵押人和銀行簽訂了合同，拒不將自己的抵押

34、物辦理抵押登記手續(xù)的時候，這時候我們的債權(quán)人可以到法院起訴，要求法院判決我們債權(quán)人自己去辦理登記手續(xù)。那現(xiàn)在我們的疑惑是，我們可不可以訴請我們義務(wù)人，股權(quán)出讓人，不動產(chǎn)抵押人，或者債務(wù)人、出質(zhì)人，可不可以訴請他們辦理出質(zhì)登記呢。關(guān)于這一點，外商投資企業(yè)法的解釋，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，規(guī)定既可以判決相對人自己，也可以判決出讓方去辦批準(zhǔn)手續(xù)兩方都可以作為履行批準(zhǔn)義務(wù)的主體。 我們現(xiàn)在要探討的一個問題是，假如說批準(zhǔn)只是合同生效要件的話。那促成合同生效，與不促成合同生效，也就是說，如果合同沒有生效之前，要不要讓合同發(fā)生效力，屬不屬于我們合同締約自由當(dāng)中的應(yīng)有之意。當(dāng)事人一定要讓合同生效嗎？因為當(dāng)事人有締

35、約的自由，我可以選擇跟你簽合同，也可以選擇不跟你簽合同，那我也可以不選擇讓合同生效，我不愿接受合同的約束，這個屬于不屬于締約自由的概念。假如說是締約自由的應(yīng)有之義，我們有什么理由去判決當(dāng)事人將其不愿意生效的合同強制生效呢？關(guān)于這一點，實際上大家更多的又借用了合同當(dāng)中預(yù)約的概念，認為這個時候你的審批生效合同主要條款的達成，實際上就作出了一個預(yù)約，如果你不履行預(yù)約的話，預(yù)約本身是可以被強制執(zhí)行的，可以促成合同生效。這樣的觀念，可以作為支持我們作出解釋二的第八條的規(guī)定和外商投資企業(yè)法第六條規(guī)定的理論支撐。 與此相關(guān)的，假如當(dāng)事人規(guī)定我簽字蓋章之后才可以令合同生效，如果我不簽字蓋章，你可不可以到法院訴

36、請促成我進行簽字蓋章，那這個在法律上我們就又有了矛盾。促成合同生效，看來是合同項下的一個義務(wù)。你要是不促成合同生效，按照解釋二第八條，你要承擔(dān)締約過失責(zé)任，如果合同約定了我們要促成合同生效的方向，如果你不履行，我們前面說的當(dāng)事人救濟措施當(dāng)中，一個是可以強制判令當(dāng)事人促成合同生效。二是作為相對方可以通過締約過失的責(zé)任要求當(dāng)事人承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。締約過失賠償?shù)姆秶抻谛刨嚴妫驗槟愦枭毯贤拖嘈藕贤軌蚵男?，所實際發(fā)生的損失，賠償?shù)姆秶瑑H限于我們在合同磋商過程當(dāng)中產(chǎn)生的費用，包括我認為合同能夠履行，我做了必要準(zhǔn)備行為所支出的費用，這是締約過失賠償?shù)姆秶＿@一點在外商投資企業(yè)解釋第五條也得到了印證

37、，造成實際損失應(yīng)當(dāng)予以支持。但是我們要看到一個問題，締約過失賠償?shù)姆秶坪踉谖覀兯痉ń忉尞?dāng)中已經(jīng)不僅僅限于信賴利益損失，它已經(jīng)超出了信賴利益損失的范圍，比如我們外商投資企業(yè)法第六條第二款規(guī)定，賠償范圍包括股權(quán)價差損失、股權(quán)收益以及其他的合理損失，這三個概念所涉及的范圍是什么呢？是它保護了可得利益損失，他已經(jīng)將沒有生效的合同中當(dāng)事人的合理預(yù)期保護到了就像這個合同完全生效了一樣，就是我自己取得股權(quán)之后，我可以取得價差、收益和其他合理損失，這已經(jīng)把締約賠償范圍不僅僅局限于信賴利益損失，還延伸到了可得利益損失的范圍，這是我們要注意的一個動向。 這是我們前面講到的如果是不辦審批生效手續(xù)，一個是可以訴請

38、法院強制判決當(dāng)事人履行強制生效的義務(wù)。第二，可以要求相關(guān)當(dāng)事人給予賠償，賠償范圍不限于信賴利益。第三，不能獲得審批的合同的法律后果該怎么處理？前面我們講到賠償也好，講到辦批準(zhǔn)登記手續(xù)也好，都有一個假想的前提，就是我們這個合同最終能夠獲得批準(zhǔn)機關(guān)的批準(zhǔn)，如果這個合同根本不可能獲得審批，當(dāng)事人為什么要承擔(dān)責(zé)任呢？假設(shè)我們有一個確定的方向，不能獲得審批的合同，有兩種可能，一種是你辦了批準(zhǔn)手續(xù)之后，相關(guān)機關(guān)不予批準(zhǔn)。第二，法律具體實施中已經(jīng)確定了一個明確的方向，這個合同不可能獲得審批。這個時候我們怎么看待這個合同的效力狀態(tài)？假如說我們已經(jīng)確定知道這個合同不能獲得審批的時候，我們還要把這個合同作為未生效

39、的狀態(tài)來對待嗎？我們前面提到，作為未生效合同對待的預(yù)期是我們還有促成它生效的可能性，現(xiàn)在已經(jīng)沒有生效可能性了，我們合同存在什么狀態(tài)，是無效嗎？這個顯然不符合我們無效的理念。不符合無效的理念，我們把它作為未生效又覺得是懸而未決的，這個時候我們就引入一個解除的概念，就是未生效的合同也可適用合同解除的理念來對待。那我們又有一個擴大了的解除的概念，通常只有合同發(fā)生效力的時候我們才予以解除，那未生效的時候我們?yōu)槭裁匆m用解除呢？那是因為未生效合同對當(dāng)事人也產(chǎn)生了約束力，什么樣的約束力呢？第一，賦予了你促成合同生效的義務(wù)。第二，你應(yīng)當(dāng)誠信的等待合同生效之后對合同作履行準(zhǔn)備。你約定要將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給我，法律規(guī)定

40、應(yīng)當(dāng)經(jīng)證監(jiān)會審批，在沒有審批之前，你要等到合同確定之后才能轉(zhuǎn)讓給相對人，期間，你不要將其轉(zhuǎn)讓給他人，這是對當(dāng)事人的約束力，既有法律義務(wù)上的約束力，也有道德層面的義務(wù)，這樣的義務(wù)不能讓它懸而未決，因此我們必須把這樣的合同做一個了斷，那么就要適用合同解除的概念。 接下來我們談前面講到的，假如當(dāng)事人約定這個合同簽字蓋章之后才能生效。要是從合同本義上來講，合同條文含義上來講，似乎簽字蓋章是合同生效的要件，把簽字蓋章作為了合同簽字才生效要件，如果簽字蓋章作為合同生效的要件，如果按照我們審批生效條件同等對待的話，促成合同生效的義務(wù)是可以強制執(zhí)行的，得出的結(jié)論是能夠判令當(dāng)事人在合同上簽字蓋章，顯然這是不妥當(dāng)

41、的。這時候我們更愿意作另外解釋，可能把它作為合同成立的要件來對待，你不簽字蓋章，不滿足合同成立的要件，因此不賦予強制簽字蓋章的權(quán)利給合同相對方。意思表示一致，合同就成立。那么我們就簽字蓋章的問題如果也達成一致，對這樣觀念的理解，實際上我們很難在邏輯上找到兩方面都能兼顧到的解釋，一方面我們說它符合成立了一般的要求，一方面我們要說這樣的生效條件又不可強制執(zhí)行，這是一個問題。我舉一個例子，看到底是生效要件還是合同成立要件，比如我們雙方當(dāng)事人已經(jīng)達成了一個合同的條款，形成了一個合同書。合同書已經(jīng)經(jīng)一方當(dāng)事人簽字蓋章，當(dāng)這份合同書交給另一方簽字蓋章的時候，這一方當(dāng)事人在上面進行了更改，把對方當(dāng)事人承擔(dān)義

42、務(wù)的期限延長了半年，比如你簽訂的最高額抵押合同，合同起始期是08年6月，比如我們合同抵押人在抵押合同簽字蓋章之后，交給債權(quán)人之后，債權(quán)人自行把承擔(dān)抵押的期限自行更改為08年1月，然后再簽字，蓋上自己的章。這個時候我們怎么看待這個合同的效力，是認定這個合同已經(jīng)生效了，只不過當(dāng)事人單方更改的內(nèi)容對對方?jīng)]有約束力，還是說這個合同沒有發(fā)生效力？為什么？因為當(dāng)事人一方的意思表示被另一方改了，沒有獲得對方的認可，這個合同沒有成立。我們應(yīng)該把它作為什么樣的對待，可能會有不同的認識。 假如說，這個合同雙方都已經(jīng)簽字蓋章，單方更改合同條款，雙方約定的是08年6月開始的話，一方單方將合同條款改為08年1月，雙方如

43、果都認可的合同，做第一種解釋更好，這個合同生效成立都沒有問題。但是現(xiàn)在的問題是，當(dāng)一方當(dāng)事人簽字蓋章，另一方當(dāng)事人沒有簽字蓋章，這個時候我們怎么看待？實際上我們要放在磋商的實踐中間來看，我們很難得出這個合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力的結(jié)論，如果你把08年6月份承擔(dān)責(zé)任的始期更改為08年1月份，它的后果是我們的抵押人拂袖而去，你太不誠信了，我不跟你訂合同，這時候的簽字蓋章如果按照我們商業(yè)磋商的一般規(guī)律來說，它是一個成立要件。合同中被更改的條款可能會引起對方當(dāng)事人不滿，因為他認為這個根本就不是我真實意思的表示，他的意思表示是一個整體。如果將其拆成兩個，一個是08年6月的意思表示，一個是08年1月至6月

44、的意思表示，這樣的分割是不符合當(dāng)事人意愿的。 我們前面談了三個問題。第四個問題是合同買賣效力判斷當(dāng)中的問題。當(dāng)然這些問題將來隨著買賣合同司法解釋的頒布，很快就有定論。 第一，標(biāo)的物自始不能對合同效力的影響。它對合同效力產(chǎn)生影響，德國民法典原來有規(guī)定?，F(xiàn)在，無論是我們將來要起草的買賣合同司法解釋，或者現(xiàn)在司法判斷當(dāng)中的具體案例，已經(jīng)通常不把標(biāo)的物自始不能當(dāng)作對合同效力產(chǎn)生影響的原因。也就是你自己夸下的?？趯崿F(xiàn)不了，你自己要咽下苦果。我要問的是，為什么我們在這個時候特別強調(diào)它不能作為無效的理由而作為違約的原因？因為，一、做無效認定的時候，無效認定要求我們承諾人承擔(dān)締約過失責(zé)任，既然是過失，你必須要

45、有過錯，第二，賠償范圍有限，一般只限于信賴利益損失。但假如說是違約責(zé)任的話，就不講你的過錯了，通常是嚴格責(zé)任，而且它的保護范圍一直延伸到我們可得利益損失的程度。但是，是不是自始不能的合同，無條件的一定都要做有效對待呢？這個問題和我們司法實踐當(dāng)中的做法又不完全一樣。比如前一段時間有人出賣月球的土壤，這個合同是我們作為有效讓他承擔(dān)違約責(zé)任，還是要用自始不能的合同無效來把它做締約過失對待呢？這個時候我們判例當(dāng)中更多作為一種無效合同來對待。這個無效合同我們說是自始不能的合同，似乎在這個問題上，自始不能又作為無效的事由，這個時候有沒有放縱我們的出賣人呢？我們做締約過失讓出賣人承擔(dān)責(zé)任的時候，我們可以看到

46、買受人自己在合同締約里面也存在相應(yīng)的責(zé)任。因此，似乎可以把它套到一個違背了公序良俗的范圍中去找無效的理由。 第二，無權(quán)處分對合同效力影響的問題。這個問題在學(xué)理上把它做了一個區(qū)分，認為這個時候合同有效，只不過不發(fā)生標(biāo)的物變動的后果。就像我前面講到的附審批生效條件的合同，在學(xué)理上是合同有效，標(biāo)的物不發(fā)生變動的效果。我們是嚴格按照51條規(guī)定認定無效，還是按債權(quán)與物權(quán)相區(qū)分的原則，認定為合同有效但不發(fā)生標(biāo)的物變動的后果，從而讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任。到底哪樣好？從保護相對人的角度來講，很顯然選擇合同有效，讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任，這樣的方式更好，但是這樣的方式似乎和我們合同法字面規(guī)定有不合拍地方，那么

47、這個就面臨一個突破，這個突破在司法實踐中有所反映，我們制度層面將來是否可能會認可這樣的做法，我們給予期待。 第三，出賣共有物的合同，也不因為你擅自出賣共有物，而影響合同的效力，也應(yīng)當(dāng)是一般的原則。 第四，損害優(yōu)先購買權(quán)的合同，損害他人利益合同，這個可能目前正在往可撤銷合同的方面演化。 第五，一物二賣的合同，合同法司法解釋二已經(jīng)進一步肯定在一物二賣的情況下，如果是出賣人不能履行對買受人交付標(biāo)的物的法律義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對買受人承擔(dān)責(zé)任。但是我們看到一賣二物在商品房買賣合同解釋里面做了特殊的規(guī)定，如果買受人明知這個標(biāo)的物已經(jīng)賣給前買受人了，而依然與出賣人簽訂合同，因此會導(dǎo)致后買賣合同無效。似乎是它不認為

48、我們的債權(quán)在效力問題上是不分先后的，而似乎認為債權(quán)在先的對在后的買受人產(chǎn)生注意義務(wù)，但是，我們要看到這個問題適用范圍是有限的，僅限于我們法律明確規(guī)定的一些情形。接下來就是假如是普通標(biāo)的物買賣，對于普通物買賣而言，很顯然我們一般法的理念是對于一物二賣的情況下，我們出賣人有選擇履行合同的自由，他可以選擇向一個人履行，而向另一個人承擔(dān)違約責(zé)任，這個問題發(fā)生在什么情況下？發(fā)生在他對其中一個合同已經(jīng)履行，而另一個合同沒有履行，沒有履行合同的一方要求出賣人對自己承擔(dān)違約責(zé)任。如果兩個合同都沒有履行，兩個買受人同時向法院起訴要求出賣人對自己履行給付義務(wù)，這個時候我們怎么來決斷這個情況呢？在你的判決當(dāng)中判決我

49、們出賣方選擇向其中任何一個當(dāng)事人出賣標(biāo)的物，同時向另外一個當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，這樣的判決是不會受歡迎的。要想解決這樣的問題，首先可以在法庭上要求出賣方在審理程序中就要做出選擇，同時讓他承擔(dān)另外一個合同項下的違約責(zé)任。 實際上我們有一些司法解釋，似乎還傳遞另外一個處理方法，要求法官按照合同簽訂的先后順序判定當(dāng)事人履行義務(wù)的順序，實際上并不十分符合我們合同意思自治，或者合同履行自由的一般觀念。本來我對后買受人出賣的價款遠遠高于前買受人價款，你強制要求我們出賣人對前買受人交付標(biāo)的物，實際上不利于我們物的效用利用的最大化。 第六，有一些判決一方面確認無權(quán)處分的合同本身是無效的，但是同時它又支持取得人基

50、于無效合同取得的標(biāo)的物不被追回，這個有沒有矛盾？實際上沒有矛盾，這樣的判決應(yīng)當(dāng)是可以接受的。按照51條規(guī)定，合同就應(yīng)該被認為無效，而按照物權(quán)法106條規(guī)定，我們買受人只要不知道，或者應(yīng)當(dāng)不知道無權(quán)處分人是無權(quán)處分，支付了足額對價，他取得的標(biāo)的物就不會被所有權(quán)人追回。我們不要認為基于無效合同，就應(yīng)當(dāng)不發(fā)生標(biāo)的物轉(zhuǎn)移的后果。第五方面是格式條款效力問題，有關(guān)格式條款效力，比如可不可以自帶飲料到電影院，或者餐館應(yīng)該不應(yīng)該收開瓶費等，作為消費者保護的消協(xié)一直通過他們自己的努力，來不斷敦促我們商家更改這些合同，這是不是給我們這樣一個暗示，凡是違反合同法40條的規(guī)定的條款就是無效的。尤其是有一些免除對方的責(zé)

51、任、加重一方負擔(dān)的條款，體現(xiàn)在我們的開瓶費或者不準(zhǔn)自帶飲料入場的情況下，似乎是排除了我們消費者的一些權(quán)利，這些權(quán)利的被排除的格式條款似乎一概應(yīng)認為無效。我的理解是，合同法解釋二的第六條，規(guī)定提供了格式條款的一方，對格式條款中限制權(quán)利、免除一定的責(zé)任的條款，如果是盡了合理說明義務(wù)的話，實際上這個條款就不符合39條所說的應(yīng)當(dāng)被認定為無效的情況。實際上認可了在合理說明義務(wù)已盡的情況下，賦予合同效力的觀念。這是39條的規(guī)定和解釋二第六條的規(guī)定，但是有一條，如果造成對方人身傷害或者因為故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失這樣的免責(zé)條款一定是無效的，首先不管什么原因造成人身傷害，你所承擔(dān)的責(zé)任不能被免除，第二，

52、因為故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失，你的責(zé)任也是不能被免除的，即使對這樣的格式條款已盡了合理說明的義務(wù)。下面我講兩個問題，一個是可得利益，一個是違約責(zé)任。我們先來談一下我們合同法解釋二26條，規(guī)定的違約金調(diào)整的問題。在我們的司法實踐當(dāng)中，各位對這條實際上是有不同看法的。認為當(dāng)事人已經(jīng)在合同當(dāng)中約定好的違約金，法院為什么要增加或者降低，認為司法權(quán)干擾了當(dāng)事人的意思自治。就這樣的認識我們要談一下，違約金到底是干什么用的？談這個問題，我們要知道，我們公法和私法一個大的區(qū)分，是我們的私法是不具有懲罰性的，我們要樹立這樣的觀念，當(dāng)事人在合同當(dāng)中訂立違約金條款，雖然這個違約金在客觀上有敦促義務(wù)人履行義務(wù)的

53、功能，但是違約金的主要功能不在于逼迫我們當(dāng)事人履行合同，這不是違約金的主要功能。違約金的主要功能是為了彌補我們守約方由于對方違約所遭受的損失。如果當(dāng)事人自愿賦予違約金懲罰性的時候，我們法院要不要依職權(quán)剔除它的懲罰性。按照司法解釋二，他是不太認可它的懲罰性的，只允許適度的懲罰性，30%的懲罰性，這樣的價值方向是為了什么？為什么我們主張合同自由的時候，要做這樣的制度。實際上這和我們的市場迫切需要鼓勵當(dāng)事人交易的方向分不開。比如我們合同當(dāng)中約定了過高的違約金，我們當(dāng)事人可能面臨一個選擇，在我沒有百分之百把握的時候我不敢簽這樣的合同。因為過高懲罰性的違約金，讓當(dāng)事人沒有十足把握就不敢簽這個合同，這樣我

54、們本來需要的一些適度的冒險可能都不會進行了。 另外一個問題是判斷違約金高低的標(biāo)準(zhǔn)。合同法解釋二第27、28、29條，都涉及到在什么情況下我們可以增加違約金，在什么情況下我們可以降低違約金，28條說的是當(dāng)違約造成實際損失低于違約金的時候，你可以請求增加。29條說當(dāng)違約所造成的損失，包括實際損失以及合同所履行完畢之后你獲得的可得利益的損失，如果是高于違約金的話，你可以請求它予以降低，28、29條在法律用語上出現(xiàn)了不同對待的情況。這個情況產(chǎn)生的原因是什么？29條說你把違約金往下調(diào)的時候，你要看到違約對當(dāng)事人造成的損失，我們要說違約金高，往下調(diào)的時候，我們考慮損失范圍既包括我們信賴利益損失，也包括可得

55、利益損失。但是28條如果違約金低，往上調(diào)的時候，如果違約結(jié)果造成的實際損失不高于違約金的話是不能往上調(diào)的。我覺得我們應(yīng)當(dāng)以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，合同法113條的規(guī)定，這個損失包括合同完全履行之后你獲得的可得利益損失。 要說清楚這樣的問題，我們舉一個例子。 比如A要將自己標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給B，轉(zhuǎn)讓價款100萬，B應(yīng)當(dāng)預(yù)付20萬預(yù)付款，同時約定違約金數(shù)額是20萬。但是A和B簽了合同之后，它又和C簽訂了合同，把標(biāo)的物以200萬轉(zhuǎn)讓給C，并且將合同已經(jīng)履行完畢。這時候如果B向法院提起訴訟，說我們A違約了，A很坦然說我對你承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任怎么算？說合同當(dāng)中約定我應(yīng)當(dāng)支付20萬違約金，可是B說約定的違約

56、金低于違約造成的損失，A說不對，應(yīng)當(dāng)是違約造成的實際損失，因此你不能往上增加，因為你的實際損失我算了一下只有8萬，這時候你不能往上增加，這時候我們對違約金判斷是損失還是實際損失。假如我們不按照實際損失來算，按可得利益來算，B得到的損失就遠遠超過20萬，如果把實際損失加可得利益損失作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，B有權(quán)把這個違約金上升到一個適當(dāng)?shù)母叨?，或者高于原來?0萬，這個時候我們怎么辦，我們應(yīng)該適用合同法的規(guī)定，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括信賴利益損失（就是實際損失）和可得利益損失兩個方面。 我談到判斷違約金無論是高還是低，都要按照合同法損失的內(nèi)涵提出我們的主張。我們合同法解釋二還賦予了好幾個自由裁量的因素，這樣的

57、因素也可以作為我們判斷的依據(jù)，首先在違約金問題上我們可以采用兩個步驟，一個是判斷違約金高還是低，這個高低的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，以違約所造成的損失來判斷它的高低的標(biāo)準(zhǔn)。第二，假如我們判斷出來違約金高了，在要決定往下調(diào)整的時候，解釋二賦予了法官自由裁量的因素，我們要考慮當(dāng)事人過錯程度，考慮合同履行狀態(tài)。綜合判斷來決斷到底往下調(diào)多少，因此，不見得絕對的就是違約所造成的損失30%。 當(dāng)我們的違約方主張違約金高或者守約方主張違約金低的時候，要采取什么方式來主張，這一點27條規(guī)定的比較明確，只能通過反訴或者抗辯的方式向法院提出。但是，當(dāng)當(dāng)事人僅主張自己是否違約而未明確違約金的高低時，這還涉及到一個釋明權(quán)行使的問

58、題。08年關(guān)于審理當(dāng)前民商合同糾紛的若干指導(dǎo)意見要求法院要行使釋明權(quán)，假如說法院認定你違約，你覺得現(xiàn)在這個合同約定的違約金高還是低，應(yīng)當(dāng)行使這樣的釋明權(quán)，這樣的釋明權(quán)之后，由違約方來說違約金高還是低，那我們就面臨這樣兩個困難。一個困難是當(dāng)事人假如說我們沒有行使這樣的釋明權(quán)，比如當(dāng)事人約定違約金是一個億，作為違約方來講，在整個訴訟過程當(dāng)中，他一直主張根本沒有違約，不但他沒有違約，相反相對方違約了，不但他不應(yīng)該給你錢，相對方還應(yīng)該給他賠償。解釋二規(guī)定了對違約金高低的異議，只能以反訴和抗辯的理由提出來，他這時候根本就沒有提出反訴或者抗辯，那么法院能不能支持這個一億違約金呢？面對這個問題，08年指導(dǎo)意見當(dāng)中提到釋明權(quán)，但沒有行使這個問題怎么辦，沒有進一步規(guī)定。這就要求我們律師在訴訟實踐當(dāng)中，你在抗辯有沒有違約的情況下，一定要加一句，即便違約了，也不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這么高的違約金。為了避免這個案件發(fā)回重審，有一些法院有這樣的看法，說當(dāng)事人主張其不應(yīng)當(dāng)支付違約金，這就是對違約金過高的抗辯，因為他提出其應(yīng)支付違約金為0，就是對違約金過高的抗辯，這樣的做法導(dǎo)致的就是守約方關(guān)于違約金高低的事實，只經(jīng)過一次審理，可能對他不利。當(dāng)然一個事實倒不見得一定要經(jīng)過兩次審理。一審的時候沒有提，二審?fù)蝗幌肫饋砹耍徣徱矝]有問題，總之，但因為違約方的主張不規(guī)范，導(dǎo)致對守約方不利的后果，似乎并不公平。那么，解釋二