《勞動(dòng)合同法》第96條適用所引發(fā)出的問題

1、勞動(dòng)合同法第 96 條適用所引發(fā)出的問題 徐愛民 馬蘇薇 上傳時(shí)間 :2008-6-192008 年 1 月 1 日實(shí)施的中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法第九十六條規(guī)定 ：“事業(yè) 單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行 政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?筆者認(rèn)為，該條法律在適用中會(huì)引發(fā)出諸多問題，應(yīng)該給予足夠的重視。 一、該 條法律混淆了聘用合同與勞動(dòng)合同的區(qū)別，自相矛盾從我國(guó)事業(yè)單位人員現(xiàn)狀來看，其中既有編制內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)干部、專業(yè)技術(shù)人員和其他管 理人員，又有與其建立勞動(dòng)關(guān)系的其他人員，主要是工勤人員和編外招聘人員。按照 國(guó)

2、辦發(fā) 2002 35 號(hào)文的規(guī)定：“事業(yè)單位與職工應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)法律、政策和本意 見的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受 聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)”，事業(yè)單位實(shí)行聘用制，其與編制內(nèi)人員簽訂的均 是聘用合同書，而簽訂勞動(dòng)合同只有工勤人員和編外招聘人員。聘用合同書除建立聘 用關(guān)系外，本身也確認(rèn)了事業(yè)單位與其工作人員之間原本存在的人事關(guān)系，但事業(yè)單 位與其工作人員之間的人事關(guān)系不是由聘用合同所建立的，而是由進(jìn)編并按照干部管 理權(quán)限納入管理所建立的，也就是說即使編內(nèi)人員沒有與事業(yè)單位簽訂聘用合同，也 與單位建立起了人事關(guān)系，至于具體的工作崗位，并不影響人事關(guān)系

3、的成立。人事關(guān) 系屬于一種管理與被管理的關(guān)系，是存在于不平等主體之間的社會(huì)關(guān)系；而勞動(dòng)關(guān)系 屬于一種勞資關(guān)系，是存在于平等主體之間的社會(huì)關(guān)系。事業(yè)單位的編內(nèi)人員盡管與 單位簽訂了聘用合同，但其與單位并不是簡(jiǎn)單的勞動(dòng)關(guān)系，而是復(fù)雜的人事關(guān)系，這 種人事關(guān)系的存在需要其獲得編內(nèi)人員身份并納入編內(nèi)人員管理。如果說所有的聘用 合同都屬于勞動(dòng)合同范疇，則該條規(guī)定就沒有必要設(shè)立；如果設(shè)立了本條規(guī)定，則說 明與事業(yè)單位簽訂聘用合同的人員不同于一般的與事業(yè)單位建立勞動(dòng)關(guān)系的人員。也 就是說，在事業(yè)單位中，與單位簽訂聘用合同實(shí)行聘任制的人員顯然沒有與單位建立 起勞動(dòng)關(guān)系，也不應(yīng)該被視為已經(jīng)與單位簽訂了勞動(dòng)合同；

4、而那些與單位簽訂了勞動(dòng) 合同的人，顯然也不屬于實(shí)行聘任制的人員。從邏輯上看，實(shí)行聘任制的人員集合與 訂立勞動(dòng)合同的人員集合，在事業(yè)單位這個(gè)全集中不存在交集。該條法律規(guī)定，出現(xiàn) 了事實(shí)上是空集的概念，顯然是自相矛盾的。二、該條法律與勞動(dòng)合同法第二條內(nèi)容重疊中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體 經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、 履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和 與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法 執(zhí)行。”根據(jù)第二條第二款的規(guī)定，凡是與事業(yè)單位

5、訂立、履行、變更、解除或者終 止勞動(dòng)合同的，都應(yīng)該依照勞動(dòng)合同法執(zhí)行。如果實(shí)行聘任制的事業(yè)單位人員也 與事業(yè)單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，直接根據(jù)第二條第二款之規(guī) 定適用勞動(dòng)合同法就是了，勞動(dòng)合同法第九十六條顯得極沒有必要設(shè)立。三、該條法律違背法律適用原則中華人民共和國(guó)立法法第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法 規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！鄙衔环▋?yōu)于下位法，新法優(yōu)于 舊法，特別法優(yōu)于普通法，這是法律適用的基本原則。中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 作為全國(guó)人大常委會(huì)通過的法律，其效力應(yīng)該優(yōu)于國(guó)務(wù)院制訂的行政法規(guī)和作出的規(guī) 定。但是，勞動(dòng)合同法第九十六條卻

6、規(guī)定：“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院另有規(guī) 定的，依照其規(guī)定?！币簿褪钦f，行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院的規(guī)定如果牽涉此類情況，則 依照其規(guī)定。這樣一來，行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院的規(guī)定的效力高于了法律，這顯然是違 背立法法規(guī)定的。即使其它法律對(duì)此有規(guī)定，也應(yīng)該按照新法優(yōu)于舊法、特別法 優(yōu)于普通法之原則，適用勞動(dòng)合同法。 四、該條法律可操作性差事實(shí)上，事業(yè)單位推行聘任制改革，是從 2002 年開始的。但由于受政治體制改革進(jìn) 展較慢和事業(yè)單位情況復(fù)雜的制約，很多事業(yè)單位對(duì)編內(nèi)人員還沒有實(shí)行聘任制。即 使簽了聘用合同人員，其實(shí)很少與事業(yè)單位真正建立起了聘用關(guān)系，更談不上勞動(dòng)關(guān) 系了。因?yàn)槭聵I(yè)單位大都屬于全供或者差供單位，

7、編內(nèi)人員工資由各級(jí)財(cái)政負(fù)擔(dān)，其 單位對(duì)其錄用、工資等均沒有太大的自主權(quán)，編內(nèi)人員對(duì)自己的工資等更沒有磋商權(quán)。 因此，對(duì)這類人員的管理很多方面還仍近似于對(duì)國(guó)家公務(wù)員的管理。但是，公務(wù)員 法的適用又把此類人員排斥在外。仔細(xì)查看一下國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和規(guī)定，到目前為 止實(shí)際上還沒有關(guān)于對(duì)事業(yè)單位實(shí)行聘任制人員的相關(guān)具體規(guī)定。也就是說，勞動(dòng) 合同法第九十六條關(guān)于“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的 規(guī)定事實(shí)上形同虛設(shè)。從全國(guó)人大常委會(huì)的立法本意來看，勞動(dòng)合同法第九十六條的設(shè)立是為了把讓實(shí) 行了聘任制的事業(yè)單位人員納入勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍。這在由全國(guó)人民代表大 會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編寫

8、、由信春鷹主編的中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法釋 義中說得很清楚：“考慮到事業(yè)單位中實(shí)行聘用制的工作人員如不納入本法調(diào)整， 將缺乏實(shí)體法依據(jù)，其合法權(quán)益得不到有效保護(hù)?！逼鋵?shí)，這種立法意圖不能過不好， 但真正落實(shí)起來非常困難。其一，聘用合同能不能被視為就是勞動(dòng)合同？如果能，那 么二者的區(qū)別是不是就可以抹煞了？如果不能，簽訂了聘用合同的事業(yè)單位人員就不 能適用勞動(dòng)合同法，這個(gè)立法意圖還如何實(shí)現(xiàn)？其二，即使是按照立法意圖，把 那些與單位簽訂了聘用合同的事業(yè)單位人員都納入勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍，那么 現(xiàn)在仍未推行聘任制事業(yè)單位人員的合法權(quán)益該如何保護(hù)？其三，從事業(yè)單位改革狀 況來看，很多地方社會(huì)保障體系還沒

9、有完全覆蓋事業(yè)單位，事業(yè)單位人員全部適用 勞動(dòng)合同法也很不現(xiàn)實(shí)。 五、結(jié)論（一）人事關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系是不同性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系，不應(yīng)該由同一部法律來調(diào)整。法 律是調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系規(guī)范的總和，這不等于說所有的社會(huì)關(guān)系都屬于法律來調(diào)整， 更不是等于說一部法律就能調(diào)整所有的、至少是同類型的社會(huì)關(guān)系。我們說，道德關(guān) 系也是一種社會(huì)關(guān)系，它就不屬于法律調(diào)整的范圍；公務(wù)員法是一部人事法律， 但它也并不調(diào)整所有的人事關(guān)系，起碼事業(yè)單位的人事關(guān)系它是不能調(diào)整的。筆者認(rèn) 為，事業(yè)單位與實(shí)施聘任制的人員之間主要是人事關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)著政策性、不 平等性，它與勞動(dòng)關(guān)系是截然不同的。 （二）從事業(yè)單位的現(xiàn)實(shí)情況來看，建立單

10、 位與人員的平等關(guān)系只是一種改革方向，現(xiàn)在還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，所以讓實(shí)行 聘任制人員完全適用勞動(dòng)合同法很不現(xiàn)實(shí)。目前，很多事業(yè)單位對(duì)本單位的編內(nèi) 人員管理權(quán)限有限，很多事情屬于人事部門和組織部門管理，例如與這類人員解除聘 用合同不能通過平等協(xié)商，而是要按照干部管理權(quán)限來處理。就連工資福利待遇等問 題，事業(yè)單位的自主權(quán)也很有限，如果按照勞動(dòng)合同法來要求，很多時(shí)候單位就 會(huì)“力不從心”。從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度看，事業(yè)單位顯然權(quán)利大于義務(wù)，而事業(yè)單 位的編內(nèi)實(shí)行聘任制的人員顯然義務(wù)大于權(quán)利。由此看來，讓事業(yè)單位中實(shí)行聘任制 的人員適用勞動(dòng)合同法在現(xiàn)實(shí)中存在諸多障礙。（三）從救濟(jì)渠道來看，勞動(dòng)合同法

11、第九十六條的規(guī)定也很不合適。 2003 年最 高人民法院為配合事業(yè)單位人事制度改革，出臺(tái)了法釋 200313 號(hào)司法解釋最高人 民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件若干問題的規(guī)定，徹底將事業(yè)單位 工作人員與企業(yè)勞動(dòng)者劃開，由此我國(guó)開始實(shí)行勞動(dòng)爭(zhēng)議行政仲裁 + 訴訟與人事爭(zhēng)議行 政仲裁 + 訴訟的兩軌制。筆者認(rèn)為，勞動(dòng)爭(zhēng)議屬于平等主體之間的民事關(guān)系，由此引起 訴訟后應(yīng)該依照民事訴訟法來處理；而人事爭(zhēng)議屬于不平等主體之間的行政爭(zhēng)議， 由此引發(fā)訴訟后應(yīng)該依照行政訴訟法來處理。如果按照立法意圖，讓事業(yè)單位的 聘任制人員全部適用勞動(dòng)合同法，其與單位發(fā)生爭(zhēng)議后，是走勞動(dòng)爭(zhēng)議行政仲， 還是走人事爭(zhēng)議行政仲裁？引起訴訟后，是依照民事訴訟法審理，還是依照行 政訴訟法審理？總之，適用勞動(dòng)合同法第九十六條，不管從法律條文的嚴(yán)密性、邏輯性，還是從 法理上、現(xiàn)實(shí)情況上都存在很多矛盾和問題，必須予以澄清。筆者注意到，5 月 8 日公布出來的中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（草案）第四條作出規(guī)定：“依 法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會(huì)等組織，屬于勞動(dòng)合同法第二條第一款 規(guī)定的用人單位?！睍?huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會(huì)等組織過去都屬于事業(yè)單位， 但隨著改革的深化其已經(jīng)變?yōu)槠髽I(yè)性質(zhì)，適用勞動(dòng)合同法是順理成章的事情。但 是，對(duì)于如何實(shí)施勞動(dòng)合同法第九十六條，中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施