2003年司法考試民法真題分析

1、2003年司法考試民法真題分析1.（03.卷三。單。1）甲、乙、丙共有一套房屋，其應有部分各為13.為提高房屋的價值，甲主張將此房的地面鋪上木地板，乙表示贊同，但丙反對。下列選項哪一個是正確的？A.因沒有經過全體共有人的同意，甲乙不得鋪木地板B.因甲乙的應有部分合計已過半數，故甲乙可以鋪木地板C.甲乙只能在自己的應有部分上鋪木地板D.若甲乙堅持鋪木地板，則需先分割共有房屋參考答案B考查知識點按份共有中的改良行為解題思路和依據首先根據民法通則第78條的規(guī)定，可以確定本題中甲、乙、丙三者之間的關系是按份共有。而在按份共有制度中，根據相關民法理論，應當區(qū)分處分行為和改良行為。如果是處分行為，必須取得

2、全體共有人的同意；如果是改良行為，則只要取得占有應有份額達到50%以上的共有人的同意即可。如我國臺灣地區(qū)“民法”第820條第3款規(guī)定，共有物之改良，非經共有人過半數，并其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之。而本題中鋪木地板的行為不會改變標的物所有權的歸屬，因此肯定不屬于處分行為，而應當屬于改良行為，所以正確答案為B.應注意的問題我國民法條文中沒有相關規(guī)定，只是在理論上探討。類似題目，未來考試一般不會再出。重點還是掌握按份共有的處分行為的內容。2.（03.卷三。單。2）小女孩甲（8歲）與小男孩乙（12歲）放學后常結伴回家。一日，甲對乙講：“聽說我們回家途中的王家昨日買了一條狗，我們能否繞道回

3、家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我負責?！焙蠹缀鸵衣方浲跫彝瑫r被狗咬傷住院。該案賠償責任應如何承擔？A.甲和乙明知有惡犬而不繞道，應自行承擔責任B.乙自行承擔責任，乙的家長和王家共同賠償甲的損失C.王家承擔全部賠償責任D.甲、乙和王家均有過錯，共同分擔責任參考答案C考查知識點動物致人損害的民事責任解題思路和依據根據民法通則第127的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。本題中，作為受傷者的甲和乙在受到動物傷害時并無過錯，因此應當由王家承擔全部責任。應

4、注意的問題本題中的陷阱是乙的陳述，但實際上乙的陳述與甲乙的被咬并無因果關系，故在侵權行為的發(fā)生上沒有過錯。在法律上，乙的陳述導致甲乙兩人走了這條道，只能是該侵權行為發(fā)生的條件而已。而且從基本常識來看，沒有理由因為王家養(yǎng)了一條狗，所以甲乙就沒有權利走這條路了。從這個角度分析，也可以得出同樣的結論，即甲乙在該侵權行為中主觀上沒有過錯。3.（03.卷三。單。3）甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？A.欺詐B.以合法形式掩蓋非法目的C.惡意磋商D.正常的商

5、業(yè)競爭參考答案C考查知識點締約過失解題思路和依據根據合同法第42條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。而如果是欺詐行為，則根據民通意見第68條的規(guī)定，應當是“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的”，才能認定為欺詐行為，而實際上在本案中，鑒于雙方并無合同成立，因此不符合“誘使對方當事人作出錯誤意思表示”的要件。故甲公司的行為不能定性為欺詐，而屬于惡意磋商的情形。應注意的問題

6、其實本題的事實是國際商事合同通則第2.15條（惡意談判）注釋中所舉的一個例子：A了解B有轉讓餐館的意圖。A根本沒有購買餐館的想法，但他僅為阻止B將餐館賣給競爭對手C，卻與B進行了長時間的談判。當C買了另一家餐館時，A中斷了談判，B后來僅以比C的出價更低的價格將餐館轉讓了。對此，A應向B償付這兩種價格的差價。而合同法第42條在制定時就參考該條文?？忌信d趣的，可以參考法律出版社1996年出版的國際統一私法協會國際商事合同通則（中英文對照）第38-39頁的內容。4.（03.卷三。單。4）甲（男，22周歲）為達到與乙（女，19周歲）結婚的目的，故意隱瞞乙的真實年齡辦理了結婚登記。兩年后，因雙方經常吵

7、架，乙以辦理結婚登記時未達到法定婚齡為由向法院起訴，請求宣告婚姻無效。人民法院應如何處理？A.以辦理結婚登記時未達到法定婚齡為由宣告婚姻無效B.對乙的請求不予支持C.宣告婚姻無效，確認為非法同居關系，并予以解除D.認定為可撤銷婚姻，乙可行使撤銷權參考答案B考查知識點無效婚姻的確認解題思路和依據婚姻法司法解釋（一）第8條的規(guī)定：當事人依據婚姻法第10條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。在本題中，當事人申請婚姻無效時，無效理由已經消失，故對其請求不予支持。應注意的問題這涉及對婚姻法第10條的理解?；橐龇ǖ?0條規(guī)定了無效婚姻的具體情形，但根據

8、婚姻法司法解釋（一）第8條的規(guī)定，隨著無效情形的消失，婚姻的效力也會發(fā)生變化。5.（03.卷三。單。5）甲欲購買乙的汽車。經協商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元?！?天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法是正確的？A.甲有權要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受到的損失B.甲有權要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失C.甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失D.甲有權要求乙承擔違約責任參考答案B考查知識點締約過失責任和定金的認定解題思路和依據鑒于雙方最后沒有簽訂正式合同，因此

9、雙方當事人之間的責任按照締約過失責任處理。本題的重點在于對于“訂金”性質的認定，即“訂金”是否屬于定金，從而適用定金罰則。根據擔保法司法解釋第118條的規(guī)定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。未表明有定金罰則適用時，不得作為定金看待。應注意的問題如果當事人交付的金錢明確表述為“定金”的，則不需要在條款中進一步明確適用定金罰則，仍適用定金罰則。6、（03.卷三。單。6）依我國法律，當事人對下列哪一合同可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷？A.因重大誤解訂立的合同B.包含因重大過失造成對方財產損失的免責條款的合同

10、C.因欺詐而訂立且損害國家利益的合同D.無權代理訂立的合同參考答案A考查知識點可撤銷合同的認定解題思路和依據根據合同法第54條的規(guī)定，可撤銷合同的類型一共有以下幾類：因重大誤解訂立的合同；訂立合同時顯失公平的合同；因欺詐、脅迫訂立且不損害國家利益的合同；乘人之危訂立的合同。應注意的問題選項B中的合同原則上屬于部分無效的合同，即免責條款無效，而合同有效（除非該條款的無效使得整個合同失去意義，參考合同法第56條的規(guī)定）。選項C中的合同屬于無效合同，因為該合同損害了國家利益。選項D中的合同屬于效力待定的合同。7、（03.卷三。單。8）甲為了能在自己的房子里欣賞遠處的風景。便與相鄰的乙約定：乙不在自己

11、的土地上從事高層建筑；作為補償，甲每年支付給乙4000元。兩年后，乙將該土地使用權轉讓給丙。丙在該土地上建了一座高樓，與甲發(fā)生了糾紛。對此糾紛，下列判斷哪一個是正確的？A.甲對乙的土地不享有地役權B.甲有權不讓丙建高樓，但得每年支付其4000元C.丙有權建高樓，但須補償甲由此受到的損失D.甲與乙之間的合同因沒有辦理登記而無效參考答案A考查知識點地役權解題思路和依據根據民法原理，所謂地役權，是指為了增加自己土地上的利益而利用他人土地的權利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權的土地為需役地。在本題中，甲并非利用他人的土地，而是對他人權利的一種限制而已，根據物權法定原則，物權類型和物權內容都必

12、須有法律規(guī)定，因此本題中的情形不屬于地役權，而只是一方通過合同獲得的一個權利。應注意的問題應當注意地役權與相鄰關系的區(qū)別。8、（03.卷三。單。9）甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告。依我國法律，該死亡宣告撤銷后，甲與乙原有的婚姻關系如何？A.自行恢復B.不得自行恢復C.經乙同意后恢復D.經甲同意后恢復參考答案B考查知識點宣告死亡被撤銷后的法律后果解題思路和依據根據民通意見第32條的規(guī)定，被宣告死亡的人與配偶之間的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關

13、系自行恢復。應注意的問題這個方面的內容幾乎每年都考，只是稍作變化。9、（03.卷三。單。10）紅旗中學為了迎接建校50周年慶典，特委托某工藝美術院設計?；?，雙方約定?；罩鳈鄽w紅旗中學所有，工藝美術院在接受委托后組織實施中，因自己的設計人員設計稿不盡如人意，遂又委托在某廣告公司工作的李某設計校徽，但對著作權的歸屬未約定。后工藝美術院將李某的作品交給紅旗中學，紅旗中學十分滿意，將其確定為?；?。但是各方對著作權的歸屬發(fā)生了爭議。本案中著作權應歸屬于何人？A.紅旗中學B.工藝美術院C.李某D.三方共有參考答案C考查知識點委托作品的著作權歸屬解題思路和依據著作權法第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權

14、的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。在本題中中學與工藝美術院之間的委托合同約定了著作權歸屬，而在工藝美術院與李某之間的合同中并沒有關于著作權歸屬的約定。因此根據第17條的規(guī)定，其著作權仍屬于李某所有。應注意的問題很多考生覺得如果著作權歸李某，則紅旗中學吃虧了，實際上紅旗中學可以依據合同追究工藝美術院的法律責任。10、（03.卷三。單。11）周某以公司債券出質，債券上未進行任何記載。周某按約定將債券交付給質權人。下列說法哪項是正確的？A.質押合同成立但不生效B.質押合同不成立C.質押合同生效，但不具有對抗效力D.質押合同生效且具有對抗效力參考

15、答案C考查知識點權利質押解題思路和依據根據擔保法第76條的規(guī)定，以債券出質的，質押合同自權利憑證交付之日起生效。因此本質押合同已經生效。同時根據擔保法司法解釋第99條的規(guī)定，以公司債券出質的，如果沒有背書記載“質押”字樣的，不能以質權對抗公司和第三人。應注意的問題一定要注意每種權利進行質押時，其質押的生效條件是不同的。11、（03.卷三。單。12）甲于1999年3月1日開始使用“建華”牌商標，乙于同年4月1日開始使用相同的商標。甲、乙均于2000年5月1日向商標局寄出注冊“建華”商標的申請文件，但甲的申請文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商標局應初步審定公告誰的申請？A.同時公告，因

16、甲、乙申請日期相同B.公告乙的申請，因乙申請在先C.公告甲的申請，雖然甲、乙同時申請，但甲使用在先D.由商標局自由裁定參考答案B考查知識點申請日的確定解題思路和依據此題中涉及的時間均在新的商標法實施條例頒布以前，故參考法條應當以舊的商標法實施細則為依據，而根據1999年修訂的商標法實施細則第12條的規(guī)定，商標申請的申請日是申請文件的收到日，而非寄出日，故正確答案為B.應注意的問題很多人認為卷三單選題第12題的答案是錯誤的。其依據在于：根據商標法29條規(guī)定，兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初

17、步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。同時商標法實施條例第10條規(guī)定：除本條例另有規(guī)定的外，當事人向商標局或者商標評審委員會提交文件或者材料的日期，直接遞交的，以遞交日為準；郵寄的，以寄出的郵戳日為準；郵戳日不清晰或者沒有郵戳的，以商標局或者商標評審委員會實際收到日為準，但是當事人能夠提出實際郵戳日證據的除外。在該題中，雙方是同一天寄出的，雖然收到時間不一致，但按照商標法實施條例的規(guī)定，應當以寄出日為準，所以兩者應當屬于同一天申請，因此應當考慮誰使用在先，所以正確答案應當是C.但實際上出題人在此處設置了一個陷阱，當然出題人如果這樣出題的話，其出題的側重點是否正確是值得商榷的。

18、12、（03.卷三。多。32）田某死后留下五間房屋、一批字畫以及數十萬存款的遺產。田某生三子一女，長子早已病故，留下一子一女。就在兩個兒子和一個女兒辦理完喪事協商如何處理遺產時，小兒子因交通事故身亡，其女兒剛滿周歲。田某的上述親屬中哪些人可作為第一順序繼承人繼承他的遺產？A.二兒子和女兒B.小兒子C.小兒子之女D.大兒子之子女參考答案A、B、D考查知識點代位繼承和轉繼承解題思路和依據根據繼承法第11條的規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。故選項D正確。另外由于小兒子是在田某死亡后車禍死亡，性質上屬于轉繼承，所以小兒子仍屬繼承人。應注意的問題小兒子女兒

19、的繼承是對小兒子的財產的繼承，而非對田某財產的繼承。13、（03.卷三。多。34）在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權的行為？A.被代理人對越權代理進行追認B.監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認C.受遺贈人于知道受贈的期限內未作受贈的意思表示D.承租人擅自轉租，出租人作出解除合同的意思表示參考答案A、C、D考查知識點形成權解題思路和依據選項A中被代理人的追認使得民事法律關系發(fā)生了變更，從原來的效力待定變成了合法有效，被代理人的追認屬于形成權。選項B中的監(jiān)護人是否追認均不影響該合同的效力，因此監(jiān)護人的追認不是形成權。選項C中的受遺贈人的意思表示使得遺贈的民事法律關系正式發(fā)生

20、，故受遺贈人的同意屬于形成權。選項D出租人單方面解除合同使得民事法律關系消滅，出租人的解除權屬于形成權。應注意的問題掌握形成權的兩個要件：一是單方面的意思表示；二是使得民事法律關系產生、變更或消滅。14、（03.卷三。多。35）私營企業(yè)主王某辦公用的一臺電腦損壞，遂囑秘書張某扔到垃圾站。張某將電腦搬到垃圾站后想，與其扔了不如拿回家給兒子用，便將電腦搬回家，經修理后又能正常使用。王某得知電腦能夠正常使用后，要求張某返還。下列哪些說法是錯誤的？A.張某違反委托合同，不能取得電腦的所有權B.張某基于先占取得電腦的所有權C.王某有權要回電腦，但應當向張某予以補償D.因拋棄行為尚未完成，王某可以撤回其意

21、思表示，收回對電腦的所有權參考答案A、C、D考查知識點所有權的取得與消滅解題思路和依據拋棄是所有權相對消滅的一種方式，根據民法理論，拋棄原則上要求當事人作出具體的拋棄行為為前提。但如果是第三人代為拋棄時，則作出拋棄的意思表示時拋棄行為完成。一旦拋棄完成，任何人均可以基于先占原則取得動產的所有權。根據上述兩條，我們發(fā)現選項A、C、D均表述錯誤，故當選。應注意的問題先占是原始取得的一種方式，僅限于動產。15、（03.卷三。多。36）出現下列何種情形時，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權？A.債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產B.債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅C.債務人被宣告破產

22、，中止執(zhí)行程序的D.保證人曾以書面方式向主合同當事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權參考答案A、C考查知識點先訴抗辯權解題思路和依據根據擔保法第17條第3款規(guī)定，在下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。同時根據擔保法司法解釋第25條的規(guī)定，擔保法第17條第3款第（1）項規(guī)定的債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執(zhí)行。我們可以確認選項A、選項C均屬于不得行使先訴抗辯權的情形。關鍵是選項D.根

23、據民法原理，有相對人的意思表示，意思表示必須向相對人作出，不能任意進行意思表示。因此保證人向合同當事人以外第三人作出放棄先訴抗辯權的意思表示不能產生法律效力，故選項D不當選。應注意的問題注意民事法律行為中意思表示的相關內容。16、（03.卷三。多。37）甲向乙借款20萬元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轎車為乙的債權設定抵押擔保并依法辦理了抵押登記，但都未與乙約定所擔保的債權份額及順序，兩輛轎車價值均為15萬元。若甲到期未履行債務，下列哪些表述是正確的？A.乙應先就丙的轎車行使抵押權，再就丁的轎車行使抵押權彌補不足B.乙應同時就兩輛轎車行使抵押權，各實現50債權C.乙可以就任一轎車行使抵押權，

24、再就另一轎車行使抵押權彌補不足D.乙可同時就兩輛轎車行使抵押權，各實現任意比例債權參考答案C、D考查知識點共同抵押解題思路和依據根據擔保法司法解釋第75條的規(guī)定，同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。據此，實際上共同抵押人之間的關系屬于連帶擔保的關系。因此選項C、選項D正確。應注意的問題注意區(qū)分一個債權多個抵押與一個抵押物擔保多個債權。一個抵押物擔保多個債權時也存在一個清償順序的問題，具體應當依照擔保法第54條和擔保法司法解釋第76條的規(guī)定處理。17、（03.卷三。多。38）甲向乙借款5

25、萬元，并以一臺機器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機器質押給丙。丙在占有該機器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費而被丁留置。下列哪些說法是正確的？A.乙優(yōu)先于丙受償B.丙優(yōu)先于丁受償C.丁優(yōu)先于乙受償D.丙優(yōu)先于乙受償參考答案A、C考查知識點擔保物權之間的效力解題思路和依據根據擔保法司法解釋第79條規(guī)定，同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。據此，在本題中，留置權先于抵押權受償，抵押權先于質押權受償。因此選項A、選項C當選。18、（03.卷三。多。39）1992年2月19日，甲企業(yè)就其生產的家用電器注冊了

26、“康威”商標。后來乙企業(yè)使用該商標生產冰箱，并在2002年4月開始銷售“康威”牌冰箱。下面哪些說法是正確的？A.甲對其商標的續(xù)展申請應當在商標有效期屆滿后的6個月內提出B.乙企業(yè)對“康威”的使用為非法使用C.乙企業(yè)可以在2002年8月19日后在家用電器上申請獲得注冊“康威”商標D.甲企業(yè)在商標續(xù)展期內仍享有商標專用權參考答案B、D考查知識點商標權的續(xù)展解題思路和依據根據商標法第38條的規(guī)定，注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前六個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。同時結合商標法第37條的規(guī)定，商標權的有效期為10

27、年因此在寬展期內，原來的商標權人仍享有該商標的商標權。因此選項B、選項D正確。同時根據商標法第46條的規(guī)定，注冊商標被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。因此選項C錯誤。應注意的問題選項A的問題主要在于“應當”兩字，如果是“可以”則該選項也是正確的。商標續(xù)展是商標法中的考試重點，一定要掌握。19、（03.卷三。多。40）甲擁有一節(jié)能熱水器的發(fā)明專利權，乙對此加以改進后獲得重大技術進步，并取得新的專利權，但是專利之實施有賴于甲的專利之實施，雙方又未能達成實施許可協議。在此情形下，下述哪些說法是正確的？A.甲可以申請實施乙之專

28、利的強制許可B.乙可以申請實施甲之專利的強制許可C.乙在取得實施強制許可后，無須給付甲使用費D.任何一方在取得實施強制許可后即享有獨占的實施權參考答案A、B考查知識點專利的強制許可解題思路和依據根據專利法的規(guī)定，強制許可適用于三種情形：改進專利之間、長期未使用專利、國家緊急情況下。本題中涉及的就是改進專利之間的強制許可，故選項A正確。同時根據專利法第50條的規(guī)定，改進專利的前一申請人在后一申請人要求了強制許可的情況下，也可以要求強制許可。故選項B正確。根據專利法第53條和54條的規(guī)定，取得強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，也無權允許他人實施，并且應當給付專利權人合理的使用費。應注意的問

29、題可以要求強制許可的局限于發(fā)明和實用新型專利，不包括外觀設計專利。20、（03.卷三。多。41）王某與趙某2000年5月結婚。2001年7月，王某出版了一本小說，獲得20萬元的收入。2002年1月，王某繼承了其母親的一處房產。2002年2月，趙某在一次車禍中，造成重傷，獲得6萬元賠償金。在趙某受傷后，有許多親朋好友來探望，共收禮1萬多元。對此，下列哪些表述是正確的？A.王某出版小說所得的收入歸夫妻共有B.王某繼承的房產歸夫妻共有C.趙某獲得的6萬元賠償金歸趙某個人所有D.趙某接受的禮品歸趙某個人所有參考答案A、B、C考查知識點夫妻共同財產解題思路和依據根據婚姻法第17條規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)

30、期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。同時根據婚姻法第18條的規(guī)定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。根據這兩條規(guī)定，選項A中的出版小說獲得的收入屬于婚后所得，屬于17條第3項規(guī)定的夫妻共同財產，故當選。選項B中繼承財產也發(fā)生在婚后，屬于17條第4項規(guī)定的夫

31、妻共同財產，同時又不符合第18條第3項規(guī)定的情形，故當選。選項C中的賠償金屬于第18條第2項規(guī)定的情形，屬于趙某的個人財產，故當選。選項D中的禮品屬于贈與財產，但由于贈與人沒有在贈與合同中確定只歸趙某一方，因此屬于夫妻共同財產，故選項D錯誤。應注意的問題注意在婚姻法修改后，夫妻婚前財產一定不會轉化為夫妻共同財產。21、（03.卷三。多。42）下列有關保證責任的訴訟時效的表述哪些符合法律的規(guī)定？A.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷B.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷C.連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷D.連帶責任保證中，主債務訴訟

32、時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷參考答案A、D考查知識點保證責任的訴訟時效解題思路和依據這是一道純粹記憶題，根據擔保法司法解釋第36條的規(guī)定，一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。因此選項A、選項D正確。應注意的問題注意保證期間與保證責任的訴訟時效的區(qū)別。22、（03.卷三。多。43）甲曾表示將贈與乙5000元，且已實際交付乙2000元，后乙在與甲之子丙的一次糾紛中，將丙毆成重傷。下列說法哪些是正確的？A.甲可以撤銷對乙的贈與B.丙可以要求撤銷

33、其父對乙的贈與C.丙應在被毆傷6個月內行使撤銷權D.甲有權要求乙返還已贈與的2000元參考答案A、D考查知識點贈與合同中的撤銷權解題思路和依據在受贈人嚴重侵害贈與人的近親屬的情況下，根據合同法第192條第1款規(guī)定，只有贈與人可以行使撤銷權，故選項A正確當選，選項B錯誤不當選。同時根據192條第2款的規(guī)定，贈與人行使撤銷權的期限為知道或者應當知道撤銷事由之日起1年。因此選項C錯誤不當選。根據合同法194條的規(guī)定，如果撤銷權人撤銷贈與，可以要求受贈人返還贈與人財產，因此選項D正確當選。應注意的問題注意區(qū)分贈與人行使撤銷權與贈與人的繼承人或者法定的代理人行使撤銷權的區(qū)別。此題與00.卷三。多。57基

34、本一樣。23、（03.卷三。多。44）甲與乙簽訂銷售空調100臺的合同，但當甲向乙交付時，乙以空調市場疲軟為由，拒絕受領，要求甲返還貨款。下列說法哪些是正確的？A.甲可以向有關部門提存這批空調B.空調在向當地公證機關提存后，因遇火災，燒毀5臺，其損失應由甲承擔C.提存費用應由乙支付D.若自提存之日起5年內乙不領取空調，則歸甲所有參考答案A、C考查知識點提存解題思路和依據本題中的案情符合合同法第101條規(guī)定的可以提存的情形，實際上屬于合同法第101條第1項規(guī)定的“債權人無正當理由拒絕受領”的情形。故選項A當選。根據合同法第103條規(guī)定，標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物

35、的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。因此本題中標的物毀損、滅失的風險應當由債權人乙承擔，提存費用也應當由債權人乙支付，故選項B錯誤不當選、選項C正確當選。根據合同法第104條規(guī)定，債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅。提存物扣除提存費用后歸國家所有。因此選項D錯誤不當選。應注意的問題合同法第70條規(guī)定了一種提存的情形，屬于合同法第101條第4項規(guī)定的“法律規(guī)定的其他情形”，很多考生容易遺忘。24、（03.卷三。多。46）某刊物不愿讓別的刊物隨意轉載其刊物上發(fā)表的文章，下列做法哪些是可行的？A.在刊物上發(fā)表不得轉載的聲明B.在每一篇文章都刊載作者不許轉載的聲明C.在刊物的

36、聲明中載明所有作者均已授予本刊專有使用權D.不須作任何聲明參考答案B、C考查知識點著作權的法定許可解題思路和依據根據著作權法第32條第2款規(guī)定，作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬。故選項B正確。另外如果在刊物的聲明中載明了所有作者均已授予本刊專有使用權，則實際上刊物已經取得了這項權利，因此其他刊物也就不得隨意轉載。故選項C當選。應注意的問題需要注意的是，根據第32條第2款的規(guī)定，只有著作權人才能作“不得轉載”的聲明，因此只是刊物發(fā)表“不得轉載”的聲明不能產生法律效力。故選項A不當選。25、（03.卷三。多。47

37、）某廣告公司于金某出差時，在金某房屋的院墻上刷寫了一條婦女衛(wèi)生巾廣告。金某1個月后回來，受到他人恥笑，遂向廣告公司交涉。該案應如何處理？A.廣告公司應恢復原狀B.廣告公司應賠償其精神損害C.廣告公司應向金某支付使用院墻1個月的費用D.廣告公司應為金某恢復名譽參考答案A、C考查知識點侵權責任的承擔方式解題思路和依據金某對自己房屋的院墻享有所有權。廣告公司未經所有權人許可利用他人財產，屬于對他人所有權的侵犯，權利人可以要求其恢復原狀、賠償損失。支付使用費是賠償損失的一種方式。應注意的問題很多考生會認為有精神損害賠償的存在。但是從最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋的規(guī)定來看，

38、精神損害賠償只有在法律規(guī)定的情形下才能適用。本案不屬于可以要求精神損害賠償的四種情形中的一種。26、（03.卷三。多。48）李某患有癲癇病。一日李某騎車行走時突然犯病，將一在路邊玩耍的6歲兒童撞傷，用去醫(yī)療費200元。該案責任應如何承擔？A.李某致害，應當賠償全部損失B.雙方都無過錯，應分擔責任C.兒童家長未盡到監(jiān)護責任，應由其承擔損失D.應根據雙方經濟情況分擔損失參考答案B、D考查知識點公平責任解題思路和依據根據民法通則第132條的規(guī)定，當事人對造成的損害均無過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。本題中雙方均無過錯，因此應當由雙方根據實際情況分擔損失。應注意的問題此題還可以采用排除

39、法答題。如果確定由李某或者兒童家長承擔責任的，則答案都是惟一的，因此可以排除A、C.27、（03.卷三。多。49）合同規(guī)定甲公司應當在8月30日向乙公司交付一批貨物。8月中旬，甲公司把貨物運送到乙公司。此時乙公司有權應當如何處理？A.拒絕接收貨物B.不接收貨物并要求對方承擔違約責任C.接收貨物并要求對方承擔違約責任D.接收貨物并要求對方支付增加的費用參考答案A、D考查知識點提前履行解題思路和依據根據合同法第71條規(guī)定，債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。因此選項A、選項D正確。提前履行與違約責任無關，不符合違約

40、責任的構成要件，故選項B、選項C正確。應注意的問題分則合同中有關于提前履行的特別規(guī)定，值得注意。如借款合同中借款人可以要求提前返還借款。（合同法第208條）保管合同中作為寄存人有權隨時領取保管物。（合同法第376條）28、（03.卷四。案例。第三題）（本題7分）案情：張某在一風景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。

41、當晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。問題：1.張某與輕生女子之間存在何種民事法律關系？參考答案因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理的法律關系。考查知識點無因管理之債解題思路根據民法通則第93條的規(guī)定，無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行的管理或者服務。無因管理在管理人與被管理人（本人）之間產生無因管理之債的法律關系。張某為了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，將女子救回，符合無因管理的要件。應注意的問題很多人認為無因管理必須有客觀上為他人謀利益的行為，而在本題中既然女子想

42、自殺，因此不是為他人謀利益。這種理解是錯誤的，實際上無因管理中的客觀上為他人謀利益，只是強調符合一般人的觀念或者符合公共道德的行為即可。即使在某些情況下與本人的意思相違背，但符合法律要求或者社會公眾的道德觀念的，仍屬合理。如甲明確表明不贍養(yǎng)自己的父親，而乙則義務贍養(yǎng)甲的父親，仍構成無因管理。2.張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付？為什么？參考答案應當由女子償付。因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失。答“此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用”亦可。考查知識點無因管理之債的承擔解題思路根據民法通則第93條的規(guī)定，無因管理的管理人有權要求受益人償付由此而支付的

43、必要費用。這些必要費用從理論上分析包括三項：1.償還管理人管理事務所支出的必要費用及其利息。主要表現為直接的支出費用。2.管理人為本人負擔必要的債務時，本人應清償該債務。3.管理人因管理事務而遭受損失時，本人負責賠償。如在滅火過程中導致管理人的西服燒毀。此題中的費用就屬于第三項的費用。3.張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付？為什么？參考答案能。因為此為張某在管理事務中支出的必要費用?？疾橹R點無因管理之債的承擔解題思路同上題。此題中的費用屬于第一項的費用。應注意的問題4.張某向服務員借的100元，應當由誰償付？為什么？參考答案由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當債務有清償的

44、義務?；虼鹩蓮埬硟敻?。因該款系張某所借，基于合同相對性原理，應當由張某償付?？疾橹R點無因管理之債的承擔解題思路同上題。此題中的費用屬于第二項的費用。如果從合同相對性角度分析，鑒于是張某向服務員借錢，當然應當由張某負擔。應注意的問題即使從合同相對性理解，在張某負擔后，張某也可以向女子追償。5.張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？參考答案不能。因為無因管理是無償性的。考查知識點無因管理之債的承擔解題思路法律規(guī)范無因管理之債的目的在于鼓勵見義勇為的行為，因此民法理論認為，管理人不能要求本人支付報酬。因此結合本題，張某不能要求女子給付報酬。6.張某應否賠償女子衣服損失？為什么？參考答案不應賠償。

45、因為此系在緊急情況下無過失造成?？疾橹R點無因管理之債的承擔解題思路根據民法理論，管理人只有在故意或者重大過失造成本人損失的情況下承擔損害賠償責任。本題中張某系在緊急情況下作出的行為，主觀上并無過錯，因此不應賠償。29、（03.卷四。案例。第三題）（本題11分）案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使用權及其操作系統M軟件的使用權，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月，乙公司向

46、B省的丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學當日支付15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。問題：1.如果丙大學使用的50臺電腦出現質量問題，應向誰主張違約責任？參考

47、答案應向乙公司主張違約責任?？疾橹R點行紀合同解題思路甲公司與乙公司之間的關系屬于行紀法律關系，根據合同法第421條的規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。因此行紀人乙公司與第三人丙大學之間成立的買賣合同只是在雙方當事人之間產生效力，所以丙大學應當向乙公司主張違約責任。應注意的問題不能將甲公司與乙公司之間的關系理解為委托關系。因為乙公司是以自己的名義對外銷售，不是以甲公司的名義對外銷售。很多人認為這屬于間接代理，但如果確實是間接代理的話，則乙公司獲得的收益原則上應當是代理費，而非代銷費。2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權？為什么？參考答案沒有侵犯M軟件的出租權，因為該軟件不是租賃合同的主要標的?？疾橹R點著作財產權解題思路著作權法第9條第項規(guī)定，出租權是指有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。本題中丁公司出租的主要標的是電腦，而非M軟件，因此丁公司沒有侵犯M軟件的出租