在階與柱的背后

1、在階與柱的背后在階與柱的背后一司法制度“親和力”叢談在筆者工作的基層人民法院，一座莊嚴(yán)、氣派辦公大樓矗立在藍(lán) 天白云之下，寬大的石階，高聳的石柱，尤其是一對(duì)橫眉立 目的石獅子，不由得接近者不產(chǎn)生敬畏之情，也昭示著法律 和法院的尊嚴(yán)和權(quán)威。但是，日漸風(fēng)靡全國(guó)的長(zhǎng)階、高柱的 法院建筑風(fēng)格也不可避免的給人們帶來這樣的疑問：我們的 法院和法官，包括我們司法制度、訴訟制度的內(nèi)核、目標(biāo)與 程序都必須以石料的特質(zhì)，冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之 外，乃至不小心碰上，大有頭破血流之虞嗎？從我們的傳統(tǒng)與歷史看，確實(shí)如此。其一，截止到一百年前，支撐中國(guó)民眾精神生活與世俗世界的文化架構(gòu)是儒家思想，而“無 訟”則是孔夫

2、子早就設(shè)定了的理想生活狀態(tài)之一，訴爭(zhēng)顯然 是與“天人合一”終極目標(biāo)背道而馳的。所以，訴訟為公眾 心理所不齒，涉訴者自然要付出從精神到物質(zhì)的更大代價(jià)了?！昂汀笔枪?jié)約成本的辦法，本是值得稱道的紛爭(zhēng)解決之道，可惜的是，工業(yè)文明的隆隆機(jī)噪?yún)s無可挽回的打破了我們的“田園牧歌”，我們不得不被迫接受一種完全不同的社會(huì)規(guī) 制，這就是現(xiàn)代法治。更無法諱言，百年來我們被強(qiáng)迫“學(xué) 習(xí)”的成果，僅僅停留在形式的“法制”的層面，以私權(quán)利 保護(hù)為起點(diǎn)的法治精髓并未融合到我們的肌體和血液中，法律仍然是居“廟堂之咼”，是“肉食者謀之”的意識(shí)形態(tài)，也仍然是普通人避之不及的東西。這是其二。還有其三，先受德、日，后受蘇俄影響，我們

3、的法制建設(shè)進(jìn)程接受了大 陸法系體系，但由于社會(huì)公眾法治心理這一重要“軟件”的 缺失，大陸法系與生俱來的機(jī)械、刻板、僵硬的弊端，職權(quán) 主義的訴訟模式正好可以暗和我們的泛行政化、泛官僚化的 司法傳統(tǒng)，這樣一來，靠強(qiáng)力、威懾、靠神秘、距離、不公 開的程序反而成為維護(hù)司法權(quán)威的常態(tài)了。故而，百年的開荊辟莽、革故鼎新也沒能真正解決社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)的誤 解、疏遠(yuǎn)、輕視、漠視，借筆者最經(jīng)常提起的一句法律格言“法律不被信仰，將是一紙空文”觀之，此種社會(huì)認(rèn)知，是 中國(guó)法治現(xiàn)代化的最大障礙，而就司法權(quán)本身，這也是實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題最大的障礙了。所以，我們要提出司法“親和力”的目標(biāo)與設(shè)計(jì)。 同時(shí)，筆者深信中國(guó)法

4、制現(xiàn) 代化的進(jìn)程，包括現(xiàn)代化憲政體系、現(xiàn)代化公法體系的建設(shè) 都必須從宣揚(yáng)和普及私權(quán)利意識(shí)、民法精神起步，舍此，任 何的努力都是“空中樓閣”，或是“紙上談兵”，而此中，民 事訴訟制度將起到至關(guān)重要的作用。加之民事訴訟制度的改 革又可能是受意識(shí)形態(tài)困擾最小的領(lǐng)域，所以，筆者希望更 多的從民事程序的角度討論“親和力”命題，但這同時(shí)是筆 者對(duì)整個(gè)司法制度改革“親和力”價(jià)值真誠(chéng)的呼喚。第，目標(biāo)，從觀念和理論基礎(chǔ)對(duì) “親和力”的內(nèi)涵進(jìn)行構(gòu)建。本文中筆者所謂“親和力”的目標(biāo)，系指司法活動(dòng)和司法權(quán) 建設(shè)的指導(dǎo)思想既要符合現(xiàn)代法治的基本要求與基本理論， 又要與中國(guó)傳統(tǒng)司法文化、現(xiàn)實(shí)公眾法治心理及接受能力相 契合

5、，加速司法權(quán)的世俗化進(jìn)程，使司法資源真正成為公眾 認(rèn)可和接受的生活資源，在“公平與效率”的框架下，使法 律的權(quán)威得到更“人性化”的體現(xiàn)，使司法制度真正適應(yīng)社 會(huì)運(yùn)行的良性軌道。這其中，“公平與效率”是“親和力”目標(biāo)的法理基礎(chǔ)。“公平與效率”的主題具有“普世性”，是世界上任何一個(gè)法治國(guó)家司法活動(dòng)追求的共同目標(biāo)，也是宣 示司法權(quán)威、權(quán)力的最佳載體。而正是由于長(zhǎng)期以來我們未 能將“公平與效率”提升到應(yīng)有的高度，也許是過于強(qiáng)調(diào)“親 和”之故，進(jìn)一步造成了公眾對(duì)司法權(quán)的誤解與疏離。任何 的理論宣傳都不如親身的經(jīng)歷，在個(gè)案的每一個(gè)程序、環(huán)節(jié) 體現(xiàn)“公平與效率”的追求，才會(huì)使司法活動(dòng)的每一個(gè)參與 者都能夠體

6、會(huì)到社會(huì)正義在司法活動(dòng)中的體現(xiàn)，才會(huì)消解對(duì) 司法權(quán)的懷疑與陌生，進(jìn)而產(chǎn)生信任，生成心理活動(dòng)中的“親 和”。對(duì)“公平與效率”任何有意或無意的偏廢，都會(huì)對(duì)“親 和力”目標(biāo)的追求造成破壞。同樣一個(gè)問題，“公平與效率”的主題本來只是司法活動(dòng)內(nèi)在的要求，如果不能從理論 到觀念到制度主動(dòng)的去“親和”社會(huì)運(yùn)行，只把“公平與效 率”停留在司法活動(dòng)自足自洽的范疇內(nèi)，即使實(shí)現(xiàn)了形而上 學(xué)意義上的“公平與效率”，也只是司法官、法學(xué)家、法律 從業(yè)者的“公平與效率”，這樣的“公平與效率”對(duì)普通公 眾并無意義，甚至還會(huì)傷害健康的公眾法制心理。最近的一 個(gè)例子，最高人民法院發(fā)布關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 已有一段時(shí)間了，但

7、由于該規(guī)定帶有極為明顯的域外移植色 彩，尤其是普通法系色彩，并沒有做相應(yīng)的理論鋪墊或具備 較為成熟的民事習(xí)慣調(diào)查基礎(chǔ)，筆者發(fā)現(xiàn)為其大叫其好的， 僅僅局限于部分法律理論界與實(shí)務(wù)界人士，對(duì)于這些有著良 好法律訓(xùn)練的“法律人”而言，法律真實(shí)與客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn) 確立了，證據(jù)失權(quán)制度確立了，司法資源節(jié)約了，自然為這 樣一個(gè)追求“公平與效率”的舉措歡欣鼓舞，但是，對(duì)于這 樣一個(gè)足以導(dǎo)致民事訴訟規(guī)則發(fā)生革命性變化的文件，公眾 的反應(yīng)多半是注意到錄音證據(jù)的使用等等細(xì)枝末節(jié)。更值得 注意的是，部分未經(jīng)過專門法律訓(xùn)練的基層司法官與部分律 師等其他法律職業(yè)人員也沒有注意到此種變革的深刻與巨 大，由此，形式上的“公平與

8、效率”能否發(fā)生他的社會(huì)效益， 很值得懷疑。當(dāng)然，筆者一向主張法律是現(xiàn)代化信息的載體， 符合現(xiàn)代司法要求的司法活動(dòng)會(huì)將這些信息擴(kuò)大化的傳播 到社會(huì)中去，并影響公眾的法律認(rèn)知，但是脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)與 傳統(tǒng)的盲目引進(jìn)，尤其是民事規(guī)則的移植，在本文討論的“親 和力”層面會(huì)造成高端專業(yè)群體與社會(huì)公眾甚至部分基層專 業(yè)人員觀念的背離，這不排除在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)造成民事活動(dòng)新 的部分失范的局面，進(jìn)而影響本已孱弱的司法公信力。從另外一種視角，筆者提出的 親和力 的內(nèi)涵完全可以重 提“服務(wù)”的觀念。之所以說“重提”，是因?yàn)椤胺?wù)”的司法觀念曾經(jīng)被誤用而大遭詬病。就在數(shù)年之前，“審判工作為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航”之說一度成為

9、熱門話題，這一 明顯不符合法治精神的思維方式在理論界的反對(duì)和實(shí)務(wù)中 愈演愈烈的地方保護(hù)主義的雙重沖擊下幾乎銷聲匿跡了。筆 者認(rèn)為，“保駕護(hù)航”并沒有錯(cuò)，“服務(wù)”也理所應(yīng)當(dāng)?shù)募{入 與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的司法理念中去，但這必須是市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下審判活動(dòng)的“大服務(wù)”，而不是針對(duì)一地、一事、一主體的“單項(xiàng)服務(wù)”。司法活動(dòng)，說到底也是一種 社會(huì)資源，對(duì)資源的利用自然是應(yīng)當(dāng)將資源服務(wù)于社會(huì)發(fā)展 進(jìn)程，審判權(quán)的消極性與制度建設(shè)的積極參與社會(huì)發(fā)展并無 矛盾。我們要做的實(shí)際上還應(yīng)當(dāng)更積極一些，通過專業(yè)人員、專門程序的司法活動(dòng)，影響社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)，使之摒棄存 在于落后于現(xiàn)實(shí)的“專政”觀念，“強(qiáng)權(quán)”觀念，建立

10、和加強(qiáng)民事法律中權(quán)利、平等、自由、自治的法治觀念，以司法 服務(wù)的形式推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的演進(jìn)和社會(huì)進(jìn)步。而“服務(wù)”觀念實(shí)際上也是世界范圍內(nèi)司法制度改革的共同趨向， 甚而言之，自上個(gè)世紀(jì)八十年代以來，國(guó)際上已明確提出并 逐漸社會(huì)公眾涉及司法活動(dòng)是“司法消費(fèi)者”的概念，由此 觀之，司法機(jī)關(guān)也許將被定位為另類的“服務(wù)機(jī)構(gòu)”，以這種趨勢(shì)，引進(jìn)服務(wù)機(jī)構(gòu)的“親和”理念也就更應(yīng)當(dāng)是司法改革題中應(yīng)有之意，“服務(wù)者”怎么可以讓“消費(fèi)者”感到威 懾或者神秘莫測(cè)呢？第二，設(shè)計(jì)，從法官和程序的視角看“親和力”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。 面對(duì)權(quán)利爭(zhēng)議的日趨繁復(fù)和訴 訟爆炸的巨大壓力，司法改革尤其是民事司法制度的改革是 各國(guó)面臨的共同問

11、題，當(dāng)然，與中國(guó)不同，主要現(xiàn)代法治國(guó) 家的司法改革目標(biāo)顯然已經(jīng)超越了確保公正的層面，而力圖 解決效率問題，但主旨仍然指向與本國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)民 法治心理契合、“親和”。以大陸法系各國(guó)觀之，雖然各國(guó)法 制初創(chuàng)之時(shí)多以德、法為藍(lán)本，但司法改革的成效卻出現(xiàn)了 如德國(guó)、日本的良性運(yùn)行和如意大利、希臘等國(guó)的司法效率 低下的非良性運(yùn)行。何以如此，在創(chuàng)建和改革中有沒有注重 法律移植與本土資源的“親和”當(dāng)是重要的原因。不過，由于面臨的問題有一致性，各國(guó)的司法改革幾乎都是圍繞法 官與程序兩個(gè)中心展開的，比如德國(guó)上世紀(jì)后半期的司法改 革中，加強(qiáng)基層、一審法官的素質(zhì)是一個(gè)重要方面，另一方 面則集中在對(duì)專業(yè)法院劃分

12、、審級(jí)、管轄權(quán)、上訴條件等程 序問題，并取得了相當(dāng)?shù)男Ч?。那么，筆者對(duì)這兩個(gè)問題又 會(huì)提出什么樣的建議呢？ 一是建設(shè)高度“職業(yè)化”、“人性化”的法院和法官文化；一是給當(dāng)事人一個(gè)公平而安定的程序。 在法院和法官文化的構(gòu)建中，法官文化應(yīng)當(dāng)是主體部分，也 是一國(guó)法律文化最重要的子系統(tǒng)之一，它是指以歷史進(jìn)程的 眼光映射出的一國(guó)文化對(duì)司法官員設(shè)置、遴選、定位、授權(quán)、保障、監(jiān)督等多層面的影響，以及司法活動(dòng)反及社會(huì)文化而 帶來的影響。在現(xiàn)代法治文化的背景下，一國(guó)文化中應(yīng)當(dāng)包 含對(duì)法官信任、尊重、而非懼怕、厭惡的指標(biāo)，而法官通過 司法活動(dòng)定紛止?fàn)?、懲惡揚(yáng)善不斷的為社會(huì)提供公平與正義 的參照系，這是兩者“親和”

13、的表征。但是，在我們?nèi)粘５?體會(huì)和觀察中，社會(huì)上仍然流傳著“大檐帽，兩頭翹”的笑 談，而行政干預(yù)、地方保護(hù)、人情案、關(guān)系案也不斷的沖擊 著變革時(shí)代本已無序的是非觀念。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，兩 者的關(guān)系是緊張的，甚至是對(duì)峙的。筆者認(rèn)為，解決之道必 須從法官本身出發(fā)。首先，法官必須是職業(yè)的“法律人”從現(xiàn)實(shí)看，拋開其他因素的影響，我們的法官尚未形成一個(gè) 有著共同教育背景、共同遴選機(jī)制、專門制度保障的社會(huì)階 層，尚未實(shí)現(xiàn)“職業(yè)化”，這本身就是影響法官形象的原因。 法官的職業(yè)化，簡(jiǎn)言之與醫(yī)生的職業(yè)化有共同的內(nèi)在要求， 很難想象什么人敢于把自己的性命交給一個(gè)沒有接受過醫(yī) 學(xué)教育又缺少臨床經(jīng)驗(yàn)的人，同樣，定紛

14、止?fàn)幍姆ü僖蚕鬄?社會(huì)肌體消炎止痛甚至動(dòng)手術(shù)，沒有專門的法律教育和法律 思維的培養(yǎng)，要去追求法律的正義，南轅北轍的風(fēng)險(xiǎn)更會(huì)加 大。無論就大陸法系還是普通法系而言，法官職業(yè)化都是 近現(xiàn)代法治進(jìn)程的重要內(nèi)容。在我國(guó)，這一內(nèi)容在現(xiàn)階段至 少包括全日制法學(xué)本科教育基礎(chǔ)、統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試、 遴選任用、身份保障、經(jīng)濟(jì)保障、與懲戒等一系列急需建立或急需嚴(yán)格執(zhí)行的制度，唯此，才可以全面提高和保證法 官的法律素養(yǎng)，使之適應(yīng)法治時(shí)代的基本要求。同時(shí)，法官 的職業(yè)化，又必然形成區(qū)別于其他團(tuán)體、階層的職業(yè)群體， 有利于消除司法泛行政化影響， 推進(jìn)司法獨(dú)立。法官職業(yè)化， 甚至也可以推進(jìn)法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)改革的進(jìn)程，在法

15、院內(nèi)部，可 以創(chuàng)設(shè)兩套管理系統(tǒng)，除職業(yè)化的法官專司審判權(quán)外，將司 法行政管理的范圍擴(kuò)大到立案、執(zhí)行等傳統(tǒng)上歸入法官系列 管理的領(lǐng)域，用以突出法官職業(yè)的特殊性，也可以在一定程 度上解決法院面臨的全員法官管理模式的壓力。而從本文的主旨來看，法官職業(yè)化又落腳在樹立司法權(quán)威，從而促進(jìn) 司法“親和力”的形成。比如，從認(rèn)知角度應(yīng)當(dāng)突出法官的 身份區(qū)別，法官不是普通的謀生職業(yè)，普通的公務(wù)人員，也 不是簡(jiǎn)單的法律操作工，當(dāng)當(dāng)事人面對(duì)一個(gè)與自己沒有不同 的專業(yè)背景，沒有專業(yè)思維模式，沒有專業(yè)表達(dá)方式的法官 時(shí)，何以信任？再如，舉一個(gè)大家耳熟能詳?shù)睦?，最近?年，人民法院開警車、拉警笛、征塵滾滾，夜以繼日的大搞

16、 執(zhí)行會(huì)戰(zhàn)而收效并不樂觀，執(zhí)行難一直受到全社會(huì)的詰難， 但是此種行政化的乃至運(yùn)動(dòng)式的形式帶來的巨大負(fù)面影響 關(guān)專業(yè)化的法官何事？應(yīng)當(dāng)知道，強(qiáng)力只會(huì)產(chǎn)生恐懼、厭惡 和對(duì)抗，永遠(yuǎn)產(chǎn)生不了發(fā)自內(nèi)心的信任， 使司法權(quán)更“親和” 于社會(huì)，變大部分的判決需要強(qiáng)制執(zhí)行為當(dāng)事人服從權(quán)威的 自愿履行，才是解決執(zhí)行難的正途。為了達(dá)到這樣的目的，我們就應(yīng)當(dāng)使我們的司法權(quán)的掌握者更專業(yè)、更超脫、更純潔，使它的公信力更加強(qiáng)一點(diǎn)。但是，在大陸法系的傳統(tǒng)中，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)既存，我們對(duì)法官職業(yè)化的追求又不 宜矯枉過正，發(fā)展到“精英化”的層面，而是更應(yīng)當(dāng)在職業(yè) 化的基礎(chǔ)上更多的提倡“本土化”、“人性化”，注意揚(yáng)棄的吸收我們固有

17、的司法傳統(tǒng)中的合理成份。“年長(zhǎng)、經(jīng)驗(yàn)、精英”是普通法系的法官遴選任用原則，其核心內(nèi)容在于“精英化”,這固然有利于形成“父親一樣的法官”那種與生俱 來的權(quán)威與“親和”，但是對(duì)于我們這樣一個(gè)地域廣大，社 會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，而又缺乏現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的大陸法系國(guó) 家，“精英化”實(shí)在是一個(gè)遙不可及的夢(mèng)想。而實(shí)際上，普 通法系的法官精英化是在其特定的文化土壤生長(zhǎng)起來的，即 使如此，學(xué)者們?nèi)圆粺o揶揄的建議，最優(yōu)秀法學(xué)院的畢業(yè)生 最好不要當(dāng)法官，因?yàn)樗麄冇泄竹保荒苷莆丈畛ＷR(shí) 和人際關(guān)系。這說明，在司法活動(dòng)中，理論能力和實(shí)踐能力 還是有一定差別的，一旦精英們的理性與實(shí)際生活發(fā)生了偏 差，也就難免出現(xiàn)秋菊面

18、對(duì)抓走村長(zhǎng)的警車所發(fā)出的困惑：只是要個(gè)說法，怎么就抓人了呢？這對(duì)于司法權(quán)威、公 信尤其是“親和”并無益處。這里，筆者不得不再次提及最 高人民法院的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，對(duì)于這一充滿法律理性的“作品”，如果創(chuàng)作它的精英們不盡快對(duì)其 中某些重要內(nèi)容做出進(jìn)一步的解釋和規(guī)制，它的運(yùn)行成本顯 然會(huì)上升，并很可能帶來“立法”初衷與司法實(shí)務(wù)的“目標(biāo) 差”。 筆者同時(shí)認(rèn)為，在已經(jīng)啟動(dòng)法官職業(yè)化改革的步伐 后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快以積極的態(tài)度配合理論、研究界開展新 一輪的中國(guó)自己的法治本土資源尤其是民事習(xí)慣的調(diào)查，進(jìn) 而完成“揚(yáng)棄”的梳理，這也是法官職業(yè)化后最需要補(bǔ)充的 內(nèi)容。實(shí)際上，根據(jù)私法自治原則，大量的民

19、事活動(dòng)有自己 的自足體系，過分的干預(yù)，尤其是以缺乏本土認(rèn)同感的移植 的法律規(guī)則的干預(yù)，反而破壞了這種自足。從現(xiàn)狀看，近期 的司法改革指向效率的措施居多，追求公正的則略顯薄弱， 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公正與效率是一對(duì)矛盾結(jié)合體，完全的調(diào)和不可 能實(shí)現(xiàn)。從全民族社會(huì)規(guī)范的重建角度，法官利用司法活動(dòng) 做出的指引，根本的還是應(yīng)當(dāng)指向公正。在我們的周圍，公 正缺失，已經(jīng)給中國(guó)社會(huì)帶來了結(jié)構(gòu)性的破壞，如果過分強(qiáng) 調(diào)未及與社會(huì)接受能力磨合的效率，就象強(qiáng)行超車，難免傷 及司法權(quán)威自身。 所謂“程序”者，從詞語意義看可以 表述為按時(shí)間先后或按既定步驟安排的活動(dòng)次序，于法律意 義上, 程序則表現(xiàn)為做出司法裁判所必須依照的法定

20、順序、 方法、和手續(xù)。對(duì)于司法活動(dòng)，程序的意義極為重大，離開 法定程序，民主、公正這些基本價(jià)值無從體現(xiàn)，訴訟活動(dòng)無 法進(jìn)行，當(dāng)事人在訴訟中會(huì)無所適從，并會(huì)無限擴(kuò)大訴訟成 本，破壞司法效率。從對(duì)司法權(quán)的公信與“親和”角度，現(xiàn) 實(shí)中幾乎所有的負(fù)面問題均可歸咎于程序的瑕疵或缺失，正是由于程序的隨意性和非公開化，給中國(guó)的傳統(tǒng)司法文化留 下了硬傷，讓人對(duì)司法權(quán)望而生畏，才使得我們引進(jìn)現(xiàn)代司 法制度的路途更加艱難和漫長(zhǎng)。 為使司法權(quán)“親和”于 現(xiàn)有社會(huì)公眾的司法認(rèn)知，筆者認(rèn)為，在構(gòu)建和設(shè)計(jì)民事訴 訟制度這一極為繁復(fù)的工程中，除了“公正與效率”的主題 外，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注“程序安定”的命題。這是因?yàn)椋瑥乃?法

21、權(quán)設(shè)立和設(shè)計(jì)本身而言，追求秩序的安定是司法活動(dòng)基本 的目標(biāo)之一，這是程序安定的法理基礎(chǔ)，民事司法制度也不 例外。無論是權(quán)利保護(hù)也好，糾紛解決也好，都指向建立一 種穩(wěn)定的人身或財(cái)產(chǎn)關(guān)系，除了民事實(shí)體法之外，程序法也 需要追求這種穩(wěn)定的秩序。 “法治”與“人治”相比，可以 給人帶來穩(wěn)定與信任是法治重要的優(yōu)勢(shì)，但如果僅僅是實(shí)體 法給社會(huì)提供了一個(gè)可預(yù)測(cè)的結(jié)果，但這一結(jié)果卻因?yàn)槌绦?法不穩(wěn)定的原因不斷的被修正、變更，司法制度就不能給人 們帶來安全感。由此可見，程序安定的要求是法治社會(huì)題中 應(yīng)有之意。舍此，司法權(quán)無從發(fā)生，也無需存在 ; 同時(shí)，秩 序安定的建立還可以降低社會(huì)運(yùn)行成本，促進(jìn)形成穩(wěn)定的社 會(huì)

22、關(guān)系，有利與社會(huì)生活的全面進(jìn)步，這又使得程序安定具 有了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。這就構(gòu)成我們提出程序安定命題的 理論準(zhǔn)備。 對(duì)于這一命題，一般認(rèn)為起碼應(yīng)當(dāng)包括如下 基本原則： 程序的公開。當(dāng)事人必須可以對(duì)程序有或有渠 道做出準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和判斷，法官也無權(quán)通過非公開的方式對(duì)程序施加任何影響；所有的訴訟活動(dòng)都必須在公開的環(huán)境下 進(jìn)行；程序的時(shí)空連續(xù)。程序本身即包含一定時(shí)間、空間順序排列的特性，民事訴訟一旦啟動(dòng)，就必須按既定階段層 層推進(jìn)，不能任意停止，非因法定也不能混合或交叉使用程 序； 程序不可逆轉(zhuǎn)。程序終結(jié)、程序某一部分結(jié)束或裁判 做出即不可再被提出、 恢復(fù)或重新啟動(dòng)，司法活動(dòng)的參與人、 其他權(quán)利體系

23、都要受自己過去言行拘束。法官也必須受到此 種約束； 程序及時(shí)。程序?yàn)樗袇⑴c者提供標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間要求， 使之不得任意處置、改變或拖延訴訟行為，以提高司法效率， 保證程序公正和實(shí)體公正。應(yīng)當(dāng)說，我們的現(xiàn)行民事司法制度的設(shè)計(jì)基本體現(xiàn)了上述原則，但是由于曲解“實(shí)事求 是”原則在民事訴訟活動(dòng)中的適用， 機(jī)械的追求“客觀真實(shí)”， 過分的強(qiáng)調(diào)法院、司法權(quán)的強(qiáng)制性、干預(yù)性等思想的影響， 我國(guó)的民事訴訟制度還存在著種種與現(xiàn)代司法觀念不相適 應(yīng)的弊端。結(jié)合各國(guó)司法改革的成果看，以下方面的改進(jìn)將 可能在短期內(nèi)對(duì)這些弊端的革除顯示出意義。貫穿始終的公開制度。陽光是最好的防腐劑，要想當(dāng)事人從司法活動(dòng)中 獲得最高的安全感和信

24、任，審判活動(dòng)的所有環(huán)節(jié)就必須在盡 可能公開、透明的模式下進(jìn)行，做到訴爭(zhēng)提交在法庭，舉證、 辯論發(fā)生在法庭，說理、裁判體現(xiàn)在法庭。而我們的主要問 題則表現(xiàn)為法官參與當(dāng)事人一方訴訟活動(dòng)過多，不能充分體 現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和訴爭(zhēng)中的對(duì)抗，不能體現(xiàn)法官在裁判中的消極的中立，法院未能擺脫行政管理模式，行政領(lǐng)導(dǎo)對(duì)案 件審理有非常明顯的干預(yù)權(quán)，審判委員會(huì)制度對(duì)公開審理構(gòu) 成制度性障礙，裁判文書說理不足等等。最近，筆者又發(fā)現(xiàn) 一種法官成為傳媒寵兒的傾向，部分法官頻頻在媒體上拋頭 露面，“以案說法”，筆者認(rèn)為，法官身份還是應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離聚光 燈的，否則這又是對(duì)法官形象和公開原則的一種新的破壞， 這急需真正的行之有效的，

25、符合法治精神的而不是適用于普 通公務(wù)人員的法官行為規(guī)則加以統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，有關(guān)公開 審判的諸問題應(yīng)當(dāng)是短期內(nèi)民事司法改革最急需展開也最 容易實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)；訴爭(zhēng)不變的原則?，F(xiàn)存民事訴訟制度中存在的法官可以主動(dòng)追加、變更當(dāng)事人、當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程 中可以隨時(shí)變更訴訟請(qǐng)求等現(xiàn)象，是對(duì)這一原則的背反，這 將破壞當(dāng)事人對(duì)訴訟本身結(jié)構(gòu)的安全感。從目前改革的態(tài)勢(shì) 看，比如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中 的相關(guān)條款所體現(xiàn)的“立法”本意，我們有可能通過制度建 設(shè)明確訴爭(zhēng)不變的原則，即訴訟程序一經(jīng)啟動(dòng)，程序的各個(gè) 因素包括當(dāng)事人、標(biāo)的、事實(shí)、理由及其結(jié)構(gòu)都不得變化， 當(dāng)事人不得通過提出新的請(qǐng)求阻礙、推遲程序發(fā)展，法官不 得主動(dòng)更換或追加當(dāng)事人，不得超越當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求做出 裁判；引進(jìn)當(dāng)事人主義的訴訟模式。兩大法系的民事訴訟模式，即所謂當(dāng)事人主義和職權(quán)主義各有利弊，但現(xiàn)、當(dāng)代 以來，融合趨勢(shì)大為加強(qiáng)。我國(guó)長(zhǎng)期以來被認(rèn)為采取的是職權(quán)主義的模式，甚至為追求客觀真實(shí)的目標(biāo)，擴(kuò)大了法院職 權(quán)的范圍和主動(dòng)性，傷害了以當(dāng)事人為主體的訴訟結(jié)構(gòu)，也 造成了法院工作的低效與訟累。在大陸法系的大背景下，適應(yīng)培養(yǎng)民事權(quán)利意識(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本要求，我們完全應(yīng)當(dāng) 加大引進(jìn)當(dāng)事人主義的精華，以消解職權(quán)主義的弊端，充分 保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，這也是加強(qiáng)當(dāng)事人訴訟中的義務(wù)觀 念、成本意識(shí)，培養(yǎng)健康的訴訟觀念的重要舉措