知識產(chǎn)權(quán)犯罪

1、侵犯 知識產(chǎn)權(quán)犯罪,侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)狀和特點,1.知識產(chǎn)權(quán)犯罪大幅增長； 2.重、特大案件增多； 3.犯罪后果嚴重、損失巨大； 4.跨地區(qū)作案，涉及區(qū)域十分廣泛； 5.法人犯罪增加，共同犯罪突出； 6.有些犯罪與貪污賄賂、瀆職以及其他刑事犯罪交織，情況復雜,一、知識產(chǎn)權(quán)犯罪的概念,侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是指違反知識產(chǎn)權(quán)保護法規(guī)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)所有人許可，非法利用其知識產(chǎn)權(quán)，侵犯國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序和知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的行為。 包括四類七個罪名：假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復制

2、品罪，侵犯商業(yè)秘密罪,第一類是侵犯商標權(quán)的犯罪，包括：未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的；銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大構(gòu)成犯罪的；以及偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的?！?】假冒注冊商標罪；【2】銷售假冒注冊商標的商品罪；【3】非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。 第二類是侵犯專利權(quán)的犯罪，主要是指假冒他人專利，情節(jié)嚴重的行為。【1】假冒專利罪,第三類是侵犯著作權(quán)的犯罪，主要指以未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂作品、電影電視錄像作品、計算機軟件及其他作品，出版

3、他人享有專有出版權(quán)的圖書，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品等形式侵犯著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)構(gòu)成的犯罪。【1】侵犯著作權(quán)罪；【2】銷售侵權(quán)復制品罪 第四類是侵犯商業(yè)秘密的犯罪，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損害的行為。 【1】侵犯商業(yè)秘密罪,二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體,一是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益 知識產(chǎn)權(quán)不同于人格權(quán)、健康

4、權(quán)等人身權(quán)利和物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)和特征，這使知識產(chǎn)權(quán)犯罪有別于傳統(tǒng)的人身犯罪和財產(chǎn)犯罪，成為一種新類型犯罪。 1.知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性。知識產(chǎn)權(quán)的客體則是基于智力活動形成的創(chuàng)新成果即無形財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)的這種特性決定了權(quán)利人對其“占有”不能通過實在具體的控制來實現(xiàn)；侵權(quán)人的侵占方式也不是通過侵奪或毀損，而是剽竊、假冒、篡改、擅自使用等沒有法律根據(jù)地占有和使用他人的精神成果的方式。,2.人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的二重性。知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)和人身的雙重屬性，知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)與原始取得知識產(chǎn)權(quán)的主體有不可分割的關(guān)系，只能由原始創(chuàng)新主體享有，但其財產(chǎn)權(quán)卻可以進行轉(zhuǎn)讓。知識產(chǎn)權(quán)的二重性表明了知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的

5、特殊危害性，這類犯罪通常不僅侵害了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)，還侵害了人身權(quán)。,3. 有效期限的時間性。知識產(chǎn)權(quán)的時間性一般是指其財產(chǎn)權(quán)利的時間性，而非人身權(quán)利的時間性。時間性是指知識產(chǎn)權(quán)法所確認的某項智力成果權(quán)利只能在法律規(guī)定的期限內(nèi)有效，超過時效的則不再受法律保護。而財產(chǎn)所有權(quán)則與其不同，只要該所有物客觀存在，法律就給予保護，不受時效限制。 知識產(chǎn)權(quán)保護期限的時間性說明：只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)人才享有獨占權(quán)等權(quán)利；一旦保護期屆滿，相關(guān)智力成果進入公有領(lǐng)域，任何人都可以自由使用?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的成立前提之一是該項智力成果必須在法定有效保護期限以內(nèi)，否則不能據(jù)以追究犯罪。,4. 國家機構(gòu)的確

6、認性。知識產(chǎn)權(quán)的取得一般需經(jīng)法律規(guī)定的程序，并由行政主管機關(guān)予以確認。法律往往要求希望取得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果要經(jīng)過審查或登記程序，只對符合法律規(guī)定的申請才由國家行政主管機關(guān)授予相應權(quán)利。 由于對知識產(chǎn)權(quán)進行審查、登記、注冊，這就把大批不符合創(chuàng)新性等法定標準的智力成果排除于法律保護范圍之外，這些智力成果也就不會成為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的對象，從而限定了知識產(chǎn)權(quán)犯罪懲治的范圍。,5. 法律保護的地域性。知識產(chǎn)權(quán)的地域性是指按照一國法律獲得確認和保護的知識產(chǎn)權(quán)只在該國具有法律效力，除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的情況外，知識產(chǎn)權(quán)沒有域外效力，其他國家沒有對一國知識產(chǎn)權(quán)進行保護的義務。 知識產(chǎn)權(quán)的地域性在刑法上

7、的意義主要體現(xiàn)在對他國在我國的知識資產(chǎn)進行刑法保護的問題。侵犯外國商品知識產(chǎn)權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪取決于我國參加有關(guān)國際條約、雙邊條約等協(xié)議的情況及國內(nèi)法律的認可。目前，隨著改革開放的不斷深化和擴大，中國知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍和保護水平逐步與國際慣例接軌，這將不斷擴大知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲治范圍。,二是知識產(chǎn)權(quán)法律制度和管理制度以及市場經(jīng)濟秩序,我國刑法將知識產(chǎn)權(quán)犯罪設(shè)專節(jié)規(guī)定于刑法分則第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中。這表明，知識產(chǎn)權(quán)管理制度、市場經(jīng)濟秩序作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體已得到立法者的肯定和高度重視；而且，依據(jù)我國刑法分則以犯罪的同類客體為分類標準，以國家保護的法益的重輕程度為先后次序排列的立法

8、原則，本客體是知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主要客體。,二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀方面,表現(xiàn)為行為人違反國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的管理法規(guī)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人的許可，侵害知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和經(jīng)濟利益，牟取非法利益，情節(jié)嚴重或者數(shù)額較大，或者造成重大的損失的行為。 . 行為人的行為必須是違反國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的管理法規(guī)； 2. 行為人的行為必須未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的許可； 3. 行為人的行為必須是情節(jié)嚴重或者數(shù)額較大或者給權(quán)利人造成重大的損失。,無權(quán)源。 首先，行為人之行為無權(quán)源，即其行為未經(jīng)權(quán)利人同意或授權(quán)。根據(jù)我國專利法、商標法的有關(guān)規(guī)定，專利和注冊商標可以通過合法的行使轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人還可以同意第三人使用和享受該權(quán)利。

9、因此，專利權(quán)人和注冊商標權(quán)人同意他人使用和享受該權(quán)利時，即使程序上不符合法律規(guī)定，也只是一般的違法行為，不成立犯罪。只有未經(jīng)權(quán)利人同意，違背了權(quán)利人意愿的行為，才可能是犯罪。 專有權(quán)利。其次，行為主要侵犯了他人的專有權(quán)利。 犯罪行為基本表現(xiàn)形式上，只能是作為，即行為人采取了積極的動作而違反刑法的規(guī)定。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪只能由作為構(gòu)成，不作為不可能構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。,行為方式：,假冒行為。所謂假冒行為，是指未經(jīng)權(quán)利人同意或許可，第三人在其制品上標注知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的的專利標記、商標、名稱等。在我國刑法中主要是指假冒注冊商標(現(xiàn)行刑法第213條)、假冒專利(現(xiàn)行刑法第216條) 。 非法出售行為。一種

10、是指銷售“冒牌貨”的行為，即銷售未經(jīng)許可而載有與受保護的商標、專利或?qū)嵸|(zhì)相同的標志的任何相同物品。我國現(xiàn)行刑法第214條銷售假冒注冊商標的商品罪即屬此類行為。另外一種是侵犯著作權(quán)的發(fā)行、出版、出售行為。如未經(jīng)著作權(quán)人同意，發(fā)行其文字作品、電影、電視、錄象、計算機軟件以及其他鄰接權(quán)作品的；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的。,非法制作行為。第一類是偽造、擅自制造行為。其表現(xiàn)為兩種方式:一是未經(jīng)授權(quán)而制作；二是超越授權(quán)范圍而制作。如現(xiàn)行刑法中的第215條非法制造注冊商標罪等。第二類行為是非法復制行為，及未經(jīng)權(quán)利人許可，以營利為目的，以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄等方式，重制他人作品。如我國

11、現(xiàn)行刑法第217條侵犯著作權(quán)罪等。 以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取、披露、使用商業(yè)秘密的行為。,知識產(chǎn)權(quán)犯罪是典型的法定犯，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為達到法定社會危害程度后的必然結(jié)果。我國刑法典對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成描述性要件的規(guī)定有以下5種情況： 1.以“造成重大損失”作為要件，如侵犯商業(yè)秘密罪。 2.以“銷售金額數(shù)額較大”作為要件，如銷售假冒注冊商標的商品罪。 3.以“違法所得數(shù)額巨大”作為要件，如銷售侵權(quán)復制品罪。 4.以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”作為要件，如侵犯著作權(quán)罪。 5.以“情節(jié)嚴重”作為要件，如假冒注冊商標罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標

12、識罪，假冒專利罪。,三、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體,自然人 單位 需要注意的是，國家行政機關(guān)在履行行政管理職能過程中侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為不能構(gòu)成該類犯罪，即不能成為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體。而國家機關(guān)在履行行政管理過程中卻可以成為行政侵權(quán)行為主體。,四、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪過,知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪過形式是故意，過失不構(gòu)成本類罪。這是因為： 第一，從刑法理論上看，知識產(chǎn)權(quán)犯罪可歸入法定犯。法定犯作為一定的社會現(xiàn)象，其本身并不一定蘊含著法律所禁止的性質(zhì)或為社會所責難的性質(zhì)，國家之所以認為這種行為是犯罪行為，完全是出于某種行政的社會政策的需要。法定犯由于其倫理道德上的可譴責性較弱，不宜對其主觀犯意過于苛責，行為

13、人只有在出于故意的情況下，才宜作為犯罪對待。過失行為則通常作為一般違法行為處理。這是刑法人道和刑法謙抑的價值取向的必然要求。 第二，從刑事立法來看，考慮到刑事立法以懲罰故意為原則、過失為例外和犯罪故意一般不作規(guī)定，過失則明確規(guī)定的立法原則，本類犯罪應屬故意犯罪無疑。,行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有認識，即明知是注冊商標，明知是假冒注冊商標的商品，明知是他人注冊商標的標識，明知是專利，明知是著作權(quán)，明知是侵權(quán)復制品，明知是商業(yè)秘密。 行為人還必須對自己行為的性質(zhì)有認識，即明知是假冒注冊商標，明知是銷售侵權(quán)復制品，明知是侵犯商業(yè)秘密，明知是銷售假冒注冊商標的商品，明知是非法制造、銷售注冊商標標識，明

14、知是假冒專利，明知是侵犯著作權(quán)。 就意志因素而言，多數(shù)行為人表現(xiàn)為積極的追求，即追求違法所得利益，追求作品聲譽、信譽等的喪失；同時，也不排除少數(shù)情況下的放任，對他人作品、注冊商標、專利等造成嚴重損害后果漠不關(guān)心，聽之任之。即是說，知識產(chǎn)權(quán)犯罪在大多數(shù)情況下是直接故意犯罪，少數(shù)情況下是間接故意犯罪。 侵犯著作權(quán)的犯罪，在主觀方面除了是基于故意之外，還必須是以營利為目的。在“侵犯著作權(quán)罪”和“銷售侵權(quán)復制品罪”中，有“以營利為目的”的犯罪主觀罪過的限定性規(guī)定。,五、既遂標準,各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪大致分為兩類，即情節(jié)犯與結(jié)果犯。 前者如假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和假冒專利

15、罪，都規(guī)定“情節(jié)嚴重”是構(gòu)成犯罪的罪量要素。 后者包括銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪和侵犯商業(yè)秘密罪。 對于情節(jié)犯來說，一般只有是否達到情節(jié)嚴重的標準，是否構(gòu)成犯罪之說，不存在區(qū)分既未遂問題。即使司法實踐中往往將“違法所得數(shù)額”等結(jié)果要素作為評價情節(jié)輕重的因素，也不影響情節(jié)犯的性質(zhì)。 對于結(jié)果犯來說，侵犯商業(yè)秘密罪以“造成重大損失”為構(gòu)成犯罪的標準。,我國現(xiàn)階段侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法缺陷,（一）立法模式不統(tǒng)一 綜觀世界各國有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法，其體例大致可以分為三種，即 散在型立法模式、集中型立法模式以及結(jié)合型立法模式。 散在性立法模式將某一具體行為的刑事、民事、行政責任結(jié)合

16、在同一法規(guī)中，便于區(qū)分侵權(quán)與犯罪、此罪與彼罪的界限，但立法上顯得零亂、不系統(tǒng)，易造成各罪之間不協(xié)調(diào)，不便于司法適用； 集中型立法模式雖然保證了立法的統(tǒng)一，但由于刑法作為一個國家的基本法律，應當具有一定的穩(wěn)定性，不可能進行頻繁修訂，所以可能滯后于客觀實際； 結(jié)合型立法模式兼有二者的特點，但易造成法律適用的矛盾和沖突，比如德國對商業(yè)秘密是通過反不正當競爭法和刑法進行雙重保護，但二者處罰幅度就不一致。相比較而言，法國的立法模式既照顧到刑法的權(quán)威，又在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中具體描述了犯罪構(gòu)成，二者在立法上保持一致，較為可取。,我國的立法模式,從1997年新刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪所作的專節(jié)規(guī)定以及商標法、專

17、利法中對嚴重侵犯商標權(quán)、專利權(quán)的行為可追究刑事責任的規(guī)定看來，總體上屬于結(jié)合型立法模式，在處罰上可參照刑法的有關(guān)條文，與法國立法模式較為接近，但在著作權(quán)法中卻無刑事責任的規(guī)定。因此，我國關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法，在整體上并不統(tǒng)一。 我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事立法沒有實質(zhì)上的附屬刑法。雖然著作權(quán)法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)部門法的法律責任條款中均有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，但是，如果刑法或全國人民代表大會制訂的單行法沒有將某種行為規(guī)定為犯罪，那么知識產(chǎn)權(quán)部門法中有關(guān)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定就沒有實質(zhì)上的意義。與我國不同，英、美、德、法等發(fā)達國家均在知識產(chǎn)權(quán)部門法中規(guī)定了實質(zhì)意義上的

18、附屬刑法，亦即什么樣的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為構(gòu)成犯罪，應當承擔怎樣的刑事責任，在知識產(chǎn)權(quán)部門法中均有明確的規(guī)定。,（二）保護對象范圍過于狹窄,刑法有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的立法明顯滯后于各知識產(chǎn)權(quán)部門法的立法。近年來，各知識產(chǎn)權(quán)部門法規(guī)定了一系列新的侵權(quán)行為，由于刑法的穩(wěn)定性，這些新的侵權(quán)行為很難在刑法中得到及時反映。我國對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護對象之范圍規(guī)定則相對比較狹窄，一些社會危害性已達到犯罪程度的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為在現(xiàn)行刑法中卻無規(guī)定。 當今世界科學技術(shù)飛速發(fā)展，使得知識產(chǎn)權(quán)制度不斷面臨新的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)不僅表現(xiàn)在新的受保護客體類型不斷出現(xiàn)，比如：版權(quán)的客體從最初的印刷品到錄音、錄像作品，到影視作

19、品，再到計算機軟件、多媒體作品和電子數(shù)據(jù)庫；專利權(quán)的客體從機械技術(shù)時代的機械制造品及其工藝發(fā)展到生物、信息時代的微生物專利、動植物專利、基因?qū)＠?、計算機軟件專利；商標權(quán)的客體從先前的文字、圖形及其結(jié)合發(fā)展到今天的動態(tài)商標、氣味商標、單色商標等。 世界各國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護范圍也呈日益擴大的趨勢，比如：在英國，1994年通過的英國商標法規(guī)定，可以在英國注冊的商標有商品商標、服務商標、集體商標、系列商標、證明商標。上述商標均受到商標法和刑法的保護。 在德國，著作權(quán)法規(guī)定的侵犯著作權(quán)的犯罪，不僅保護的作品種類繁多，既包括原創(chuàng)作品，又包括改編作品和匯編作品；而且保護的著作權(quán)利也很廣泛，不僅保護著作權(quán)人的

20、經(jīng)濟權(quán)利，而且保護著作權(quán)人的人身權(quán)利，如署名權(quán)。其中，僅僅是經(jīng)濟權(quán)利的種類，就包括使用權(quán)（復制權(quán)、傳播權(quán)、展覽權(quán)等）、再現(xiàn)權(quán)（朗誦權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、制作影像制品的權(quán)利等）、延續(xù)權(quán)（再次轉(zhuǎn)讓受益權(quán)、再次租借受益權(quán)等）。,例如，根據(jù)商標法(2001年修正案)第十三條第一款的規(guī)定，未注冊的馳名商標也受商標法保護。然而，依刑法典第二百一十三條的規(guī)定，未注冊的馳名商標是不可能受刑法保護的。其實，從消費者的角度看，假冒未注冊的馳名商標的危害性遠大于假冒一般的注冊商標行為。 又如，根據(jù)商標法(2001年修正案)第五十二條的規(guī)定，“反向假冒”行為也是侵犯商標權(quán)的行為。反向假冒行為，在澳大利亞、葡萄牙

21、等國均可構(gòu)成犯罪。但依我國刑法典第二百一十三條的規(guī)定，不能對反向假冒者追究刑事責任，因為，反向假冒恰恰是不使用權(quán)利人的商標。 再如，商號等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)類型，以及植物新品種等新類型的知識產(chǎn)權(quán)均未納入刑法的保護范圍。,（三）定罪起點較高,2004年12月，最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋大幅度降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事制裁的“門檻”。之后，根據(jù)我國近年來保護知識產(chǎn)權(quán)形勢的發(fā)展，以及司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，在總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2007年4月又出臺最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題

22、的解釋（二），進一步加大了知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護力度。新的司法解釋明顯降低了侵犯著作權(quán)犯罪的數(shù)量門檻。比如：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在500張（份）以上的，屬于刑法第217條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”；復制品數(shù)量在2500張（份）以上的，屬于刑法第217條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。與以前規(guī)定的數(shù)量相比，分別縮減了一半。 新的司法解釋僅就侵犯著作權(quán)犯罪降低了定罪的數(shù)量標準，而其他一些社會危害性已達到犯罪程度的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為卻無規(guī)定，不能有效遏制犯罪行為的發(fā)生。,（四）罪名設(shè)置過于籠統(tǒng)、簡單,我國刑法對

23、于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪設(shè)置了7種不同的罪名，涉及著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的主要領(lǐng)域，但就世界范圍來看，其侵犯知識產(chǎn)權(quán)類罪的罪名設(shè)置仍過于籠統(tǒng)、簡單。以侵犯商業(yè)秘密罪為例：我國刑法第219條對于侵犯商業(yè)秘密罪客觀方面的行為表現(xiàn)形式的規(guī)定,與世界各國刑法及我國反不正當競爭法的規(guī)定大致相同，都包括盜竊、利誘、脅迫等不同手段。但除了我國將侵犯商業(yè)秘密罪作為一個單一罪名予以規(guī)定外，世界各國無不把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個類罪名予以規(guī)定。也即是說，其他國家都在侵犯商業(yè)秘密罪名之下，根據(jù)侵犯商業(yè)秘密的具體手段的不同，再設(shè)置若干個更為具體的商業(yè)秘密犯罪，如：泄露工商秘密罪、刺探商業(yè)秘密罪等。 從刑法理

24、論上看，犯罪行為構(gòu)成要件包括有社會危害性、刑事違法性和刑罰的當罰性，不同的行為手段所反映出來的行為的社會危害性及其程度是不相同的。我國現(xiàn)行刑法典關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪乃至整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的類罪名的規(guī)定，沒有科學地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一知識產(chǎn)權(quán)時的性質(zhì)和社會危害程度上的差異，既有違我國刑法罪名設(shè)置的基本原則，也不符合罪責刑相適應原則的要求，有失刑法的公正性。,（五）罪狀設(shè)計不甚科學,我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事立法(包括相關(guān)的司法解釋)，在犯罪的認定上，過分強調(diào)違法所得額或違法經(jīng)營額。其實，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)問題極為復雜，違法所得額或違法經(jīng)營額高，其社會危害性不一定大，反之，違法所得額或違法

25、經(jīng)營額小，其社會危害性也不一定小。過分強調(diào)違法所得額或違法經(jīng)營額，一方面，有可能導致刑罰在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的濫用，另一方面，又可能放縱知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的犯罪。 實務部門普遍反映，在假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪中，很難界定侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售價格，進而也就難以認定“非法經(jīng)營數(shù)額”。 按照關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第十二條以“被假冒注冊商標商品的市場中間價格”計算。 所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)

26、查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算)。,隨著計算機、網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展，復制他人的作品甚至不再需要以紙張等有形載體為介質(zhì)。為吸引網(wǎng)絡用戶，許多商業(yè)網(wǎng)站提供免費虛擬主機服務，免費建立個人主頁并可刊登、發(fā)布各種信息；為了吸引網(wǎng)絡用戶對其網(wǎng)頁的關(guān)注，在個人網(wǎng)頁上發(fā)布盜版軟件，由于網(wǎng)絡聯(lián)系的廣泛性、網(wǎng)絡用戶數(shù)量的龐大性以及簡單、便利、所耗成本極其低廉等特征，直接導致了不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為的大量衍生，給著作權(quán)人造成十分嚴重的損害。 現(xiàn)在德、法等大陸法系國家和英、美等英美法系國家，其侵犯著作權(quán)犯罪的成立，均已取消對

27、“營利目的”的限制性規(guī)定。 1994年發(fā)生的united states v.lamacchia案件直接導致了美國1995年刑事版權(quán)修正案的出臺。該修正案由美國參議員patrick leaky和feingold 于1995年8月聯(lián)合向參議院司法委員會提出，其對美國傳統(tǒng)版權(quán)刑事犯罪構(gòu)成理論的重大突破之一，就是把主觀上純粹為了個人經(jīng)濟利益，擴大到交換、交易版權(quán)專有的作品。即賦予版權(quán)犯罪構(gòu)成主觀條件上新的法定含義，從而將故意但不一定以個人經(jīng)濟利益為目的的嚴重侵權(quán)行為也納入到版權(quán)刑事犯罪的范疇。,在司法實踐中，現(xiàn)有定罪量刑的金額標準存在的主要問題： 其一，過高的金額標準不利于有效打擊假冒盜版等侵權(quán)行為。

28、與一般財產(chǎn)犯罪的金額標準相比，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑金額標準明顯要高出許多，不能體現(xiàn)出對財產(chǎn)的同等保護水平。由于有關(guān)數(shù)額的證據(jù)難以取得，這類犯罪的實際金額往往難以查清，使得對犯罪分子“以罰代刑”、“屢抓屢放”的現(xiàn)象嚴重。 其二，以金額作為侵犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的量化標準是導致在打擊此類犯罪過程中刑法規(guī)范適用率低的原因之一，應當在金額標準之外，引進以侵權(quán)品的制售數(shù)量作為可選擇的定罪量刑標準。 由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性、易受侵害性和犯罪的復雜性，許多嚴重侵權(quán)行為在金額上達不到標準但危害后果卻十分嚴重，這種以金額定罪的方法并不總是科學合理的方法。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性往往體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的

29、規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，更重要的是制售侵權(quán)品數(shù)量和范圍。特別是在盜版案件中，目前盜版產(chǎn)品的市場價格因盜版成本極低且相對固定，故侵權(quán)人多以單個產(chǎn)品（如光盤的張數(shù)）以極低的價格銷售。就權(quán)利人因此產(chǎn)生的損害而言，與制售數(shù)量是成正比的，而與非法經(jīng)營額大小并無直接對應關(guān)系。,（六）刑罰配置罪責刑不相適應,按照我國現(xiàn)行刑法第213條、第214條和第215條的規(guī)定，犯假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，情節(jié)嚴重或者銷售金額數(shù)額較大的，其最高刑均為3年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重或者銷售金額數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

30、 實踐中，這三種犯罪行為無論是對社會的危害程度還是其內(nèi)部的相互關(guān)系上，都不可等量齊觀。就對商標權(quán)的侵犯程度而言，假冒注冊商標和非法制造他人注冊商標標識的行為是直接的、嚴重的，由此可推知犯罪行為人的主觀惡性較大；而銷售他人假冒注冊商標的商品和銷售他人非法制造的商標標識的行為則是間接的，理應區(qū)分行為人主觀故意與否再分情況具體處理。 就這三種犯罪行為的內(nèi)部關(guān)系而言，假冒他人注冊商標的行為和非法制造他人注冊商標標識的行為具有造意功能，在侵犯商標權(quán)的犯罪行為中是最為基本、原始的犯罪行為，沒有這種行為，就不可能有銷售行為，應當是刑法制裁的重點，應對其規(guī)定相對較重的法定刑；而銷售假冒注冊商標的商品的行為和銷

31、售非法制造的商標標識的行為，在侵犯商標權(quán)的犯罪中則是輔助、派生的行為，為假冒行為提供了實現(xiàn)犯罪目的的機會和條件，是假冒者行為的延續(xù)。如果說在侵犯商標權(quán)的犯罪過程中，銷售者主觀方面明知該商標系“假冒他人商標標識”，那么假冒者應當是侵犯商標權(quán)的主要實行犯，銷售者則是幫助犯。由此可見，我國現(xiàn)行刑事法律對上述三種犯罪規(guī)定完全相同的法定適用刑，顯然有違罪責刑相適應的刑法基本原則。,（七）相關(guān)刑事程序法不完善,trips協(xié)議第50條規(guī)定：“為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生。尤其是制止侵權(quán)商品進入商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法當局應當有權(quán)下令采取及時有效的臨時措施?！迸R時措施的目的是制止即將發(fā)生

32、的或存在著發(fā)生危害性的侵權(quán)行為，用及時、有效、公正的執(zhí)法，保障雙方當事人的權(quán)利。 wto所采取的臨時措施有兩種：一種是臨時禁令，類似于我國法律中的財產(chǎn)保全；另一種是證據(jù)保全措施，即法院對可能滅失或以后難以獲得的證據(jù)可以采取緊急措施予以固定和保存。而在我國，立法上沒有明確法院有權(quán)根據(jù)當事人的申請，在訴訟前做出制止侵權(quán)或保全證據(jù)的裁決。修改后的商標法和著作權(quán)法雖較好地吸收了trips協(xié)議關(guān)于“臨時措施”的規(guī)定，允許當事人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施；在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，可以申請訴前證據(jù)保全。但我國目前所制定的臨時措施對于其適用條件、范圍、擔保、期

33、間等都沒有具體的規(guī)定，使trips協(xié)議的要求在我國未能完全得到落實，也不利于對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中的自訴人、被害人以及附帶民事訴訟中原告的合法權(quán)益的保護。 對于繼續(xù)侵權(quán)行為的制止，美國司法上最具代表性的強制措施便是禁令。在我國，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)并證實侵權(quán)行為客觀、真實，一般是提請有關(guān)行政管理部門依照有關(guān)行政法規(guī)來責令侵權(quán)人停止制作和發(fā)行銷售活動，或查封和沒收侵權(quán)復制品，以阻止侵權(quán)人繼續(xù)實施侵權(quán)活動，避免給權(quán)利人造成更為嚴重的經(jīng)濟損害。這種處理方式的實施主體是行政機關(guān)，導致該類保護性措施仍停留在行政保護的階段，因而其保護效果和強制程度遠不及司法機關(guān)發(fā)布的禁令。,三、我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法

34、完善,（一）充分發(fā)揮附屬刑法的作用，統(tǒng)一完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法 現(xiàn)代科學技術(shù)日新月異的發(fā)展，需要包括知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度對此做出合理、及時、有力的回應。 在我國，廣義的刑法包括刑法典、單行刑法和附屬刑法。相比較而言，附屬刑法由于能夠及時、靈活地針對社會各個領(lǐng)域出現(xiàn)的新型犯罪予以規(guī)定、修改，從而有效地制裁該類犯罪行為，因而不失為完善我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法保護體系的最佳選擇。 我國的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護應當在堅持刑法基本原則的前提下，除在刑法典中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪外，還應當通過對著作權(quán)法、專利法、商標法等單行知識產(chǎn)權(quán)法中與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有關(guān)的附屬刑法

35、規(guī)范的完善與修訂，充分發(fā)揮附屬刑法規(guī)范的作用，提高知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的及時性，從而確保知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的切實有效。 在各知識產(chǎn)權(quán)部門法中直接規(guī)定犯罪與刑罰，既能較好地廓清侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事責任與民事責任的界限，又能及時解決知識產(chǎn)權(quán)刑法保護過程中出現(xiàn)的新情況、新問題。 刑法的某些滯后，可以在不違反罪刑法定原則的前提下，通過合理的解釋現(xiàn)有的刑法規(guī)范予以彌補。,（二）加大知識產(chǎn)權(quán)刑法保護力度，充實、細化相關(guān)類罪罪名,針對刑事立法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的保護對象范圍過于狹窄的立法現(xiàn)狀，當務之急便是要借鑒英、法、德等成型法律規(guī)范，對假冒注冊商標罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等罪名進行修改和完善，進一步擴

36、大侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法保護范圍。 擴大假冒注冊商標罪的保護范圍。一方面，明確規(guī)定假冒注冊服務商標的行為也構(gòu)成假冒注冊商標罪，對與商品貿(mào)易相關(guān)的商品商標和服務貿(mào)易相關(guān)的服務商標予以同等的法律保護。另一方面，擴大假冒注冊商標罪的行為范圍，將商標法明確規(guī)定而現(xiàn)行刑法未予規(guī)定的另外三種商標侵權(quán)行為一并規(guī)定為假冒注冊商標罪的客觀行為形式。這樣，既有利于增強商標刑事立法與商標法之間的銜接與協(xié)調(diào)，又有利于推動我國商標刑事立法的國際化。 商標侵權(quán)行為可以具體分解為以下四種：(1)在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標；(2)在同一種商品上使用與他人注冊商標相近似的商標；(3)在類似商品上使用與注冊商標相

37、同的商標；(4)在類似商品上使用與他人注冊商標相近似的商標。第一種行為是假冒行為，其余三種是仿冒行為。假冒注冊商標是最嚴重的侵害商標專用權(quán)的行為，情節(jié)嚴重的，還要依法追究刑事責任。,針對我國現(xiàn)行刑事法律對知識產(chǎn)權(quán)立法保護追刑起點較高、保護力度不夠的司法現(xiàn)狀，可以修改侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪定罪數(shù)額的認定標準，明確有關(guān)金額計算標準，即對非法經(jīng)營額、銷售金額、違法所得額、經(jīng)濟損失的范圍和具體計算方法作出明確規(guī)定。其中，將生產(chǎn)、銷售侵權(quán)品的數(shù)量作為侵犯著作權(quán)犯罪的定罪量刑的標準之一。 針對我國已有侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的罪名設(shè)置過于籠統(tǒng)、簡單，罪狀設(shè)計不甚科學的立法、司法弊端，可以細化類罪罪名。即是要改變我國現(xiàn)行刑法

38、將侵犯商業(yè)秘密罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的7類犯罪各自規(guī)定為一個具體罪名的做法，而僅將該7類犯罪確定為7個類罪名，在此基礎(chǔ)上，根據(jù)各侵權(quán)行為的性質(zhì)另行設(shè)置若干具體罪名，并分別配以適當?shù)姆ǘ啃獭?例如，針對侵犯商業(yè)秘密罪，根據(jù)不同的犯罪目的及犯罪手段，設(shè)置竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪等。同時，嚴格限制侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成，將所有侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀罪過限定為故意；而對于過失侵犯商業(yè)秘密的行為不再納入刑事制裁范圍內(nèi)，僅以民事制裁、行政制裁等經(jīng)濟類制裁的方式予以規(guī)制。 取消侵犯著作權(quán)罪的“以營利為目的”主觀要件，并將侵害著作權(quán)人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)情節(jié)嚴重的行為納入刑法規(guī)制的范圍。,增

39、加部分知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名 其一，增設(shè)反向假冒商標罪。我國商標法第52條第四項規(guī)定了反向假冒商標行為，即未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換注冊商標的商品又投入市場的行為。作為商標侵權(quán)行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權(quán)行為隱蔽性更強，危害更大。而用民事法律規(guī)制商標反向假冒行為力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規(guī)定。因此，有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制，以充分保護商標法益和市場經(jīng)濟秩序。 其二，侵犯著作權(quán)人人格罪。為體現(xiàn)刑法保護知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵犯的法益，對于侵犯作者發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)，情節(jié)嚴重的行為，應當追究刑事責任。,（三）調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，細化資格刑的適用范疇，重視罰金刑的適用,適時地調(diào)整侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)，以確保各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為與我國刑法分則規(guī)定的其他犯罪行為之間法定刑的綜合平衡。 完善我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪資格刑的適用范疇。針對不同的犯罪行為，增設(shè)資格刑。如剝奪再犯能力，規(guī)定禁