防衛(wèi)權(quán)、正當性及其限度——對正當防衛(wèi)問題的研究法律本科畢業(yè)論文

1、防衛(wèi)權(quán)、正當性及其限度對正當防衛(wèi)問題的研究 摘要：正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構(gòu)成防衛(wèi)過當?；诖耍瑢Ψ佬l(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法律教育本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；防衛(wèi)過當引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當問題進行一些研究，具體情況如下：1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性在刑法的正當防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學者所

2、關注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補充。 如何理解正當防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛(wèi)是否過當，應以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當與過當?shù)臉藴省?.1防衛(wèi)限度的定義正當防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當防衛(wèi)的合法性質(zhì)而要求防衛(wèi)損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規(guī)

3、定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護自己的合法權(quán)益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據(jù)具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關于正當防衛(wèi)規(guī)定的核心我國1979年刑法第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應

4、當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。1997年新刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！庇纱丝梢?，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪?，而成了正當防衛(wèi)。

5、為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認定標準和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適

6、當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據(jù)的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產(chǎn)生是否超過正當防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如

7、某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農(nóng)民也去觀看，由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農(nóng)民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農(nóng)民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們?nèi)缭贇蚶钅?，我就不客氣了”，幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經(jīng)法院再審認定劉某的行為屬正當防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛(wèi)的限度沒有具體的標準，

8、以致難以準確把握正當防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤娬{(diào)正當防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛(wèi)過當行為，大大放寬了正當防衛(wèi)的限度。2、刑法學界對于該問題的不同學說防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質(zhì)上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復仇為表現(xiàn)形式的權(quán)力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，

9、思維方式的復雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權(quán)力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權(quán)力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權(quán)力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權(quán)力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛(wèi)的權(quán)力在公權(quán)力和私權(quán)力之間進行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權(quán)力限制在一定的范圍之內(nèi)，防止因濫用防衛(wèi)權(quán)力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)

10、限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點 意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產(chǎn)生于亞平寧的土壤中?？梢哉f，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實基礎。意大利刑法典第52條：“因防衛(wèi)本人和他人的權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不可處罰。”意大利學法學理論一般認為正當防衛(wèi)應包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要”“相適應”三個字概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的?！氨黄取笔侵甘芡饨缙仁?，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要

11、，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應，在本質(zhì)上是質(zhì)的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認識實施防衛(wèi)行為與侵害達到相適應的地步。1791年的法國刑法典第6條規(guī)定：“當殺人之系出于正當防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人。”拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的刑法典第328條：“以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪。”第122-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完

12、成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆佬l(wèi)手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛(wèi)作為一種辯

13、護理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權(quán)要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛(wèi)過當。必需說的基本價值出發(fā)點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛(wèi)過當問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家

14、所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關規(guī)定我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權(quán)益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴格，體現(xiàn)了我國刑法以保護防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產(chǎn)生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構(gòu)成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結(jié)果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開

15、始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據(jù)侵害行為的強度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調(diào)了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及

16、人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據(jù)此規(guī)定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛(wèi)，不存在過當?shù)那樾?。當然，這種防衛(wèi)權(quán)的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結(jié)合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數(shù)的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛(wèi)行為是否正當

17、，應該以該行為是否有為是適當?shù)模汲闪⒄敺佬l(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導致防衛(wèi)權(quán)的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權(quán)利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認也會增加一些借口防衛(wèi)而進行的犯罪行為。2.3.2基本相適應說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)加以制約，有利于防止權(quán)利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊

18、重。但此學說要求防衛(wèi)行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標準不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質(zhì)，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據(jù)相當說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度或者雖然造成

19、的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為是防衛(wèi)過當。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經(jīng)過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛(wèi)限度條件進行了充分的價值考量，權(quán)衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛(wèi)的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相

20、稱。在防衛(wèi)行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據(jù)防衛(wèi)人當時的主觀臆斷，亦或依據(jù)一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結(jié)合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛(wèi)人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環(huán)境情況，忽

21、視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。3、結(jié)合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證正當防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點：一是實施正當防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛(wèi)，實施正當防衛(wèi)具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛(wèi)的必要限度問題案例：2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?/p>

22、伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內(nèi)，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。爭議對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產(chǎn)權(quán)益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛(wèi)的條件，應該認定為正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。待添加的隱藏文字內(nèi)容3第二種意見認為，丙的行為構(gòu)成特殊正當防衛(wèi)，不應承擔刑事責任。因為甲合我國刑法關于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構(gòu)成特殊正當防衛(wèi)

23、，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符第三種意見認為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當承擔一定的責任。我過刑法關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。評析此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：首先，我國刑法第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產(chǎn)權(quán)，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權(quán)益人出于維護自己的財產(chǎn)權(quán)和乙的人身權(quán)對甲進行防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。第三，刑法第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力