企業(yè)改制中高管持股和員工持股的若干法律問題

1、企業(yè)改制中高管持股和員工持股的若干法律問題根據(jù)作者在某次研討會的演講整理今天的聽眾很多來自于未改制企業(yè)（這里主要講國有企業(yè)，集體企業(yè)可以參照），即使上市公司也往往存在一個(gè)控股集團(tuán)改制的問題。就一些企業(yè)的特殊情況而言，高管持股和/或員工持股可以說是較好的出路。目前，在企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)多元化的過程中，很多地方政府尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的地方政府已經(jīng)摒棄了那種“另予外寇，不予家奴”的舊觀念。當(dāng)然，也有反面的例子，如廣東某著名飲料集團(tuán)的改制重組就是一個(gè)典型，國有股東寧愿將股權(quán)低價(jià)賣給資本市場上的投機(jī)者，也不愿以更高的價(jià)格出售給自己原來的下級了解產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的管理層，其造成的后果很嚴(yán)重，這件事大家都知道。無論如

2、何，在企業(yè)改制過程中，高管持股和員工持股是一個(gè)敏感的話題。在這里，由于時(shí)間有限，我簡單談幾個(gè)與此相關(guān)的幾個(gè)問題。就改制企業(yè)高管持股和員工持股的政策而言，主要包括以前財(cái)政部和現(xiàn)在國務(wù)院國資委的有關(guān)規(guī)定、勞動部門和科技等行業(yè)主管部門的有關(guān)規(guī)定，也包括各地方政府的有關(guān)政策?？偟母杏X是上面的政策較緊，地方的政策相對寬松，在有些問題上確實(shí)上有政策，下有對策，或者各部門之間的規(guī)定有沖突，如某上市公司的mbo就是巧妙利用了當(dāng)時(shí)法院系統(tǒng)和國資系統(tǒng)的不一致，通過司法的最終權(quán)力繞過了國資部門的監(jiān)管。企業(yè)在改制過程中必須綜合考慮各種政策風(fēng)險(xiǎn)，避免為將來企業(yè)的經(jīng)營帶來重大不確定性，也避免為將來發(fā)展壯大或進(jìn)入資本市場帶

3、來重大法律障礙；上市公司控股股東的改制，還要考慮到對上市公司的影響，所持上市公司股份性質(zhì)的變化以及是否可以避免要約收購；對國企的所謂mbo而言，重點(diǎn)在于對價(jià)的確定和收購資金的來源。一、改制對象企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定規(guī)定：中小型國有及國有控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)可以向管理層轉(zhuǎn)讓，而大型國有及國有控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)暫不向管理層轉(zhuǎn)讓。國家關(guān)于企業(yè)類型劃分的文件主要有兩個(gè)，一個(gè)是原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家計(jì)委、財(cái)政部、國家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知，另一個(gè)是國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)上大中小型企業(yè)劃分辦法(暫行)。有以下三種特殊情況：（1）主輔分離、輔業(yè)改制的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，以及高新技術(shù)企業(yè)

4、、轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓。關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法及有關(guān)配套文件，主要規(guī)定在主輔分離、輔業(yè)改制，分流安置富余人員過程中的企業(yè)職工安置(包括管理層)費(fèi)用可以以企業(yè)凈資產(chǎn)予以支付；國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、科技部關(guān)于國有控股高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見的通知，以及關(guān)于深化轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)產(chǎn)權(quán)制度改革若干意見主要規(guī)定國有控股高新技術(shù)企業(yè)和轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)可以實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作，涉及需采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式向管理層轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。上述三個(gè)文件規(guī)定的涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的事項(xiàng)，仍然按照原有規(guī)定執(zhí)行。在下文將簡單介紹國有控股高新技術(shù)企業(yè)和轉(zhuǎn)制科研機(jī)

5、構(gòu)的高管和職工持股情況。國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制大家都比較熟習(xí)，今天就不講了。（2）國有或國有控股企業(yè)中實(shí)施的股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)雖然也使得管理層擁有了部分產(chǎn)權(quán)，但這與企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓不同。對于國有企業(yè)的股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作，國資委正在積極研究制定專項(xiàng)的辦法，對上市公司的股權(quán)激勵(lì)，中國證監(jiān)會已經(jīng)制訂了征求意見稿。股權(quán)激勵(lì)與高管和員工并購企業(yè)股權(quán)不是一個(gè)概念，不在這里探討。（3）企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定并未對員工持股做出約束。二、持股對價(jià)及程序一般程序包括應(yīng)對企業(yè)進(jìn)行整體清產(chǎn)核資，報(bào)財(cái)政和稅務(wù)部門依法核銷相關(guān)資產(chǎn)，根據(jù)資產(chǎn)評估值確定對價(jià)。負(fù)責(zé)審計(jì)和評估的中介機(jī)構(gòu)由主管部門負(fù)

6、責(zé)聘請。如果高管和職工是以受讓方式取得國有企業(yè)股權(quán)，則還需要進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易市場等。一些企業(yè)改制時(shí)追求簡單省事，遺漏了部分上述程序或高管離任審計(jì)等程序，鑒于當(dāng)時(shí)企業(yè)狀況較差、急于甩包袱等原因，當(dāng)?shù)卣部赡芘鷾?zhǔn)了改制。改制完企業(yè)發(fā)展壯大后，常常有一些當(dāng)時(shí)不愿或不敢持股的人心理不平衡而四處告狀，這時(shí)候，上一級的政府或國資委就有可能以程序遺漏或不公正等理由直接撤銷原來的改制批準(zhǔn)或通過法院撤銷改制，甚至導(dǎo)致高管人員的刑事責(zé)任，這樣的教訓(xùn)已經(jīng)很多。因此，無論改制任務(wù)多么緊迫，改制必須將全部的程序走完，以避免未來的風(fēng)險(xiǎn)，而不管該等程序有什么樣的不合理。三、資金來源企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定規(guī)定管理層不

7、得向包括改制企業(yè)在內(nèi)的國有企業(yè)融資，不得以企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)為管理層融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。實(shí)際操作中出現(xiàn)的問題往往是高管利用企業(yè)資源，從企業(yè)客戶、合作者等關(guān)聯(lián)方那里“借”或套取收購資金，再用企業(yè)資源給關(guān)聯(lián)方以各種形式的回饋。這實(shí)際上是中國目前管理層mbo的主要資金來源。對管理層而言，這種方式的操作最為簡單，但總有紙包不住火的時(shí)候。其性質(zhì)已經(jīng)屬于刑事法律管轄的范圍。造成上述問題的原因之一是目前的法律和政策環(huán)境下管理層收購缺乏合法的融資來源，管理層甚至不能向銀行貸款，因?yàn)橘J款通則規(guī)定不得將貸款用于股權(quán)性投資。當(dāng)然，管理層向自然人或其他企業(yè)借款是可以的，該等借款屬于民間借貸，只要利息符合

8、相關(guān)規(guī)定且不以企業(yè)資源作為擔(dān)?；蚧仞亜t是可行的，但管理層向自然人或其他企業(yè)借款的途徑和數(shù)額畢竟有限。至于普通職工持股的資金一般是其轉(zhuǎn)換國企職工身份獲得的補(bǔ)償金。四、持股方式企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定規(guī)定管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。該等規(guī)定主要是為國資部門監(jiān)管方便而設(shè)定，并不是信托或委托等方式本身有問題。鑒于上述規(guī)定，管理層只能采取自然人直接持股方式或者通過其設(shè)立的公司持股。相比直接持股，通過其設(shè)立的公司持股有利于稅收策劃。此前，由于公司法規(guī)定的“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)50%”的規(guī)定，管理層通過設(shè)立公司來受讓改制企業(yè)的股權(quán)必然加大其資金成本。公司法修訂后刪除

9、了該等條款，這是對公司投資權(quán)利能力的一種徹底放開，體現(xiàn)了鼓勵(lì)投資的理念，相信管理層通過設(shè)立公司來持有改制企業(yè)股權(quán)將會更多。新公司法規(guī)定：“公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元?！鄙鲜鲆?guī)定為高管設(shè)立公司來持有改制企業(yè)股權(quán)提供了操作空間。此外，高管可以通過設(shè)立新公司法允許的一人有限公司來持股，但由于“揭開公司的面紗”的原因，其設(shè)立和運(yùn)行成本要大于多個(gè)股東的有限責(zé)任公司。鑒于新公司法規(guī)定有限責(zé)任公司股東為2-50人，股份有限公司發(fā)起

10、人為2-200人，如股份有限公司股東太多則可能被認(rèn)為是“變相公募”。新修訂后的證券法規(guī)定：向不特定對象發(fā)行證券、向累計(jì)超過二百人的特定對象發(fā)行證券均被認(rèn)定為公開發(fā)行，而公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。鑒于上述原因，超過一定人數(shù)以上的職工直接持股是不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的，即使在改制時(shí)被當(dāng)?shù)卣块T批準(zhǔn)并完成工商登記，該等企業(yè)在上市等重大事項(xiàng)時(shí)也會遇到障礙，且大量職工直接持股，既是股東又是職工，容易角色混同，既不利于企業(yè)治理，也不利于企業(yè)決策。雖然新公司法保留了募集設(shè)立方式，即由發(fā)

11、起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司，但尚無跡象表明可以將職工作為特定募集對象。自從政策禁止發(fā)行內(nèi)部職工股和公司職工股后，很多企業(yè)職工采取持股會或工會持股。工會代表職工持股沒有任何法律依據(jù)，在民政部通知不再批準(zhǔn)職工持股會后，用未依法登記的持股會持股也沒有法律基礎(chǔ)。此外，職工持股采取“開拖拉機(jī)”式的背后委托持股方式并不違反現(xiàn)行法律的規(guī)定，至少在形式上屬于信托法規(guī)定的民事信托行為，但該等方式僅僅依靠職工和代持股人之間的委托合同來規(guī)范，在公司登記、監(jiān)管等方面并沒有直接保護(hù)背后職工的利益，且決策、分紅、轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)復(fù)雜，容易產(chǎn)生爭議，不利于企業(yè)的穩(wěn)定和職工利益

12、的保護(hù)。實(shí)踐中，還有采用職工共同設(shè)立集體企業(yè)來持有改制企業(yè)股權(quán)的方式，這實(shí)際上是一種倒退，企業(yè)改制也失去了意義。此外，還有采用職工共同設(shè)立股份合作制企業(yè)來持有改制企業(yè)股權(quán)的方式，該等方式設(shè)計(jì)的好則不違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，但股份合作制企業(yè)實(shí)質(zhì)上是“勞合”和“資合”同時(shí)存在的企業(yè)，如僅僅作為控股公司存在，沒有任何職工，則是不符合股份合作制相關(guān)規(guī)定的，且該等集體企業(yè)、股份合作制企業(yè)要適用財(cái)政部的有關(guān)規(guī)定，即對外累計(jì)投資也不能超過凈資產(chǎn)的50%，這增加了職工的持股成本。除非財(cái)政部根據(jù)公司法修訂的精神修改其原有政策。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定規(guī)定管理層不得采取信托式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，但并沒有禁止

13、職工以信托方式持股。如職工透過信托公司發(fā)行的財(cái)產(chǎn)信托計(jì)劃來持股，有利于清晰界定職工的權(quán)利和義務(wù)，通過信托合同等文件來決策、分紅、轉(zhuǎn)讓受益權(quán)并向有關(guān)部門披露，有利于更有效的保護(hù)職工合法權(quán)益，也有利于改制企業(yè)的治理和決策。當(dāng)然，既然新公司法已經(jīng)取消“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)50%”的規(guī)定，如果可以操作的話，職工也可以通過設(shè)立公司來持有改制企業(yè)的股權(quán)，且新公司法同時(shí)規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，即可以用轉(zhuǎn)換身份的非貨幣補(bǔ)償出資。新公司法同時(shí)也有相應(yīng)的限制：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之

14、三十。五、增量持股企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定規(guī)定的“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓”是指向管理層轉(zhuǎn)讓,或者向管理層直接或間接出資設(shè)立企業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法也只是適用“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、持有國有資本的企業(yè)將所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織的活動。”企業(yè)管理層和職工完全可以采用其它方式持有企業(yè)股權(quán)甚至控股權(quán)而不適用上述企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定的規(guī)定。如管理層和職工可以采用向改制企業(yè)增資的方式持有改制企業(yè)的股權(quán)，對于經(jīng)營差、資產(chǎn)負(fù)債率高甚至凈資產(chǎn)為負(fù)值的企業(yè)，管理層和職工用較少的出資就可以獲得改制企業(yè)的相對控股權(quán)甚至絕對控股權(quán)。待添加的隱

15、藏文字內(nèi)容3此外，現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理方式仍傾向于“價(jià)高者得”的凈資產(chǎn)為主要指標(biāo)的管理模式，而不像境外資本市場那樣更看重資產(chǎn)的盈利能力，且現(xiàn)行法規(guī)對評估辦法并無強(qiáng)制性要求，因此在現(xiàn)有環(huán)境下，一些企業(yè)采取用凈資產(chǎn)較小的核心盈利資產(chǎn)出資，管理層或職工用現(xiàn)金或身份置換費(fèi)用出資共同設(shè)立新企業(yè)，實(shí)際上管理層或職工用較少的出資獲得了較多的利益。國務(wù)院國資委有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)最近表示，在即將頒布的規(guī)范國企改制的補(bǔ)充文件中，將對包括上市公司在內(nèi)的所有企業(yè)放開口子，允許管理層和職工通過增量形式實(shí)現(xiàn)持股。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定規(guī)定上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。事實(shí)上，管理層要控制上市公司并不需要直接收購上市公司國

16、有股權(quán)，只需收購上市公司國有控股股東的股權(quán)即可。由于中國此前中國證券市場為國有企業(yè)改制服務(wù)的特殊目的，國有企業(yè)改制通常是將優(yōu)良資產(chǎn)投入上市公司，把包袱放在集團(tuán)，因此上市公司國有股東的財(cái)務(wù)情況通常比較差。直接收購 該股東的股權(quán)只需付出較低的成本，同時(shí)控制了上市公司，當(dāng)然收購的涉及要避免觸發(fā)上市公司要約收購。六、轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)的高管和職工持股根據(jù)關(guān)于深化轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)產(chǎn)權(quán)制度改革的若干意見，轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)要根據(jù)自身特點(diǎn)，依法進(jìn)行以公司制為主要形式的企業(yè)改制。一般轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)原則上都要改制成為多種經(jīng)濟(jì)成分參股的有限責(zé)任公司或股份有限公司。涉及國家安全和重大社會利益的轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)改制，應(yīng)形成國家股和多個(gè)國有

17、法人股并存的股權(quán)結(jié)構(gòu)。對從事一般競爭性業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)，允許向社會整體轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上述文件，鼓勵(lì)社會法人資本、個(gè)人資本和外商資本等多種資本投資入股或受讓股權(quán)，將轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)改制成為多元股權(quán)的公司制企業(yè)。允許職工個(gè)人自愿投資入股；在公正、公平的條件下，鼓勵(lì)經(jīng)營管理人員和科技人員持有較大比重的股份。轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)改制時(shí)，原則上不再新設(shè)職工集體股。由于歷史原因已經(jīng)設(shè)立的，要規(guī)范和完善管理辦法?，F(xiàn)有集體股可用于以后加入企業(yè)的科技人員和經(jīng)營管理人員的股權(quán)激勵(lì)；也可本著自愿協(xié)商的原則，由本企業(yè)經(jīng)營管理人員和科技人員購買，其余部分吸引其他資本認(rèn)購。暫時(shí)難以轉(zhuǎn)讓的部分，可委托信托投資機(jī)構(gòu)管理。對集體股收益和

18、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，經(jīng)職工代表大會審議通過，可用于原有入股職工補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等方面。七、國有控股高新技術(shù)企業(yè)和轉(zhuǎn)制科研機(jī)構(gòu)股權(quán)激勵(lì)關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見規(guī)定：股權(quán)激勵(lì)的對象是對試點(diǎn)企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的科技人員和經(jīng)營管理人員(以下簡稱有關(guān)人員)。具體范圍由試點(diǎn)企業(yè)股東大會或董事會決定，試點(diǎn)企業(yè)股東大會或董事會應(yīng)當(dāng)根據(jù)考核結(jié)果確定有關(guān)人員并實(shí)施股權(quán)激勵(lì),防止平均主義。股權(quán)激勵(lì)方式包括獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)(份)、股權(quán)(份)出售、技術(shù)折股。獎(jiǎng)勵(lì)股權(quán)(份)是指企業(yè)按照一定的凈資產(chǎn)增值額,以股權(quán)方式獎(jiǎng)勵(lì)給對企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的科技人員。股權(quán)(份)出售是指根據(jù)對企業(yè)貢獻(xiàn)的大小,按一定價(jià)格系數(shù)將企業(yè)股權(quán)(份)出售給有關(guān)人員。價(jià)格系數(shù)應(yīng)當(dāng)在綜合考慮凈資產(chǎn)評估價(jià)值、凈資產(chǎn)收益率及未來收益等因素的基礎(chǔ)上合理確定。技術(shù)折股是指允許科技人員以個(gè)人擁有的專利技術(shù)或非專利技術(shù)(非職務(wù)發(fā)明),作價(jià)折合為一定數(shù)量的股權(quán)(