國有單位投資私募基金法律問題

1、國有單位參與私募基金法律問題王登巍基于對金融創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、產(chǎn)融結(jié)合的高度關注和大力推進，“基金”已經(jīng)成了最為熱 鬧的一個經(jīng)濟詞匯。無論是中央層面還是省市乃至縣區(qū)一級政府，都在不同程度地直接或者通 過平臺公司甚至各類國有企事業(yè)單位，參與或者發(fā)起設立了各類基金。客觀而言，基金業(yè)務作為泛義上的類金融類證券業(yè)務，本應屬于一個高門檻的、對于風險 控制有著特殊要求的行業(yè)，但無論立法層面還是業(yè)務監(jiān)管層面的應對，均遠遠滯后于基金業(yè)務 實踐活動，僅靠中國基金業(yè)協(xié)會的自律性監(jiān)管明顯已經(jīng)不能適應行業(yè)發(fā)展的規(guī)范性需求。而對于國有單位而言，由于市場靈敏度以及機制、體制等方面的制約，在基金業(yè)務上尤為 準備不足，這對于國

2、有資本無疑存在著極大的法律和經(jīng)濟風險，特別需要引起國資監(jiān)管機構(gòu)和 財政部門（不可否認，中國當下已經(jīng)進入了“強”財政時代，財政部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的國庫職能 更多地開始扮演市場主體角色）的高度重視。一、國有單位參與私募基金的立法1、起源于創(chuàng)業(yè)投資引導基金，局限于政府投資基金。國有單位參與私募基金業(yè)務，最早是國家發(fā)改委、科技部、財政部、商務部等十部門2005 年 11月聯(lián)合發(fā)布、2006年3月 1日施行的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法規(guī)定“國家和地方 政府可以設立創(chuàng)業(yè)投資引導基金，通過參股和提供融資擔保等方式扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設立于 發(fā)展”，可以說立法起源于創(chuàng)業(yè)投資引導基金。2007年7月 6日財政部和科技部

3、兩個部門發(fā)布的科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理 暫行辦法，則屬于風險投資領域的引導基金立法。2008年10月 18日，國家發(fā)改委、財政部、商務部三部門聯(lián)合發(fā)布的關于創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)范設立與運作的指導意見，精品首次對引導基金進行了全面和系統(tǒng)的規(guī)范，明確“引導基金是由政府設立并按市場化運作 方式運作的政策性基金，主要通過扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展，引導社會資金進入創(chuàng)業(yè)投資領域。 引導基金本身不直接從事創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務”?？梢钥闯觯瑥牧⒎ū疽馍蟿?chuàng)業(yè)投資引導基金更多是 母基金（FOFS的性質(zhì)。2010年 12月 9日財政部、科技部聯(lián)合印發(fā)科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導基金股權(quán)投資 收入收繳暫行辦法，2011年

4、8月 17日財政部、發(fā)改委制定了新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投計劃參股創(chuàng)業(yè)投 資基金管理暫行辦法，都進一步細化了創(chuàng)業(yè)投資引導基金的運作規(guī)范。財政部2015年 11月12日發(fā)布的政府投資基金暫行管理辦法，則對政府通過三大預算 安排單獨或與社會資本共同出資設立支持相關產(chǎn)業(yè)和領域發(fā)展的基金進行了系統(tǒng)規(guī)范而，且政 府投資基金由財政部門代行政府出資人職責?？梢姡覈壳瓣P于國有單位參與私募基金的法律規(guī)制，更多地局限于對政府出資即財政 出資的基金，并沒有觸及國有企事業(yè)單位參與私募基金的相關規(guī)制。導致這一局面的背景是合 伙企業(yè)法的立法瑕疵及錯誤適用，即國有企事業(yè)單位不能做GP引發(fā)的錯誤解讀，但即便作 此錯誤解讀國有企事業(yè)單位

5、仍然還可以做LP或者參股GP,故對國有企事業(yè)單位參與私募基 金業(yè)務的立法空白也不符合國有資產(chǎn)監(jiān)管和國有資本運營的要求。2、基金業(yè)務爆發(fā)的背景和環(huán)境導致了政策先行及法律滯后。盡管是創(chuàng)投業(yè)務的現(xiàn)實需求導致了專門的規(guī)章層面立法，但預算法的修改尤其是國務 院【2014】43號文關于加強地方政府性債務管理的意見的出臺，無疑束縛了各級地方各級 政府發(fā)展經(jīng)濟最為重要的推手，同時也引爆了地方政府對“基金”功能的發(fā)現(xiàn)和發(fā)揮，利用基 金的杠桿功能放大性聚集社會資本，從而利用基金的投資和融資功能刺激地方經(jīng)濟。而且，各 級政府甚至包括中央政府在內(nèi)均通過發(fā)布各種政策性文件倡導、推動甚至是直接發(fā)文組建各類 私募基金，從而

6、導致私募基金業(yè)務的爆發(fā)。從某種意義上， 43 號文讓中國各級政府進入了私募基金時代，并且直接帶動了各級國有 企事業(yè)單位廣泛參與私募基金業(yè)務但目前對于私募基金的法律規(guī)制除了一般性立法外以及對政府投資基金規(guī)制的前述部門 規(guī)章外，各級政府甚至包括中央政府則主要是通過出臺大量的政策性文件去鼓勵和推動產(chǎn)業(yè)基 金、引導基金以及各類專業(yè)性基金的設立和發(fā)展：（1）最高政策中共中央和國務院聯(lián)合發(fā)布的關于深化投融資體制改革的意見（中發(fā)【2016】18號文） 是第一次由中共中央發(fā)布的投融資政策（此前則是2004年 7月16日由國務院發(fā)布的關于投 資體制改革的決定），在第（六）部分明確提出“根據(jù)發(fā)展需要，依法發(fā)起設立

7、基礎設施建設 基金、公共服務發(fā)展基金、住房保障發(fā)展基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金等各類基金，充分發(fā)揮 政府資金的引導作用和放大效應”，在第（十）部分則要求“設立政府引導、市場化運作的產(chǎn) 業(yè)（股權(quán)）投資基金，積極吸引社會資本參加，鼓勵金融機構(gòu)以及全國社會保障基金、保險資 金等在依法合規(guī)、風險可控的前提下，經(jīng)批準后通過認購基金份額等方式有效參與”。（2）國務院的政策國務院常務會議近年連續(xù)力推基金業(yè)務：如2014年 5月21日，國務院常務會議提出“成 倍擴大中央財政新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導資金規(guī)模，加快設立國家新型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導基金， 完善市場化運行長效機制，實現(xiàn)引導資金有效回收和滾動利用，破解創(chuàng)新型中小

8、企業(yè)融資難 題”；2015年1月 14日，國務院常務會議決定設立國家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新投資引導基金；2016年 初的政府工作報告提出“完善政府和社會資本合作模式，用好 1800億元引導基金”，即財 政部牽頭組建的“中國政府和社會資本合作PPP融資支持基金” 2016年9月1日國務院 常務會議提出，支持有需求有條件的國有企業(yè)依法依規(guī)、按照市場化方式設立或參股創(chuàng)投企業(yè) 和母基金，支持具備條件的國有創(chuàng)投企業(yè)開展混合所有制改革試點。2016年9月 16日，國務院更是發(fā)布了關于促進創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見更 是從十個方面（并逐項分解到各部委）強調(diào)對創(chuàng)業(yè)投資“持續(xù)”、“健康”、“發(fā)展”的主基調(diào)。（2）國務

9、院各部門的政策國務院相關部門除了一般性基金的推進政策外，還專門性發(fā)文推動相關基金平臺的設立和運作：如財政部、發(fā)改委、人民銀行關于在公共服務領域推廣支付和社會資本合作模式指導意 見（國辦發(fā)【2015 42號文）針對PPP業(yè)務提出“中央財政出資引導設立中國政府和社會資 本合作融資支持基金”；財政部20 1 5年1 2月25日發(fā)布的關于財政資金注資政府投資基金支 持禪悅發(fā)展的指導意見；2016年7月5日，國家發(fā)改委辦公廳、財政部辦公廳發(fā)布關于做 好國家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股基金推薦工作的通知；2016年8月31日中國人民銀 行、財政部、國家發(fā)展和改革委員會、環(huán)境保護部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會

10、、中國證券監(jiān) 督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合印發(fā)了關于構(gòu)建綠色金融體系的指導意見（銀 發(fā)2016228號），提出了設立國家綠色發(fā)展基金等措施支持綠色金融發(fā)展。（3）地方政府的政策河南省人民政府辦公廳豫政辦（2014） 56號文關于促進創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金健康發(fā) 展的意見，鼓勵設立各類創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金（列舉了創(chuàng)業(yè)投資、天使投資、并購投資、 成長型企業(yè)股權(quán)投資、夾層投資、房地產(chǎn)投資、城市發(fā)展投資七類基金，）“爭取到2015年， 創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金數(shù)量不低于200家，管理的資本規(guī)模不低于500億元，被投企業(yè)數(shù)量 超過 400家，累計股權(quán)投融資金額突破500億元，帶動融資5000

11、億元以上”。河南省人民政府豫政（2015） 17號文關于省級財政性涉企資金基金化改革的實施意見、 河南省人民政府辦公廳豫政辦（2015） 160號文關于促進創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金健康發(fā)展 的意見是對投資基金的一般性規(guī)定和政府基金的專門性文件，而河南省財政廳豫政（2015） 17號文提出設立先進制造業(yè)、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、科技創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)4支政府性產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金；河 南省財政廳豫財企（2015） 57號文河南省“互聯(lián)網(wǎng)+ ”產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金組建方案規(guī)定了互聯(lián) 網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)基金的組建和管理；河南省財政廳豫財企（2016） 9 號文河南省財政廳、河南省工 業(yè)和信息化委員會關于做好河南省先進制造業(yè)集群培育基金參股基金設

12、立工作的指導意見規(guī) 定了對于擬參股基金的具體要求。而鄭州市除了頒布鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導基金管理暫行辦法、鄭州市財政專項資金股權(quán) 投資管理暫行辦法、鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導基金管理暫行辦法實施細則等文件外，鄭州市人民政府2016年9月 9日還以鄭政（2016）29號文鄭州市建設中國制造強市若干政策，明確規(guī) 定依托鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導基金公司平臺設立 100億元的鄭州市制造強市發(fā)展基金作為母基 金，參股設立15個子基金。鄭州航空港試驗區(qū)2016年8月 23日則發(fā)布鄭州航空港經(jīng)濟綜合試驗區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展三 年行動計劃（2016-2018年）提出做大做強產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，大力推進中原航空港產(chǎn)業(yè)投資基金、 河南建港新型

13、城鎮(zhèn)化股權(quán)投資基金等做大做強?？梢钥闯?，目前關于國有單位參與私募基金業(yè)務的規(guī)范，甚至是對一般性的私募基金業(yè)務 規(guī)范，更多的是表現(xiàn)為大量的政策性文件，相應的法律規(guī)范則明顯滯后甚至缺位。3、對國有單位參與私募基金業(yè)務的規(guī)制在多個視角呈現(xiàn)出亂相 從主體上，無論國務院各部委，還是地方各級政府，以及地方政府所屬各部門，尤其各級 財政和發(fā)改部門，都在積極參與私募基金業(yè)務相關文件的制定，形成了繁雜紛亂的政策成果和 法律文件，缺乏系統(tǒng)和協(xié)調(diào)。從動機上，性私募基金的相關政策出臺，或者是為了響應某一號召，甚至是為了爭奪管理 權(quán)和話語權(quán)，或者為了爭奪某一些專項資金，或者為了所管理的部門利益或行業(yè)利益，沒有厘 清立法

14、的“法”理和法“理”。從體系上，部門規(guī)章、地方規(guī)章、規(guī)范性文件、政策性文件，各說各話，缺乏清晰的思路 和條理，更沒有一個完整的立法體系。從國有單位參與私募基金業(yè)務的特殊性上，最具立法和管理權(quán)的無疑應當是國資監(jiān)管機構(gòu) 和財政部門；而從私募基金業(yè)務本身的特殊性上，最具有監(jiān)管天然合理性的無疑應當是證券管 理部門。因此，如何基于國有單位的特殊性和私募基金業(yè)務的特殊性，在合伙企業(yè)法以及統(tǒng)一 的私募基金立法下，由國資監(jiān)管機構(gòu)和財政部門聯(lián)合或者分別針對國有企業(yè)和事業(yè)單位、政府 資金等出臺國有單位參與私募基金業(yè)務的法律規(guī)范性文件，對國有單位參與私募基金業(yè)務加以 規(guī)范和約束，顯得極為迫切和必要二、國有單位參與私

15、募基金業(yè)務法律結(jié)構(gòu)（一）參與主體1、政府 政府除了相關政策的制定外，也直接參與私募基金業(yè)務，經(jīng)梳理相關規(guī)定，主要表現(xiàn)為以 下 5 個方面的職能：（1）籌備相關產(chǎn)業(yè)基金、引導基金的設立；（2）制定和落實相關母基金設立的方案；（3）制定和落實投資參股具體子基金的方案；（4）參與引導基金和產(chǎn)業(yè)基金的決策機構(gòu)“管理委員會”及其辦公室；（5）參與對政府基金的考核評價以及監(jiān)督、審計。 實踐中，政府參與私募基金業(yè)務的主體形態(tài)包括兩種：（1）由財政部門直接出資，通過三大預算解決出資資金 這是最為常見的方式，也是政府投資基金暫行管理辦法所要求的。各級政府通過一般 公共預算、政府性基金預算、國有資本經(jīng)營預算所安排

16、的資金，單獨或與社會資本共同設立基 金，并由財政部門代行政府出資人職責。而且政府出資基金的設立，由財政部門或者會同有關 行業(yè)主管部門報本級人民政府批準。（2）財政部門出資，委托平臺公司作為出資代表或者代持股份 河南省人民政府關于省級財政性涉企資金基金化改革的實施意見、省級財政性涉企資 金基金化改革試點方案明確可以指定省級投資公司代持財政出資股份，河南省財政廳河南 省互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金組建方案更明確委托河南省農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)公司作為財政出資代表。2、國有平臺公司43號文后，各級政府的投融資平臺公司不得涉及政府債務（在PPP業(yè)務領域也只有承諾 不承擔地方債務功能方可作為社會資本方），在政府參與或主導

17、的引導基金或者產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務 中，也與財政部門同樣承擔著相同的引導功能，如鄭州市產(chǎn)業(yè)引導基金就是由平臺公司鄭州投資控股有限公司先行獨資設立公司制基金，再由國有獨資基金公司參與設立多只產(chǎn)業(yè)基金；鄭州航空港綜合試驗區(qū)的引導基金也是由多家國有平臺公司發(fā)起設立的，鄭州市人民政府的母基金更 是由鄭州國資委所屬平臺公司鄭州投資控股有限公司與鄭州市財政局及其所屬平臺公司鄭州 發(fā)展投資集團有限公司共同成立的GP;河南省的多只產(chǎn)業(yè)基金也是由相關行業(yè)主管部門所屬 平臺公司設立的。3、其他國有企事業(yè)單位 在政府帶動下，除了平臺公司外，其他企事業(yè)單位也不同程度參與著私募基金業(yè)務，或者 直接作為GP，國家及地方層面的基金

18、業(yè)務中，也能看到其他國有企事業(yè)單位的相關資料。如2016年8月8日成立的設計規(guī)模為2000億元的“中國國有資本風險投資基金股份有限 公司”以及9月25日成立的設計規(guī)模3500億元的“中國國有企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整基金股份有限公司” 均是由中央國有企業(yè)主導發(fā)起設立的。（二）參與模式國有單位參與私募基金業(yè)務，主要表現(xiàn)為以下三種模式：1、參與并主導私募基金的發(fā)起和運營即不僅私募基金的發(fā)起設立由國有單位主導，私募基金的運營也由國有單位主導，這種形 態(tài)更多地表現(xiàn)為公司制和契約制的私募基金業(yè)務，但在很多商業(yè)化基金業(yè)務中也存在國有單位 主導的情形。在政府出資的基金中，母基金層面通常體現(xiàn)為公司制，而且常常體現(xiàn)為國有獨資

19、公司的組織形式，無論是設立還是運營，國有單位都處于主導作用。2、參與并主導私募基金的發(fā)起，但不主導私募基金的運營在相關產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的基金（目前我國對于產(chǎn)業(yè)基金、引導基金、創(chuàng)投基金并沒進行法律層 面的嚴格區(qū)分和功能界定）設立中， 通常是由政府或相關部門主導發(fā)起的，但基于“市場化” 運作的需要，在私募基金的運營層面卻未必由國有單位主導。而且即便是政府出資的投資基金，也存在公開選聘管理人的情形，這也是相關法律文件或 政策所倡導的一種管理模式。3、參與但不主導私募基金的發(fā)起和運營 即國有單位僅僅參與私募基金業(yè)務，但無論是私募基金的發(fā)起或者運營均不起主導作用。在這種私募基金業(yè)務中，國有單位要么是基于引導放

20、大功能（如政府引導基金對于某一私募基 金的設立和運營），要么是起到政策性的扶持功能（如優(yōu)先但低收益的結(jié)構(gòu)化安排，或者特定 情況下的虧損性補貼安排等），也可能是基于特殊的行業(yè)或業(yè)務要求僅作為商業(yè)性跟投（如某 些專業(yè)性極強的基金業(yè)務）。（三）參與形態(tài)1、公司制下在公司制基金結(jié)構(gòu)中，盡管在股份有限公司和有限公司的不同組織形式下國有股東權(quán)益保護的要求不盡相同，但除了在一般性公司治理機構(gòu)中增加投委會或者風控委外，國有單位參與 私募基金業(yè)務并無特殊之處，均應按照公司章程及公司治理文件行使股東權(quán)利、承擔股東義務。但在公司制私募基金業(yè)務中，如果國有股處于控股地位，國有資產(chǎn)監(jiān)管特殊性會對投資退 出存在制約，除了

21、國有金融企業(yè)基于財政部關于進一步明確國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關 資產(chǎn)管理問題的通知處理外，按照國務院國資委和財政部32號令的規(guī)定，原則上均應進場 競價交易。2、契約制下在契約制下，與公司制的股權(quán)以及合伙制的合伙份額的“產(chǎn)權(quán)”屬性不同，契約制基金在 法律屬性上則體現(xiàn)為債權(quán)。從組織形態(tài)上，公司制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企業(yè)，而契約制基金不是企 業(yè)更不是法人，僅僅是一種合同關系。但根據(jù)國有企業(yè)“三重一大”管理規(guī)定以及國有企業(yè)對外投資的約束文件，認購契約型基 金仍然屬于三重一大的規(guī)制范圍和對外投資（購買理財產(chǎn)品被界定為國有企業(yè)對外投資的一種 形式)管控事項。3、有限合伙制下私募基金更普遍和

22、廣泛地表現(xiàn)為有限合伙制，國有單位在參與私募基金的“業(yè)務”視角下， 也一定離不開有限合伙制，具體主要包括以下四種形態(tài)：(1) 只做GP:即國有單位單獨或者聯(lián)合其他單位做有限合伙的普通合伙人，或者做雙 GP。(2) 參與設立GP：即國有單位單獨或者聯(lián)合其他單位做有限合伙的普通合伙人,具體又 包括是GP的控股股東、非控股股東的情形。(3) 既參與GP又做LP:國有單位既做GP又做LP，或者既出資參與設立GP又認購LP 份額。(4) 只做LP：即國有單位不參與GP的設立，也不做GP,而僅僅是LP的角色。三、國有單位參與私募基金存在的法律問題(一) 多頭管理，角色不明確。目前涉及政府投資基金以及其他國有

23、單位參與私募基金業(yè)務的文件，可謂政出多門，至少 在文件意義上一派繁榮。但私募基金業(yè)務的“基金”屬性決定了它本該是一個風險防控重于業(yè) 務收益的高門檻業(yè)務，私募基金業(yè)務的“募集”屬性，又決定了它與其他類金融類證券業(yè)務一 樣因涉及社會公眾利益而應受到特殊的行業(yè)監(jiān)管。國有單位參與私募基金業(yè)務又基于國有資產(chǎn) 監(jiān)管特殊性決定了合理的政府管理架構(gòu)應該是1+3+1+1”，而不是目前的1+N結(jié)構(gòu)：1、行業(yè)意義上的證券監(jiān)管涉及社會公眾利益的金融業(yè)務和投融資業(yè)務的法定監(jiān)管機構(gòu)是“一行三會”，其中私募基 金業(yè)務作為類證券業(yè)務，國際慣例均是證券監(jiān)督管理機構(gòu)作為行業(yè)主管部門予以監(jiān)管。我國的 私募基金業(yè)務雖然起源于創(chuàng)投業(yè)務

24、歸屬于發(fā)改委，但在2013年中央編辦發(fā)文明確“證監(jiān)會負 責私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實行適度監(jiān)管，保護投資者權(quán)益”，證券監(jiān)督管理機構(gòu)因此取得了行業(yè)的法定監(jiān)管權(quán)2、3個機構(gòu)的國資監(jiān)管國有單位參與私募基金業(yè)務，負有國有資產(chǎn)監(jiān)管責任。其中企業(yè)的國有資產(chǎn)管理歸屬于各 級政府的國資監(jiān)督管理部門，事業(yè)單位的國有資產(chǎn)管理歸屬于各級財政部門，銀行投貸聯(lián)動業(yè) 務的放開意味著金融機構(gòu)被允許參與私募基金業(yè)務，金融機構(gòu)的國資管理則歸屬于銀監(jiān)會。但在政府投資基金的各種文件中，出資人代表被明確為各級財政部門，實踐中財政部門也 通常設立了與國資監(jiān)管機構(gòu)并行的平臺公司或者企業(yè)化管理的事業(yè)單位平臺這，些平臺及其所 屬企業(yè)的國資管

25、理當然也歸屬于財政部門。當然，財政部門作為國庫管理機構(gòu)，頻繁扮演市場 主體角色，是與其職責的自然屬性不符的，也是企業(yè)國資管理體制一體化的倒退，注定只能是 特殊階段的產(chǎn)物和存在。國有單位參與私募基金業(yè)務通常是由前述三類機構(gòu)負責國資監(jiān)管（當然也不排除現(xiàn)實中還 存在其他個性化的管理情形，比如河南省投資集團有限公司的股東是河南省發(fā)改委而不是省政 府或者省國資委，這種個別化的情形并非法律或政策正當語境下的正常表現(xiàn)），國有單位參與 私募基金業(yè)務除了符合私募基金業(yè)務管理規(guī)范外，還應遵循國資管理程序和規(guī)范。3、業(yè)務主管部門的行業(yè)管理國有單位的出身決定了它都會有著行業(yè)主管部門，如黨委宣傳部門對文化企事業(yè)單位的主

26、 管、交通運輸部門對交通企事業(yè)單位的主管、水力部門對水力系統(tǒng)的企事業(yè)單位的主管等，這 些國有企事業(yè)單位盡管在法定登記時登記了出資人（投資人、開辦單位）或股東，有著法定的 出資人代表，但這種登記是國有資產(chǎn)監(jiān)管意義上的管理，這些國有企事業(yè)單位事實上還要接受 所屬行業(yè)主管部門的業(yè)務甚至人事管理，出資人管理如果說是一種產(chǎn)權(quán)管理，主管部門的管理 則更多的是一種行政管理。當然，隨著國有企業(yè)的市場主體地位的進一步還原以及其獨立法人 地位的強化，這種有悖市場經(jīng)濟根本原則和國資管理基本法理的業(yè)務主管單位管理將會淡化甚 至消失。4、發(fā)改委的產(chǎn)業(yè)政策管理發(fā)改委被民間戲稱為“小政府”，經(jīng)常伸手無處不在，私募基金的創(chuàng)始

27、管理部門也是發(fā)改 委，盡管中央編辦的規(guī)定明確了私募基金的行業(yè)監(jiān)管歸屬于證監(jiān)會，但該文件并未有徹底尊重 市場法治原則而是留下了政策性尾巴：“發(fā)展改革委負責組織擬訂促進私募股權(quán)基金發(fā)展的政 策措施，會同有關部門研究制定政府對私募股權(quán)基金出資的標準和規(guī)范”。后一項功能實際上 已經(jīng)被財政部門架空。從市場法治原則，發(fā)改委對私募基金的管理尤其是對國有單位參與私募基金業(yè)務的管理， 更多的應該是產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策層面的協(xié)調(diào)和組織，即協(xié)調(diào)各有關部門擬定促進和扶持私募基金業(yè) 務的政策，而不應具備約束、限制或規(guī)范的功能。（二）分類不科學，功能不清晰。私募基金業(yè)務的分類存在多重標準，盡管中國基金業(yè)協(xié)會在基金管理人登記和基金

28、產(chǎn)品備 案系統(tǒng)對私募基金業(yè)務進行了統(tǒng)一分類，但相關的政策和文件仍然在不同的語境下使用了不同 的業(yè)務概念，產(chǎn)業(yè)基金、引導基金、并購基金、創(chuàng)投基金等各種概念也沒有加以科學界定，這 就導致國有單位在爆發(fā)性參與私募基金業(yè)務時缺乏科學規(guī)劃和合理分工，在現(xiàn)實繁榮的背后必 然意味著基金到期清算后的諸多風險。另一個層面，無論是公司制基金還是合伙制基金，都屬于企業(yè)，國有單位參與私募基金業(yè) 務從理論上是可以遵循國有企業(yè)功能分類的，而且基于基金的不同功能，意味著國有單位參與 不同的私募基金業(yè)務時的出發(fā)點和功能也是不同的。參照國有企業(yè)公益類和商業(yè)類的功能分類，本文認為國有單位參與私募基金業(yè)務的功能可 以分為三大類：1

29、、商業(yè)類：即市場化的私募基金業(yè)務，強調(diào)國有單位參與該類業(yè)務時與其他投資人的平 等地位和盈利性要求，注重國有投資人的特殊監(jiān)管要求和保護措施。2、引導類：特殊的國有單位（主要是政府及其平臺公司），基于產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的引導需求， 強調(diào)國有資金的杠桿功能，吸引和聚集一定杠桿比例的社會資本參與私募基金業(yè)務。杠桿率是引導類基金的重要特征，許多所謂的引導基金并沒有實現(xiàn)對社會資本的杠桿功能，反倒成了社會資本的陪襯或背書3、扶持類：政府通過特殊的國有單位，實現(xiàn)對某些特定行業(yè)的扶持，如文化產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè) 等投資周期長、收益低的關系國計民生的行業(yè)，國有單位的參與更多的是關注扶持功能而不是 直接收益功能，通常是通過基金投資人

30、的結(jié)構(gòu)化設計加以實現(xiàn)，如規(guī)定國有單位為優(yōu)先級投資 人，且約定較低的收益水平，超出部分歸屬于其他投資人，或者約定特殊情況下首先由國有投 資人承擔虧損。對于商業(yè)類私募基金業(yè)務，任何國有單位均可以參與，但應關注國資管理責任（確保國有 資本安全和國有資本收益），而對于引導類和扶持類私募基金業(yè)務，無論是參與主體還是參與 程序、管理程序、退出程序，均應予以嚴格限制，避免國有單位私募基金業(yè)務的一哄而上導致 的國有資本掠奪。如果不對私募基金業(yè)務進行功能界定，無疑會導致國有資本的動機和功能紊亂，從而產(chǎn)生 資本性的國資腐敗或國資損失。（三）重設立，輕運營。在各級政府的政策性文件的直接推動下，國有單位參與私募基金業(yè)

31、務的熱情被引爆，但顯 然國有單位并未有對于私募基金業(yè)務做足功課和準備，無論是政策還是實踐更多的關注是如何 設立各類投資基金，至于私募基金的“募、投、管、退”如何運作，尤其在整個基金業(yè)務中如 何基于國有資金的特殊性來設計基金管理人和基金產(chǎn)品的架構(gòu)和結(jié)構(gòu)，都缺乏規(guī)范性的操作。這就導致很多國有單位參與私募基金業(yè)務時不能很好管控基金業(yè)務更，無法實現(xiàn)對國有資 本安全的維護和國有資本收益的保護，尤其在有限合伙制下，甚至喪失全部話語權(quán)，而只能在 3+2或者 5+2年的基金投資到期后聽天由命。（四）政府引導或扶持功能的異化政府投資基金的一個重要原則是“政府引導、社會參與”，而政府引導或扶持的功能出發(fā) 點和目的

32、在于吸引和聚集更多的社會資本參與某些行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的投資，這就意味著社會資本的 資金量應當大于國有資金，否則就失去了引導和扶持的意義和價值，尤其在引導基金類業(yè)務中，更應該要求最低水平的杠桿比率，如河南省互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)基金的設立方案就明確省財政與 社會資本按照1：3的比例出資。在遴選社會資本時，應當將杠桿率作為重要的評價指標，畢竟在私募基金業(yè)務領域，“募” 是起點也是前提，一個沒有資金募集能力的基金絕對不是好基金。（五）市場運作的尋租政府投資基金的另一個重要原則就是“市場運作、專業(yè)管理”，但市場運作和專業(yè)管理并 不意味著都要由社會資本作為GP,國有單位成立專門的獨立法人作為GP,招聘專業(yè)的管理 人員參

33、與私募基金業(yè)務同樣也是市場化運作（國有企業(yè)本身就是市場主體，政府平臺公司同樣 也是市場主體）、也是專業(yè)化運作。但現(xiàn)實實踐中,很多單位以“專業(yè)化管理”為由,一味選擇社會資本方擔任基金管理人, 并且缺乏對基金管理人的考核、解聘、鉤補等條款以及相應的國資保護機制,導致在基金投資 周期內(nèi)（通常為5年或7年）國有資金安全處于懸空狀態(tài)。個中的黑洞在于基金管理費,畢竟基金的規(guī)模通常計量單位為“億”,投資周期通常為 5 年或 7年,每年的基金管理費通常為2%,這就導致一些有特殊能量的群體甚至沒有任何私募 基金業(yè)務經(jīng)驗成立私募基金管理企業(yè),通過各種力量干預參與國有單位的私募基金業(yè)務,出發(fā) 點就是基金管理費,而至

34、于基金投資收益則拋至5 年后或者7年后?？梢哉f,只為基金管理費的基金管理公司均是不懷善意的。國有單位在選擇基金管理人時 如果不關注“募投管退”四大環(huán)節(jié)的業(yè)績和其管理團隊成員的具體業(yè)績,將一定會面臨“合理 性”風險,從而導致國資監(jiān)管的終身責任風險。（六）有限合伙制的漏洞與黑洞 基于公司制的傳統(tǒng)思維,國有企業(yè)在私募基金業(yè)務中對有限合伙企業(yè)所蘊含的法律價值和 制度風險均準備不足,并受合伙企業(yè)法的立法漏洞制約導致國有資產(chǎn)機制性風險。1國有企業(yè)不能做GP的法律漏洞和實踐黑洞合伙企業(yè)法十年前修訂時基于普通合伙人的無限責任風險,禁止國有企業(yè)和國有獨資公司作為普通合伙人一方面從文意解釋上，合伙企業(yè)法第三條的規(guī)

35、定是：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市 公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。”國有企業(yè)既然和國有獨資公司 并列使用，只有從全民所有制企業(yè)的內(nèi)涵和外延去理解國有企業(yè)的概念也才能與國有獨資公司 獨立地在一個條文中并列使用。另一方面，即便禁止全民所有制企業(yè)和國有獨資公司做GP也是立法錯誤，因為普通合伙 人的無限責任對于法人單位而言本身就是個偽命題，一是法人本身就是有限責任，甚至可以專 門設立一個注冊資本不大但符合要求的有限公司去做GP從而實現(xiàn)“無限責任有限化”二是 在基金業(yè)務中，基金管理人的職能是對基金的募投管退四個方面，并不涉及一般合伙企業(yè)的舉 債經(jīng)營問題，對于有限合伙人的投資也不

36、承擔虧損責任，所以基金的GP的債務風險并不大甚 至可以說沒有。因此，作為全民所有制企業(yè)和國有獨資公司，雖然被錯誤禁止從事基金管理業(yè)務，也仍然 可以通過設立或控股、參股基金管理公司，從而間接從事基金管理業(yè)務。因為法律只是禁止了 當普通合伙人，并沒有禁止去當普通合伙人的股東。所以，基金業(yè)務實踐中，社會資本在與國有單位磋商基金業(yè)務時甚至個別權(quán)力部門干預基 金管理人的確定時，常以國有企業(yè)不能做 GP 為由，獨占或控股基金管理人的股權(quán)，從而導 致資本杠桿交付到了社會資本單方手里，喪失國有單位對基金管理的資本話語權(quán)。2除特殊情形外，國有單位要參與GP（1）基金在法律意義上是GP的，而不是LP的。有限合伙不

37、同于公司制，公司制下投資人士股東身份，具有法定和約定的股權(quán)。而有限合 伙制下，只有GP才能執(zhí)行合伙事務，LP不得執(zhí)行合伙事務，尤其中國基金業(yè)協(xié)會的相關指 引甚至將LP參與投資決策委員會也認定為執(zhí)行合伙事務可以說,基金更大意義上只是GP的 基金，LP只有經(jīng)濟權(quán)利（到期后的盈虧分配）和個別的政治權(quán)利（八大避風港條款）。如果國 有單位并沒有參與GP,就不能說這個基金是你的基金。（2）做GP或GP的股東才能實現(xiàn)國有資產(chǎn)和國有資本的雙重管控。只有GP才能參與和執(zhí)行基金事務，做GP的股東才有資本紐帶，才可能通過GP實現(xiàn)對 基金的間接管控，從而維護國有資產(chǎn)保值增值和國有資本安全及效能。（3）做 GP 或 GP 的股東才能確保全方位分享基金收益，才能實現(xiàn)財務報表和財務狀況 的均衡和優(yōu)化。僅僅做LP,只能在基金到期后聽天由命分享利潤和分擔虧損。而做了GP或GP的股東，才能通過GP的管理費以及其他收益實現(xiàn)每年都有收益和現(xiàn)金流，如果只是做LP,在子基金到期前就沒有任何現(xiàn)金流，如何維持正常的存續(xù)？也不符合一個企業(yè)根本的市場功能。（4）做GP或GP的