金融擔保法律制度課件

1、金融擔保法律制度,1,第七章 金融擔保法律制度 一、金融擔保法律制度概述 二、保證 三、抵押 四、質(zhì)押 五、留置與定金,金融擔保法律制度,2,【導入案例】 某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為購置設備，向銀行貸款30萬元，貸款期限為2009年1月5日2010年7月5日，企業(yè)以自有工具車一輛作抵押（評估價10萬元），另由鄉(xiāng)財政所作保證。 保證合同約定，貸款到期后，如果借款人不能還款，保證人代為償還。 貸款到期后，企業(yè)僅歸還15萬元，其余貸款及利息無法償付，為此，銀行向法院提起訴訟，要求鄉(xiāng)財政所承擔清償責任。 問：鄉(xiāng)財政所是否應承擔清償責任？為什么？,金融擔保法律制度,3,第一節(jié) 金融擔保法律制度概述 一、金融擔保的概念

2、和特征 （一）概念 是指在金融活動中，法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務人或第三人的特定財產(chǎn)，或者第三人的信用來督促債務人履行債務、保障債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的制度。,金融擔保法律制度,4,（二）特征 1、從屬性（附屬性） 擔保之債是從債，被擔保之債是主債，主債無效或消滅，從債也隨之無效或消滅。 2、補充性 擔保權(quán)利人行使擔保權(quán)利，以主債務未得到履行為前提。 3、保障性 即保障所擔保的合同能夠得到履行，實際上是擔保權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)，這是擔保的最根本的特征。 二、我國擔保法的立法情況 我國關于擔保的法律，主要有民法通則、擔保法、物權(quán)法。,金融擔保法律制度,5,三、擔保的適用范圍和種類 （一）擔保的適

3、用范圍 即在哪些經(jīng)濟活動中，可以采取擔保措施，以保障這些經(jīng)濟活動的的順利進行。 根據(jù)擔保法的規(guī)定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照擔保法規(guī)定設定擔保。 實際上，擔保法的適用范圍不僅僅限于上述合同，一般地，只要是有償合同，都可以適用擔保，如租賃合同、建設工程施工合同等。 （二）擔保的方式 可以分為人的擔保和物的擔保； 也可以分為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。,金融擔保法律制度,6,（一）擔保合同的效力 擔保合同產(chǎn)生法律效力的條件，主要有以下兩個方面 1、符合合同法規(guī)定的合同生效的條件； 如主體條件、主觀方面的條件（即意思表示真實）等 2

4、、所擔保的主合同有效。 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。 如主合同是正常的買賣合同、借款合同等。 如果主合同違法，如城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村村民房屋的合同、高利貸合同（屬于借款合同）、非法集資所簽訂的合同、非法的儲蓄合同等。 上述主合同不合法，如果這些合同有擔保合同，則擔保合同也不合法。,金融擔保法律制度,7,（二）擔保合同的無效 1、擔保合同無效的情形：有以下四種： （1）所擔保的主合同無效； 如兩個企業(yè)之間的借貸合同（屬于非法借貸合同）、買賣文物的合同等。 （2）擔保人不符合法律規(guī)定的條件； 如擔保人為無民事行為能力人、擔保人不是擔保財產(chǎn)的合法權(quán)利

5、人、保證人為國家機關等。,金融擔保法律制度,8,（3）擔保物是法律禁止作為擔保的財產(chǎn)； 如法律禁止流通的財產(chǎn)：槍支、文物、珍稀動植物等。 （4）其他情形。如： 國有企業(yè)沒有經(jīng)過批準，將企業(yè)財產(chǎn)用于擔保； 董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的 但如果是董事長以公司名義提供擔保的，可以有效，債權(quán)人知道或者應當知道其沒有權(quán)限的除外。,金融擔保法律制度,9,2、擔保合同無效的法律責任 （1）主合同有效而擔保合同無效： 債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任； 如：擔保人以保管（租賃、借用等）的他人財產(chǎn)進行擔保。 債權(quán)人、擔保人

6、有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。 如：企業(yè)內(nèi)部的職能部門提供的擔保；國家機關作為保證人，等。,金融擔保法律制度,10,（2）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效：如果主合同無效，則擔保合同必然無效。 擔保人無過錯，則不承擔民事責任。 如擔保人不知道其擔保的借款合同實際上是非法集資。 擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的1/3。 （3）擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償。,金融擔保法律制度,11,第二節(jié) 保證 一、保證概述 （一）保證的概念 是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔

7、責任的行為。 保證屬于“人的擔保”，是以擔保人的全部財產(chǎn)作為合同履行的擔保。 保證關系中，存在三方當事人：債權(quán)人、債務人（被保證人）和保證人。保證人一般由債務人自己尋找，但必須經(jīng)債權(quán)人同意。,金融擔保法律制度,12,（二）保證人 1、保證人資格 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 2、不得作為保證人的單位 （1）國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。 （2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 （3） 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。 企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)

8、范圍內(nèi)提供保證。,金融擔保法律制度,13,（三）共同保證 1、含義 是指兩個或者兩個以上的保證人對同一債權(quán)債務關系提供擔保。 2、保證責任的類型 保證人之間既可以是承擔連帶保證責任，也可以是按份保證責任，具體根據(jù)保證合同的約定。 如果合同對此沒有約定，則認為各保證人之間為連帶保證責任。（為什么？）,金融擔保法律制度,14,案例1：2007年7月19日，甲公司與乙技術(shù)開發(fā)中心為A公司向某銀行借款300萬元提供擔保，簽署了借款擔保合同。 后A公司未按期歸還借款本息，銀行于2008年8月20日對A公司和甲公司提起訴訟，要求判令A公司償還銀行借款人民幣300萬元及相應利息，判令甲公司承擔連帶責任。法院

9、做出了判決。甲公司依此判決代A公司向銀行還清了借款本息。隨后，甲公司要求乙按每家50%的比例共同承擔保證責任。 乙技術(shù)開發(fā)中心辯稱：其系非盈利性的事業(yè)單位，不具有擔保主體資格，不能作保證人，故不承擔保證責任。 經(jīng)查，乙技術(shù)開發(fā)中心是全民所有制非盈利性的事業(yè)單位，實行獨立核算，其經(jīng)費來源，一是承擔國家重點技術(shù)開發(fā)任務后按計劃撥給的經(jīng)費；二是通過科研合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務等籌集的資金。 問：乙技術(shù)開發(fā)中心是否具有擔保主體資格？,金融擔保法律制度,15,分析：關于保證人的主體資格，擔保法第7條：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 第9條：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的

10、的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人?！钡@兩條規(guī)定均未涉及非以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體是否具有保證人主體資格的問題。 對此，擔保法解釋作了補充，第16條：“從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。” 本案被告乙技術(shù)開發(fā)中心雖屬非盈利性的事業(yè)單位，但其資金來源除國家撥款外，還可以通過科研合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務、科研性小生產(chǎn)等帶有經(jīng)營性的方式獲得。 而且乙技術(shù)開發(fā)中心是以從事科研為目的，這與擔保法第9條規(guī)定的以公益為目的的事業(yè)單位并不相同，其承擔保證責任并不會影響社會公眾利益。綜上，被告乙技術(shù)開發(fā)中心具有擔保主體資格。,金

11、融擔保法律制度,16,二、保證合同和保證方式 （一）保證合同的形式 應當采取書面形式，具體有以下幾種： 1、單獨訂立的保證合同； 2、主合同中的保證條款； 3、保證人的保證承諾； 第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。 4、以保證人的名義簽章。 主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。,金融擔保法律制度,17,（二）保證合同的內(nèi)容 保證合同應當包括以下內(nèi)容： 1、被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額； 2、債務人履行債務的期限； 3、保證的方式； 4、保證擔保的范圍； 5、保證的期間； 6、雙方認為需要約定的其他

12、事項。,金融擔保法律制度,18,（三）保證方式 1、一般保證 （1）概念 是保證人承擔補充責任的一種保證。即只有當債務人確實無力償還自己所欠的債務，保證人從需要承擔責任。 （2）一般保證的確定 根據(jù)保證合同的約定 即在合同中直接規(guī)定保證人承擔“一般保證責任” 根據(jù)法律規(guī)定確定 即如果當事人在保證合同中約定：“債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的”，則屬于一般保證。,金融擔保法律制度,19,（3）保證人的“先訴抗辯權(quán)” 一般保證中，保證人承擔補充責任，因此在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。這就是保證人的“先訴抗辯權(quán)”。

13、 有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： 債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的； 人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的； 保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。,金融擔保法律制度,20,2、連帶責任保證 （1）概念：是指保證人與債務人對主債務承擔連帶責任的保證。保證人和債務人之間在承擔債務方面，沒有時間方面的先后順序之分。 連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。 （2）連帶責任保證的確定 根據(jù)合同的約定：保證合同中明確約定為“連帶責任保證”。 根據(jù)法律規(guī)定：保證合同

14、中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明時，為連帶責任保證。,金融擔保法律制度,21,（四）保證人的抗辯權(quán) 即保證人根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定享有的拒絕承擔保證責任的權(quán)利。 如保證期間已經(jīng)屆滿；保證合同無效、且保證人無過錯。,金融擔保法律制度,22,三、保證責任和保證期間 （一）保證責任的范圍 1、根據(jù)保證合同的約定； 2、根據(jù)法律的規(guī)定。 如果保證合同對保證責任的范圍沒有約定或者約定不明的，則保證人應當承擔全部責任，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。,金融擔保法律制度,23,（二）保證期間 1、根據(jù)保證合同的約定； 2、根據(jù)法律的規(guī)定： （1）保證期間為6個月； 保證人與債權(quán)人未約

15、定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 （2）保證期間為2年。 保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。,金融擔保法律制度,24,（三）保證責任的免除 1、未經(jīng)保證人同意，當事人轉(zhuǎn)讓主合同的債務； 2、未經(jīng)保證人同意，當事人變更主合同的內(nèi)容，并且加重了保證人的責任； 3、因為主合同當事人的原因，導致?lián)：贤瑹o效的。 四、保證人的追償權(quán) 保證人為被保證人償還債務后，有權(quán)向被保證人追償。,金融擔保法律制度,25,案例2： 2010年8月12日，某實業(yè)公司向農(nóng)業(yè)銀行借款7萬元，借款期限從2010年8月13

16、日至2011年8月13日。某農(nóng)機公司作為擔保單位，在擔保協(xié)議上簽字。該擔保協(xié)議書第8條約定：“借款到期日后一個月，如借款方不按期歸還本息，由擔保單位負責為借款方償還本息和逾期還貸罰息?！?實業(yè)公司于2011年10月和12月兩次向以農(nóng)行償還貸款2萬元。2011年12月底，實業(yè)公司電話告知農(nóng)行，準備用貨物抵償尚欠的貸款，農(nóng)行答復表示同意。但至2012年1月上旬，農(nóng)行口頭告知實業(yè)公司，要將公司尚欠的貸款轉(zhuǎn)給擔保人。因農(nóng)機公司法定代表人暫不在單位，農(nóng)行向農(nóng)機公司表示待春節(jié)后再協(xié)商還貸問題。 但到2012年2月上旬，農(nóng)行未與實業(yè)公司和農(nóng)機公司商量，即直接從農(nóng)機公司存款中扣劃5421720元。 問：1、本

17、案保證方式是一般保證還是連帶責任保證，為什么？ 2、農(nóng)行的做法是否正確，為什么？,金融擔保法律制度,26,分析： 1、農(nóng)機公司承擔一般保證責任。 根據(jù)擔保法的規(guī)定，如果當事人在保證合同中明確約定了保證方式的，按照約定，如果沒有約定或約定不明的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。 2、不正確。 本案中，農(nóng)行在實業(yè)公司未能按期償還貸款的情況下，應該首先要求實業(yè)公司清償債務。 從案情介紹可知，實業(yè)公司尚有償債能力，并主動向農(nóng)行提出要以貨物抵償所欠貸款。因此本案并不具備擔保法第17條第3款所規(guī)定的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形，在這種情況下，農(nóng)行徑直扣劃農(nóng)機公司的存款，顯然有悖于法律的規(guī)定，應該認定這種

18、行為是侵犯農(nóng)機公司存款所有權(quán)的行為。,金融擔保法律制度,27,第三節(jié) 抵押擔保 即用特定的財產(chǎn)擔保債權(quán)，這種擔保，與質(zhì)押擔保、留置擔保共同構(gòu)成了“物的擔?！保瑐鶛?quán)人對擔保物享有的權(quán)利，稱為“擔保物權(quán)”。 例：王某為解決其經(jīng)營的印刷廠的資金不足問題，于2009年10月18日同劉某訂立借款合同一份，約定劉某借給王某50萬元，無利息，期限自2009年10月18日至2010年10月18日，王某以其所有的房屋一棟（價值60萬元）作擔保（仍由王某繼續(xù)居住）。同時約定，在債務履期屆滿劉某未受清償時，該房屋歸劉某所有。合同簽訂當日雙方向房產(chǎn)部門辦理登記后，劉某即將50萬元轉(zhuǎn)至王某賬戶上。劉某到期未收回欠款，遂

19、以王某為被告提起訴訟。 上述王某將自己的房屋作為自己借款的擔保，但該房屋仍然由自己實際控制，就屬于抵押擔保。 問題是，劉某是否可以根據(jù)合同的約定，直接得到王某的房屋？,金融擔保法律制度,28,一、抵押擔保概述 （一）概念 是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對自己財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 抵押人：債務人或者第三人； 抵押權(quán)人：債權(quán)人。,金融擔保法律制度,29,（二）抵押物 1、可以作為抵押物的財產(chǎn) 根據(jù)物權(quán)法（與擔保法的規(guī)定不完全相同）的規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押： （1）建筑物和其他土地附著物；（2）建

20、設用地使用權(quán)； （3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具； （7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 抵押人可以將上述所列財產(chǎn)一并抵押。 抵押物基本上都是抵押人生產(chǎn)、生活必須的財產(chǎn)，因此不能或者不宜移交給債權(quán)人占有。 一般來說，只要具有一定的價值，其變賣的價款足以償還所欠債務，就可以作為抵押物。,金融擔保法律制度,30,2、不得作為抵押物的財產(chǎn) 下列財產(chǎn)不得抵押： （1）土地所有權(quán)； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （3）

21、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； （4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。,金融擔保法律制度,31,二、抵押合同和抵押物登記 （一）抵押合同的形式 應當采取書面抵押合同形式。 （二）抵押合同的內(nèi)容 主要是兩個方面：抵押物的具體情況；抵押擔保的債權(quán)的情況。 可參看“房地產(chǎn)抵押合同”樣本。,金融擔保法律制度,32,（三）抵押合同的生效時間 1、辦理抵押物登記后生效 抵押登記即把用于抵押的財產(chǎn)，向有關部門辦理登記手續(xù)，表明該財產(chǎn)已經(jīng)被用于抵押擔保。 即

22、抵押合同簽訂后，債權(quán)人還不能享有抵押權(quán)，必須在辦理抵押登記之后，抵押合同才能生效，債權(quán)人才能享有抵押權(quán)。 當?shù)盅何餅榉课莺屯恋貢r，屬于這種情況，如抵押物為：建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)、正在建造的建筑物 2、自抵押合同生效之日起成立 以房屋、土地以外的其他財產(chǎn)抵押時，簽訂抵押合同并且抵押合同生效后，抵押權(quán)就成立。 但是，如果沒有辦理抵押登記，則該抵押權(quán)不能對抗善意的第三人。,金融擔保法律制度,33,（四）抵押登記的機構(gòu) 1、不動產(chǎn)：到發(fā)放不動產(chǎn)權(quán)屬證書的機構(gòu)登記。 2、動產(chǎn)：到抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。 （五）流質(zhì)

23、抵押 即抵押權(quán)人和抵押人在合同中約定，在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 其立法理由在于防止債務人因一時的急迫以高價之物供較小數(shù)額債權(quán)作擔保，在不能清償時喪失所有權(quán)，從而顯失公平。但民法中關于流質(zhì)抵押的禁止規(guī)定一般不適用于當鋪或其他以受質(zhì)作為經(jīng)營活動的經(jīng)營者。,金融擔保法律制度,34,三、抵押的效力 體現(xiàn)在以下四個方面： （一）抵押擔保的范圍 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。 該規(guī)定適用于抵押擔保、質(zhì)押擔保和留置擔保。 （二）抵押物出租的效力 1、先出租、

24、后抵押 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。 2、先抵押、后出租 抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán)。,金融擔保法律制度,35,（三）抵押物的轉(zhuǎn)讓 1、轉(zhuǎn)讓抵押物，應當取得抵押權(quán)人的同意 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。 2、未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn) 但受讓人代為清償債務、從而消滅抵押權(quán)的除外。 （四）抵押物價值的減少 在抵押期間，抵押人有義務保證抵押財產(chǎn)的價值不減少，對此，抵押權(quán)人享有以下權(quán)利： 1、抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人

25、停止其行為。 2、抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。 抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務人提前清償債務。,金融擔保法律制度,36,四、抵押權(quán)的實現(xiàn) （一）實現(xiàn)的方式 1、根據(jù)當事人的約定 債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。 協(xié)議損害其他債權(quán)人（如與抵押人訂立買賣合同的人）利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。 2、通過訴訟程序 抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式

26、達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。,金融擔保法律制度,37,（二）清償?shù)姆秶?處置抵押物所得的價款，應當按照下列方法，確定清償債務的范圍： 1、根據(jù)抵押合同的約定； 2、根據(jù)法律的規(guī)定。 即如果抵押合同沒有約定，則清償范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。,金融擔保法律制度,38,（三）抵押權(quán)實現(xiàn)的順序 1、存在多個抵押權(quán)時的清償順序 （1）已經(jīng)登記的抵押權(quán)優(yōu)于沒有登記的抵押權(quán)； （2）登記在先的抵押權(quán)優(yōu)于登記在后的抵押權(quán)； （3）登記時間相同的，按照比例清償； （4）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例

27、清償。 2、抵押權(quán)與其他擔保形式的順序 如果在同一財產(chǎn)上設置有兩個或者兩個以上的擔保物權(quán)，則其實現(xiàn)順序如下： （1）法定登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)押權(quán)； （擔保法解釋第79條） 因為當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。 （2）留置權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)。,金融擔保法律制度,39,（四）保證與物的擔保之間的順序 被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形， 實現(xiàn)債權(quán)的方式、順序如下： 1、按照合同的約定實現(xiàn)債權(quán)； 2、沒有約定或者約定不明確 （1）債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)； （2）第三人提供物的擔保的，債權(quán)

28、人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。擔保人之間相互享有追償權(quán) （五）存在多個抵押人的情形 即同一債權(quán)有兩個或者兩個以上的抵押人提供財產(chǎn)，予以擔保，則各抵押人的責任份額按照下列方法確定： 1、根據(jù)合同約定； 2、各抵押人承擔連帶責任。當合同沒有約定時，如此。,金融擔保法律制度,40,五、最高額抵押 是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保。 即債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供抵押擔保，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。 最高額抵押權(quán)設立前

29、已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。,金融擔保法律制度,41,案例3：2010年10月20日，某商業(yè)銀行與某設備公司、某房地產(chǎn)公司簽訂了一份借款保證合同，約定由商業(yè)銀行向設備公司提供100萬元人民幣貸款，用于購買設備，借款期限為1年。由房地產(chǎn)公司作保證，合同約定，若設備公司到期不能償還借款，由房地產(chǎn)公司負責償還全部本金及利息。 同年11月20日，銀行為確保到期能夠收回借款的本息，又要求設定抵押。于是設備公司又找到某物業(yè)有限公司，請求物業(yè)公司為其作抵押擔保。隨后，物業(yè)公司與銀行簽訂抵押合同，約定，物業(yè)公司將一輛進口車（價值60萬元）抵押給銀行，為設備公司擔保50萬元債

30、務。該抵押合同已經(jīng)登記。 2011年10月20日，借款期限屆滿，銀行多次催設備公司還款，但設備公司因效益差而無力償還。 問（1）銀行是否可以直接要求物業(yè)公司承擔責任（即行駛抵押權(quán)），為什么？ （2）銀行是否可以直接要求房地產(chǎn)公司承擔還款責任，為什么？,金融擔保法律制度,42,參考答案： （1）可以。 被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，如果合同沒有約定擔保實現(xiàn)的順序，則當屬于 “第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。” （2）不可以。 因為房地產(chǎn)公司承擔的是一般保證責任。,金融擔保法律制度,43,第四節(jié) 質(zhì)押擔保 案例：甲某系一家私營企業(yè)的業(yè)主。

31、為提高生產(chǎn)效率，欲購進一臺價值5萬元的機器，但一時資金周轉(zhuǎn)不開，于是向乙某借款2萬元，并提出以自己價值3萬元的玉雕船作擔保。甲某與乙某簽訂了借款協(xié)議書，并明確約定，借款期限為6個月，甲某以此玉雕船作質(zhì)押擔保，乙因即將出國，因此約定玉雕船仍然由甲某保管，并約定不按期還款，乙某可將此玉雕按市場價變賣折抵借款。當日，乙某即給了甲某2萬元的借款。 后來，甲某又因需購進一批貨物仍需借款，于是向丙某借款3萬元。甲某將已質(zhì)押給乙某的玉雕船作擔保與丙某簽訂了質(zhì)押借款合同，由丙某借給甲某3萬元，質(zhì)押擔保方式為甲某的價值約3萬元的玉雕船。合同簽訂之日，甲某即將玉雕船移交給丙某占有，同時丙某將借款支付給了甲某。 乙

32、某的借款到期后，要求甲某償還，甲某無能力還款。乙某即要求將玉雕船變賣，但丙某不同意。 思考：你認為應當如何處理？,金融擔保法律制度,44,一、概述 （一）質(zhì)押擔保的概念 即債務人或者第三人將其動產(chǎn)交給債權(quán)人占有，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受的擔保措施。 債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)，債權(quán)人享有的權(quán)利為質(zhì)權(quán)。,金融擔保法律制度,45,（二）質(zhì)押擔保的種類 1、動產(chǎn)質(zhì)押 （1）概念 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以該動產(chǎn)

33、折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 （2）動產(chǎn)質(zhì)押合同的時間 動產(chǎn)質(zhì)押應當采取書面合同形式，該合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。,金融擔保法律制度,46,2、權(quán)利質(zhì)押 （1）概念 是指以所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)為標的物而設定的質(zhì)押。 （2）可以用于質(zhì)押的權(quán)利 匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。 （3）權(quán)利質(zhì)押合同生效的時間 交付權(quán)利憑證時生效； 如以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的。 辦理登記時生效； 如以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的（

34、在證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記）； 以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的（在有關主管部門辦理出質(zhì)登記）。,金融擔保法律制度,47,第五節(jié) 留置與定金擔保 一、留置擔保 （一）留置的概念 是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償 （二）留置權(quán)的成立條件：共有四個： 1、債權(quán)人已經(jīng)合法占有債務人的動產(chǎn) 是留置權(quán)成立及存續(xù)的前提條件。因此，債權(quán)人沒有占有債務人的財產(chǎn)，則無留置權(quán)可言；非法占有也不能行使留置權(quán)；債權(quán)人喪失對債務人財產(chǎn)的占有，則留置權(quán)歸于消滅。 法

35、律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。 2、債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關系。但企業(yè)之間留置的除外。,金融擔保法律制度,48,3、債務人的債務須已到履行期 如果債務人的義務尚未到履行期，則無法判斷債務人是否自覺履行債務，從而若允許成立留置權(quán)，就意味著強制債務人提前履行債務，這顯然是不公平的。 因此，各國民法均將債務人的債務已到履行期作為留置權(quán)成立的條件。 4、須無妨礙留置權(quán)成立的情形 在具備上述三個條件時，留置權(quán)一般即可成立，因而上述三個條件，被稱為留置權(quán)成立的積極條件。 但如果存在妨礙留置權(quán)成立的情形，即使具備了上述三個條件，留置權(quán)仍不能成立。因而該條件被稱為留置權(quán)成立的

36、消極條件。 妨礙留置權(quán)成立的情形有： （1）當事人約定排除留置權(quán)的適用。留置權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，應當允許當事人約定排除其適用； （2）留置財產(chǎn)違反社會公共利益或社會公德。,金融擔保法律制度,49,（三）留置的財產(chǎn)的范圍 以債務的數(shù)額為限。留置財產(chǎn)為可分物的，留置財產(chǎn)的價值應當相當于債務的金額。 （四）留置權(quán)人的權(quán)利和義務 1、權(quán)利 （1）留置物孳息的收取權(quán) 留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息。收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。 留置權(quán)人只能收取孳息，而不能取得孳息的所有權(quán)。留置權(quán)人收取孳息后，對于孳息成立孳息留置權(quán)，與原物成立的留置權(quán)一樣，具有擔保作用，可以用于優(yōu)先抵償債權(quán)。,金融擔保法律制度,50

37、,（2）優(yōu)先受償權(quán) 債務人逾期未履行的，留置權(quán)人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。 債權(quán)人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。 留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。 （3）必要費用的償還請求權(quán) 保管留置財產(chǎn)所支出的必要的費用，可以以變賣留置財產(chǎn)的價款支付；如果數(shù)額不足，則債務人應當承擔。 2、義務 （1）妥善保管留置財產(chǎn) （2）不得擅自使用留置財產(chǎn) （3）返還留置財產(chǎn),金融擔保法律制度,51,二、定金擔保 （一）定金的概念 定金是在合同

38、訂立后、履行之前，為了擔保合同的履行，當事人一方向另一方支付的一定數(shù)額的金錢。 （二）定金擔保關系的成立 1、成立的條件：訂立書面合同，并且實際交付定金。 2、定金的數(shù)額：不能超過主合同標的額百分之二十的。超過的部分，人民法院不予支持。 實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。 3、不屬于定金的情形 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。,金融擔保法律制度,52,（三）定金的種類 1、證約定金 是指為證明合同成立而交付的定金。 2、立約定金 是指為保證正式訂立合同而交付的定金。根據(jù)我國法律的規(guī)定，當事人可以將定金約定為立約定金。 最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。,金融擔保法