動產浮動抵押及風險防范

1、 動產浮動抵押及風險防范 為適應市場經濟發(fā)展，滿足融資實踐的需要，我國物權法引進了一種新的擔保方式-動產浮動抵押。理解和掌握這一擔保方式的特點，并將其有效應用于融資業(yè)務實踐，將有助于我行進一步拓展擔保貸款業(yè)務。 一、浮動抵押的起源及發(fā)展 所謂浮動抵押，是指抵押人以其現(xiàn)在和將來的全部或部分財產設定，抵押人對該財產保留在正常經營過程中的自由處分權的一種特別抵押。根據大陸法系傳統(tǒng)民法原理，物權的客體必須特定，而抵押權屬于擔保物權，因此，以不特定的財產提供抵押一般是不允許的。而英美財產法并不受大陸法系物權法關于物的特定性原則的限制。 關于浮動抵押，可溯之最早認可浮動抵押的法院判例是1870年英國上訴法

2、院審理的Panama，New Zealandand Australian Royal Mail Co.一案。此案中公司發(fā)行的抵押債券中規(guī)定將企業(yè)及其產生的金錢，連同公司所有的不動產、權利、所有權及利益作為本金和利息的擔保。法院確認了這一做法，同時認可了公司可以在其任何一項財產或全部資產上設立浮動抵押，而不論是固定資產、流動資產，現(xiàn)存的資產或未來的資產。法院認為，出抵一家企業(yè)現(xiàn)有的和將來取得的全部資產的效力等于出抵整個企業(yè)，但抵押權人不得干預企業(yè)的經營管理，也不得阻止出抵人處分企業(yè)的資產。至此，浮動抵押制度框架首次成型，此后陸續(xù)有判例表達了類似的觀點，浮動抵押制度在英國法律上開始成熟。截止當前，

3、除英國外，英美法系的美國、加拿大，大陸法系的日本、阿根廷等許多國家都建立或承認了浮動抵押或類似制度。 二、我國引入浮動抵押制度的現(xiàn)實意義 我國融資實踐中存在的一個突出問題是融資擔保過于依賴不動產，而缺少不動產的中小企業(yè)貸款難，在一定程度上影響了我國經濟的發(fā)展。據測算，目前我國企業(yè)動產價值約為20萬億元，其中約有價值16萬億元的企業(yè)和農戶動 產無法用于信貸擔保。 為解決大量動產閑置與企業(yè)融資困難的矛盾，鑒于浮動抵押制度具有的獨特優(yōu)勢，物權法引進了這一制度，這對于充分利用企業(yè)動產的擔保價值，緩解企業(yè)融資難將會起到重要的作用。 三、浮動抵押制度的特點、優(yōu)點及不足 浮動抵押分為兩種：一種是有限浮動抵押

4、，即以抵押人的某一類資產作抵押擔保，另一種稱為總括浮動抵押，即以抵押人的全部資產作抵押。我國的動產浮動抵押制度在性質上屬于有限浮動抵押，抵押物僅限于動產中的生產設備、原材料、半成品、產品，而在一些國家，應收賬款等債權資產、著作權、專利權等知識產權資產也都可以納入浮動抵押。 (一)動產浮動抵押制度的特點 1、抵押物具有浮動性。這是浮動抵押制度最本質的特點。主要表現(xiàn)在：一是抵押物范圍不特定，它既包括抵押人現(xiàn)在的財產，也包括其將來取得的財產。二是抵押物浮動并非永遠浮動，它最終會在封押時特定下來，在封押前已流出抵押人的財產，則自動退出抵押物的范圍，在抵押設定后流入抵押人的財產則自動成為抵押物，也無需辦

5、理變更登記手續(xù)。 2、浮動抵押固定化之前，抵押人對抵押財產仍有經營自主權，即在正常經營過程中使用和處分抵押物，如將其出售、出租、設定抵押等。從某種意義上說，區(qū)分固定抵押和浮動抵押的關鍵就在于抵押人在正常經營過程中有無對抵押財產自由處分的權利。 3、浮動抵押在特定事項發(fā)生時將轉為固定抵押。這個過程稱為浮動抵押的固定化，有學者稱作結晶或者封押。浮動抵押物的價值實際上也僅限于抵押權實現(xiàn)時抵押人擁有的動產。我國物權法第196條規(guī)定了抵押物確定即封押的四種情形。 (二)動產浮動抵押制度的優(yōu)點 與固定抵押相比，浮動抵押的優(yōu)點主要在于： 一是抵押物的浮動性原則，擴大了抵押物的范圍，許多處于生產流程中，原本無

6、法辦理抵押或不適合抵押的資產比如流動性較強的存貨、原材料等，以及將來可能獲得的財產，都被納入到浮動抵押可接受范圍內，增加了抵押人的擔保能力。 二是浮動抵押之設立并不會影響抵押人對抵押財產的繼續(xù)占有、使用、收益和處分，這有利于抵押人更好地運用現(xiàn)有資源，加快物流與現(xiàn)金流的流轉，增強盈利及償債能力。 三是浮動抵押具有明顯的成本優(yōu)勢，當抵押物數量眾多時，只要簡單對抵押財產的范圍或類別加以確定并向抵押人住所地的工商行政管理部門辦妥抵押登記即可，降低了精力和費用。 (三)動產浮動抵押制度的不足 1、浮動抵押制度的先天性不足。一是浮動抵押物的范圍必須在封押時才能確定，這就給預測抵押物的價值，確定貸款額度帶來

7、困難。二是在浮動抵押設定后，抵押人仍可自由處分抵押物，流出抵押人的財產即自動退出抵押物的范圍。這不僅使抵押物的登記有形同虛設之感，而且也對債權人債權的實現(xiàn)構成威脅。正是基于上述原因，許多大陸法系國家拒絕接受這一制度。即使在接受這一制度的國家中，也對這一制度作了變通規(guī)定。 2、我國動產浮動抵押制度設計上的不足。一是制度創(chuàng)設思路上存在偏差。從國外法來看，浮動抵押基本上只適用于公司，個人、其他企業(yè)不得采用此種擔保方式(如英國)。這主要是考慮到公司(特別是股份公司)在存續(xù)期間，其資產價值不會有太大變化，具有較高的信譽，也便于債權人對公司進行監(jiān)督，從而能最大限度彌補抵押物的浮動性給債權人帶來的不利影響。

8、美國的浮動抵押制度不僅適用于公司，還可適用于合伙、個人等主體，這是與其完善的市場主體資信公示機制密不可分的。而我國物權法將浮動抵押人的范圍擴大為所有類型的企業(yè)、個體戶和農業(yè)生產經營者，將抵押物局限為動產中的生產設備、原材料、半成品、產品。雖然我國物權法創(chuàng)設這一制度的主要目的在于擴大中小企業(yè)、個人經營者的擔保能力，緩解其融資難的問題，但對浮動抵押制度所做的上述改變的實際效果還有待觀察。二是我國物權法關于動產浮動三條，對于浮動抵押與固定抵押的沖突、196和189、181抵押的直接規(guī)定只有 多個浮動抵押的受償順位等問題都沒有規(guī)定，使得這一制度的可操作性不強，很多問題尚待司法解釋予以明確。 四、實踐中

9、應注意的問題及防范措施 物權法規(guī)定的浮動抵押制度為銀行提供了一種新的貸款擔保方式，既有利于企業(yè)融資，也有利于銀行進行金融創(chuàng)新。但對這一制度的不足也應有清醒的認識，要研究、探索如何將其與自身業(yè)務實際相結合，既發(fā)揮其積極作用，又防范潛在的風險。 第一、摒棄為抵押而抵押、為迎合考核而找抵押的思想。不管抵押動產實際價值的多少、抵押人經營管理情況、監(jiān)管的難度等，隨意設定浮動抵押，貸款債權很難得到真實的、有效的保障。 第二、限制浮動抵押的適用主體和范圍。浮動抵押業(yè)務尚處于探索階段，在各方面條件尚不成熟之前，可以先行選擇規(guī)模較大，公司治理及信息披露較完善的上市企業(yè)或公司制企業(yè)開展此項業(yè)務，逐步積累經驗。同時

10、，抵押物應選擇產權清晰、用途廣泛、價格穩(wěn)定、便于保存、不易變質、易于變現(xiàn)的大宗貨物為主。 第三、加強對抵押物的監(jiān)管。為避免抵押人惡意處分抵押物，使設立抵押權的目的落空，我認為應引入信用良好、具有一定資質的第三方監(jiān)管，尤其是對于從事鋼材等大宗貨物貿易的公司以該貨物抵押融資的，必須引入第三方監(jiān)管，簽定三方合作協(xié)議，設置警戒線條款，對抵押物的處置及流動進行一定程度的限制，明確第三方的監(jiān)管責任和義務，在抵押物價值與貸款余額之比達到警戒線時，要求抵押人立即補足抵押物、提供引銀行認可的其他擔?；蛱崆皻w還部分授信，否則，銀行有權宣布債務提前到期，并提前行使抵押權。 第四、限制抵押人再抵押行為。在司法解釋做進一步明確以前，建議暫不接受已設立浮動抵押或固定抵押的授信對象提供的浮動抵押。同時，在抵押合同中約定限制性條款，不允許抵押人再次設立新的浮動抵押或固定抵押，作為 制約抵押人的一個手段。 第五、及時辦理浮動抵押登記手續(xù)。設立浮動抵押，應當及時到抵押人住所地工商行政管理部門辦理抵押登記，產生對抗第三人的效力。 第六、注重多種保證形式相結合。由于浮動抵押在封押前始終具有一定的不確定性，可以考慮混合擔保模式，將動產浮動抵押與固定抵押、企業(yè)實際控制人個人擔保等相結合，甚至