在階與柱的背后_1

1、在階與柱的背后 在階與柱的背后一司法制度“親和力”叢談在筆 者工作的基層人民法院，一座莊嚴(yán)、氣派辦公大樓矗立在藍(lán) 天白云之下，寬大的石階，高聳的石柱，尤其是一對橫眉立 目的石獅子，不由得接近者不產(chǎn)生敬畏之情，也昭示著法律 和法院的尊嚴(yán)和權(quán)威。但是，日漸風(fēng)靡全國的長階、高柱的 法院建筑風(fēng)格也不可避免的給人們帶來這樣的疑問：我們的 法院和法官，包括我們司法制度、訴訟制度的內(nèi)核、目標(biāo)與 程序都必須以石料的特質(zhì)，冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之 外，乃至不小心碰上，大有頭破血流之虞嗎？從我們的傳 統(tǒng)與歷史看，確實如此。其一，截止到一百年前，支撐中 國民眾精神生活與世俗世界的文化架構(gòu)是儒家思想，而“無 訟”

2、則是孔夫子早就設(shè)定了的理想生活狀態(tài)之一，訴爭顯然 是與“天人合一”終極目標(biāo)背道而馳的。所以，訴訟為公眾 心理所不齒，涉訴者自然要付出從精神到物質(zhì)的更大代價了。 “和”是節(jié)約成本的辦法，本是值得稱道的紛爭解決之道， 可惜的是，工業(yè)文明的隆隆機(jī)噪?yún)s無可挽回的打破了我們的 “田園牧歌”，我們不得不被迫接受一種完全不同的社會規(guī) 制，這就是現(xiàn)代法治。更無法諱言，百年來我們被強(qiáng)迫“學(xué) 習(xí)”的成果，僅僅停留在形式的“法制”的層面，以私權(quán)利 保護(hù)為起點的法治精髓并未融合到我們的肌體和血液中，法 律仍然是居“廟堂之咼”，是“肉食者謀之”的意識形態(tài)， 也仍然是普通人避之不及的東西。這是其二。還有其三， 先受德、日

3、，后受蘇俄影響，我們的法制建設(shè)進(jìn)程接受了大 陸法系體系，但由于社會公眾法治心理這一重要“軟件”的 缺失，大陸法系與生俱來的機(jī)械、刻板、僵硬的弊端，職權(quán) 主義的訴訟模式正好可以暗和我們的泛行政化、泛官僚化的 司法傳統(tǒng)，這樣一來，靠強(qiáng)力、威懾、靠神秘、距離、不公 開的程序反而成為維護(hù)司法權(quán)威的常態(tài)了。故而，百年的 開荊辟莽、革故鼎新也沒能真正解決社會公眾對司法權(quán)的誤 解、疏遠(yuǎn)、輕視、漠視，借筆者最經(jīng)常提起的一句法律格言 “法律不被信仰，將是一紙空文”觀之，此種社會認(rèn)知，是 中國法治現(xiàn)代化的最大障礙，而就司法權(quán)本身，這也是實現(xiàn) “公正與效率”主題最大的障礙了。所以，我們要提出司 法“親和力”的目標(biāo)與

4、設(shè)計。 同時，筆者深信中國法制現(xiàn) 代化的進(jìn)程，包括現(xiàn)代化憲政體系、現(xiàn)代化公法體系的建設(shè) 都必須從宣揚(yáng)和普及私權(quán)利意識、民法精神起步，舍此，任 何的努力都是“空中樓閣”，或是“紙上談兵”，而此中，民 事訴訟制度將起到至關(guān)重要的作用。加之民事訴訟制度的改 革又可能是受意識形態(tài)困擾最小的領(lǐng)域，所以，筆者希望更 多的從民事程序的角度討論“親和力”命題，但這同時是筆 者對整個司法制度改革“親和力”價值真誠的呼喚。第 ，目標(biāo)，從觀念和理論基礎(chǔ)對 “親和力”的內(nèi)涵進(jìn)行構(gòu)建。 本文中筆者所謂“親和力”的目標(biāo)，系指司法活動和司法權(quán) 建設(shè)的指導(dǎo)思想既要符合現(xiàn)代法治的基本要求與基本理論， 又要與中國傳統(tǒng)司法文化、現(xiàn)

5、實公眾法治心理及接受能力相 契合，加速司法權(quán)的世俗化進(jìn)程，使司法資源真正成為公眾 認(rèn)可和接受的生活資源，在“公平與效率”的框架下，使法 律的權(quán)威得到更“人性化”的體現(xiàn)，使司法制度真正適應(yīng)社 會運行的良性軌道。這其中，“公平與效率”是“親和力” 目標(biāo)的法理基礎(chǔ)?！肮脚c效率”的主題具有“普世性”，是 世界上任何一個法治國家司法活動追求的共同目標(biāo)，也是宣 示司法權(quán)威、權(quán)力的最佳載體。而正是由于長期以來我們未 能將“公平與效率”提升到應(yīng)有的高度，也許是過于強(qiáng)調(diào)“親 和”之故，進(jìn)一步造成了公眾對司法權(quán)的誤解與疏離。任何 的理論宣傳都不如親身的經(jīng)歷，在個案的每一個程序、環(huán)節(jié) 體現(xiàn)“公平與效率”的追求，才

6、會使司法活動的每一個參與 者都能夠體會到社會正義在司法活動中的體現(xiàn)，才會消解對 司法權(quán)的懷疑與陌生，進(jìn)而產(chǎn)生信任，生成心理活動中的“親 和”。對“公平與效率”任何有意或無意的偏廢，都會對“親 和力”目標(biāo)的追求造成破壞。同樣一個問題，“公平與效 率”的主題本來只是司法活動內(nèi)在的要求，如果不能從理論 到觀念到制度主動的去“親和”社會運行，只把“公平與效 率”停留在司法活動自足自洽的范疇內(nèi)，即使實現(xiàn)了形而上 學(xué)意義上的“公平與效率”，也只是司法官、法學(xué)家、法律 從業(yè)者的“公平與效率”，這樣的“公平與效率”對普通公 眾并無意義，甚至還會傷害健康的公眾法制心理。最近的一 個例子，最高人民法院發(fā)布關(guān)于民事

7、訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 已有一段時間了，但由于該規(guī)定帶有極為明顯的域外移植色 彩，尤其是普通法系色彩，并沒有做相應(yīng)的理論鋪墊或具備 較為成熟的民事習(xí)慣調(diào)查基礎(chǔ)，筆者發(fā)現(xiàn)為其大叫其好的， 僅僅局限于部分法律理論界與實務(wù)界人士，對于這些有著良 好法律訓(xùn)練的“法律人”而言，法律真實與客觀真實的標(biāo)準(zhǔn) 確立了，證據(jù)失權(quán)制度確立了，司法資源節(jié)約了，自然為這 樣一個追求“公平與效率”的舉措歡欣鼓舞，但是，對于這 樣一個足以導(dǎo)致民事訴訟規(guī)則發(fā)生革命性變化的文件，公眾 的反應(yīng)多半是注意到錄音證據(jù)的使用等等細(xì)枝末節(jié)。更值得 注意的是，部分未經(jīng)過專門法律訓(xùn)練的基層司法官與部分律 師等其他法律職業(yè)人員也沒有注意到此種變革

8、的深刻與巨 大，由此，形式上的“公平與效率”能否發(fā)生他的社會效益， 很值得懷疑。當(dāng)然，筆者一向主張法律是現(xiàn)代化信息的載體， 符合現(xiàn)代司法要求的司法活動會將這些信息擴(kuò)大化的傳播 到社會中去，并影響公眾的法律認(rèn)知，但是脫離社會現(xiàn)實與 傳統(tǒng)的盲目引進(jìn)，尤其是民事規(guī)則的移植，在本文討論的“親 和力”層面會造成高端專業(yè)群體與社會公眾甚至部分基層專 業(yè)人員觀念的背離，這不排除在相當(dāng)時間內(nèi)造成民事活動新 的部分失范的局面，進(jìn)而影響本已孱弱的司法公信力。 從另外一種視角，筆者提出的 親和力 的內(nèi)涵完全可以重 提“服務(wù)”的觀念。之所以說“重提”，是因為“服務(wù)”的 司法觀念曾經(jīng)被誤用而大遭詬病。就在數(shù)年之前，“審

9、判工 作為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航”之說一度成為熱門話題，這一 明顯不符合法治精神的思維方式在理論界的反對和實務(wù)中 愈演愈烈的地方保護(hù)主義的雙重沖擊下幾乎銷聲匿跡了。筆 者認(rèn)為，“保駕護(hù)航”并沒有錯，“服務(wù)”也理所應(yīng)當(dāng)?shù)募{入 與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的司法理念中去，但這必須是市 場經(jīng)濟(jì)條件下審判活動的“大服務(wù)”，而不是針對一地、一 事、一主體的“單項服務(wù)”。司法活動，說到底也是一種社 會資源，對資源的利用自然是應(yīng)當(dāng)將資源服務(wù)于社會發(fā)展進(jìn) 程，審判權(quán)的消極性與制度建設(shè)的積極參與社會發(fā)展并無矛 盾。我們要做的實際上還應(yīng)當(dāng)更積極一些，通過專業(yè)人員、 專門程序的司法活動，影響社會主流意識形態(tài)，使之摒棄存

10、在于落后于現(xiàn)實的“專政”觀念，“強(qiáng)權(quán)”觀念，建立和加 強(qiáng)民事法律中權(quán)利、平等、自由、自治的法治觀念，以司法 服務(wù)的形式推動社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)的演進(jìn)和社會進(jìn)步。而“服 務(wù)”觀念實際上也是世界范圍內(nèi)司法制度改革的共同趨向， 甚而言之，自上個世紀(jì)八十年代以來，國際上已明確提出并 逐漸社會公眾涉及司法活動是“司法消費者”的概念，由此 觀之，司法機(jī)關(guān)也許將被定位為另類的“服務(wù)機(jī)構(gòu)”，以這 種趨勢，引進(jìn)服務(wù)機(jī)構(gòu)的“親和”理念也就更應(yīng)當(dāng)是司法改 革題中應(yīng)有之意，“服務(wù)者”怎么可以讓“消費者”感到威 懾或者神秘莫測呢？第二，設(shè)計，從法官和程序的視角 看“親和力”目標(biāo)的實現(xiàn)。 面對權(quán)利爭議的日趨繁復(fù)和訴 訟爆炸的巨大

11、壓力，司法改革尤其是民事司法制度的改革是 各國面臨的共同問題，當(dāng)然，與中國不同，主要現(xiàn)代法治國 家的司法改革目標(biāo)顯然已經(jīng)超越了確保公正的層面，而力圖 解決效率問題，但主旨仍然指向與本國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國民 法治心理契合、“親和”。以大陸法系各國觀之，雖然各國法 制初創(chuàng)之時多以德、法為藍(lán)本，但司法改革的成效卻出現(xiàn)了 如德國、日本的良性運行和如意大利、希臘等國的司法效率 低下的非良性運行。何以如此，在創(chuàng)建和改革中有沒有注重 法律移植與本土資源的“親和”當(dāng)是重要的原因。不過， 由于面臨的問題有一致性，各國的司法改革幾乎都是圍繞法 官與程序兩個中心展開的，比如德國上世紀(jì)后半期的司法改 革中，加強(qiáng)基層、一

12、審法官的素質(zhì)是一個重要方面，另一方 面則集中在對專業(yè)法院劃分、審級、管轄權(quán)、上訴條件等程 序問題，并取得了相當(dāng)?shù)男Ч?。那么，筆者對這兩個問題又 會提出什么樣的建議呢？ 一是建設(shè)高度“職業(yè)化”、“人性化” 的法院和法官文化；一是給當(dāng)事人一個公平而安定的程序。 在法院和法官文化的構(gòu)建中，法官文化應(yīng)當(dāng)是主體部分，也 是一國法律文化最重要的子系統(tǒng)之一，它是指以歷史進(jìn)程的 眼光映射出的一國文化對司法官員設(shè)置、遴選、定位、授權(quán)、 保障、監(jiān)督等多層面的影響，以及司法活動反及社會文化而 帶來的影響。在現(xiàn)代法治文化的背景下，一國文化中應(yīng)當(dāng)包 含對法官信任、尊重、而非懼怕、厭惡的指標(biāo)，而法官通過 司法活動定紛止?fàn)?/p>

13、、懲惡揚(yáng)善不斷的為社會提供公平與正義 的參照系，這是兩者“親和”的表征。但是，在我們?nèi)粘５?體會和觀察中，社會上仍然流傳著“大檐帽，兩頭翹”的笑 談，而行政干預(yù)、地方保護(hù)、人情案、關(guān)系案也不斷的沖擊 著變革時代本已無序的是非觀念。在我們的現(xiàn)實生活中，兩 者的關(guān)系是緊張的，甚至是對峙的。筆者認(rèn)為，解決之道必 須從法官本身出發(fā)。首先，法官必須是職業(yè)的“法律人” 從現(xiàn)實看，拋開其他因素的影響，我們的法官尚未形成一個 有著共同教育背景、共同遴選機(jī)制、專門制度保障的社會階 層，尚未實現(xiàn)“職業(yè)化”，這本身就是影響法官形象的原因。 法官的職業(yè)化，簡言之與醫(yī)生的職業(yè)化有共同的內(nèi)在要求， 很難想象什么人敢于把自

14、己的性命交給一個沒有接受過醫(yī) 學(xué)教育又缺少臨床經(jīng)驗的人，同樣，定紛止?fàn)幍姆ü僖蚕鬄?社會肌體消炎止痛甚至動手術(shù)，沒有專門的法律教育和法律 思維的培養(yǎng)，要去追求法律的正義，南轅北轍的風(fēng)險更會加 大。無論就大陸法系還是普通法系而言，法官職業(yè)化都是 近現(xiàn)代法治進(jìn)程的重要內(nèi)容。在我國，這一內(nèi)容在現(xiàn)階段至 少包括全日制法學(xué)本科教育基礎(chǔ)、統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試、 遴選任用、身份保障、經(jīng)濟(jì)保障、彈劾與懲戒等一系列急需 建立或急需嚴(yán)格執(zhí)行的制度，唯此，才可以全面提高和保證 法官的法律素養(yǎng)，使之適應(yīng)法治時代的基本要求。同時，法 官的職業(yè)化，又必然形成區(qū)別于其他團(tuán)體、 階層的職業(yè)群體， 有利于消除司法泛行政化影響

15、， 推進(jìn)司法獨立。法官職業(yè)化， 甚至也可以推進(jìn)法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)改革的進(jìn)程，在法院內(nèi)部，可 以創(chuàng)設(shè)兩套管理系統(tǒng)，除職業(yè)化的法官專司審判權(quán)外，將司 法行政管理的范圍擴(kuò)大到立案、執(zhí)行等傳統(tǒng)上歸入法官系列 管理的領(lǐng)域，用以突出法官職業(yè)的特殊性，也可以在一定程 度上解決法院面臨的全員法官管理模式的壓力。而從本文 的主旨來看，法官職業(yè)化又落腳在樹立司法權(quán)威，從而促進(jìn) 司法“親和力”的形成。比如，從認(rèn)知角度應(yīng)當(dāng)突出法官的 身份區(qū)別，法官不是普通的謀生職業(yè)，普通的公務(wù)人員，也 不是簡單的法律操作工，當(dāng)當(dāng)事人面對一個與自己沒有不同 的專業(yè)背景，沒有專業(yè)思維模式，沒有專業(yè)表達(dá)方式的法官 時，何以信任？再如，舉一個大家

16、耳熟能詳?shù)睦?，最近?年，人民法院開警車、拉警笛、征塵滾滾，夜以繼日的大搞 執(zhí)行會戰(zhàn)而收效并不樂觀，執(zhí)行難一直受到全社會的詰難， 但是此種行政化的乃至運動式的形式帶來的巨大負(fù)面影響 關(guān)專業(yè)化的法官何事？應(yīng)當(dāng)知道，強(qiáng)力只會產(chǎn)生恐懼、厭惡 和對抗，永遠(yuǎn)產(chǎn)生不了發(fā)自內(nèi)心的信任， 使司法權(quán)更“親和” 于社會，變大部分的判決需要強(qiáng)制執(zhí)行為當(dāng)事人服從權(quán)威的 自愿履行，才是解決執(zhí)行難的正途。為了達(dá)到這樣的目的， 我們就應(yīng)當(dāng)使我們的司法權(quán)的掌 握者更專業(yè)、更超脫、更純潔，使它的公信力更加強(qiáng)一 點。 但是，在大陸法系的傳統(tǒng)中， 適應(yīng)現(xiàn)實的社會既存， 我們對法官職業(yè)化的追求又不宜矯枉過正，發(fā)展到“精英化” 的層

17、面，而是更應(yīng)當(dāng)在職業(yè)化的基礎(chǔ)上更多的提倡“本土化”、 “人性化”，注意揚(yáng)棄的吸收我們固有的司法傳統(tǒng)中的合理 成份。“年長、經(jīng)驗、精英”是普通法系的法官遴選任用 原則，其核心內(nèi)容在于“精英化”，這固然有利于形成“父 親一樣的法官”那種與生俱來的權(quán)威與“親和”，但是對于 我們這樣一個地域廣大，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，而又缺乏 現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的大陸法系國家，“精英化”實在是一個遙不 可及的夢想。而實際上，普通法系的法官精英化是在其特定 的文化土壤生長起來的，即使如此，學(xué)者們?nèi)圆粺o揶揄的建 議，最優(yōu)秀法學(xué)院的畢業(yè)生最好不要當(dāng)法官，因為他們有怪 癖，往往不能掌握生活常識和人際關(guān)系。這說明，在司法活 動中，理

18、論能力和實踐能力還是有一定差別的，一旦精英們 的理性與實際生活發(fā)生了偏差，也就難免出現(xiàn)秋菊面對抓走 村長的警車所發(fā)出的困惑：只是要個說法，怎么就抓人了呢？ 這對于司法權(quán)威、公信尤其是“親和”并無益處。這里，筆 者不得不再次提及最高人民法院的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若 干規(guī)定，對于這一充滿法律理性的“作品” ，如果創(chuàng)作它的 精英們不盡快對其中某些重要內(nèi)容做出進(jìn)一步的解釋和規(guī) 制，它的運行成本顯然會上升，并很可能帶來“立法”初衷 與司法實務(wù)的“目標(biāo)差” 。 筆者同時認(rèn)為，在已經(jīng)啟動法 官職業(yè)化改革的步伐后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快以積極的態(tài)度配合 理論、研究界開展新一輪的中國自己的法治本土資源尤其是 民事習(xí)慣的調(diào)

19、查，進(jìn)而完成“揚(yáng)棄”的梳理，這也是法官職 業(yè)化后最需要補(bǔ)充的內(nèi)容。實際上，根據(jù)私法自治原則，大 量的民事活動有自己的自足體系，過分的干預(yù)，尤其是以缺 乏本土認(rèn)同感的移植的法律規(guī)則的干預(yù)，反而破壞了這種自 足。從現(xiàn)狀看，近期的司法改革指向效率的措施居多，追求 公正的則略顯薄弱，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公正與效率是一對矛盾結(jié)合 體，完全的調(diào)和不可能實現(xiàn)。 從全民族社會規(guī)范的重建角度， 法官利用司法活動做出的指引，根本的還是應(yīng)當(dāng)指向公正。 在我們的周圍，公正缺失，已經(jīng)給中國社會帶來了結(jié)構(gòu)性的 破壞，如果過分強(qiáng)調(diào)未及與社會接受能力磨合的效率，就象 強(qiáng)行超車，難免傷及司法權(quán)威自身。 所謂“程序”者， 從詞語意義看可以

20、表述為按時間先后或按既定步驟安排的 活動次序，于法律意義上 , 程序則表現(xiàn)為做出司法裁判所必 須依照的法定順序、方法、和手續(xù)。對于司法活動，程序的 意義極為重大，離開法定程序，民主、公正這些基本價值無 從體現(xiàn)，訴訟活動無法進(jìn)行，當(dāng)事人在訴訟中會無所適從， 并會無限擴(kuò)大訴訟成本，破壞司法效率。從對司法權(quán)的公信 與“親和”角度，現(xiàn)實中幾乎所有的負(fù)面問題均可歸咎于程 序的瑕疵或缺失，正是由于程序的隨意性和非公開化，給中 國的傳統(tǒng)司法文化留下了硬傷，讓人對司法權(quán)望而生畏，才 使得我們引進(jìn)現(xiàn)代司法制度的路途更加艱難和漫長。 為 使司法權(quán)“親和”于現(xiàn)有社會公眾的司法認(rèn)知，筆者認(rèn)為， 在構(gòu)建和設(shè)計民事訴訟制

21、度這一極為繁復(fù)的工程中，除了 “公正與效率”的主題外，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注“程序安定”的 命題。這是因為，從司法權(quán)設(shè)立和設(shè)計本身而言，追求秩序 的安定是司法活動基本的目標(biāo)之一，這是程序安定的法理基 礎(chǔ)，民事司法制度也不例外。無論是權(quán)利保護(hù)也好，糾紛解 決也好，都指向建立一種穩(wěn)定的人身或財產(chǎn)關(guān)系，除了民事 實體法之外，程序法也需要追求這種穩(wěn)定的秩序。 “法治” 與“人治”相比，可以給人帶來穩(wěn)定與信任是法治重要的優(yōu) 勢，但如果僅僅是實體法給社會提供了一個可預(yù)測的結(jié)果， 但這一結(jié)果卻因為程序法不穩(wěn)定的原因不斷的被修正、變更， 司法制度就不能給人們帶來安全感。由此可見，程序安定的 要求是法治社會題中應(yīng)有之意

22、。舍此，司法權(quán)無從發(fā)生，也 無需存在 ; 同時，秩序安定的建立還可以降低社會運行成本， 促進(jìn)形成穩(wěn)定的社會關(guān)系，有利與社會生活的全面進(jìn)步，這 又使得程序安定具有了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。這就構(gòu)成我們提 出程序安定命題的理論準(zhǔn)備。 對于這一命題，一般認(rèn)為 起碼應(yīng)當(dāng)包括如下基本原則：程序的公開。當(dāng)事人必須可 以對程序有或有渠道做出準(zhǔn)確的認(rèn)識和判斷，法官也無權(quán)通 過非公開的方式對程序施加任何影響；所有的訴訟活動都必 須在公開的環(huán)境下進(jìn)行；程序的時空連續(xù)。程序本身即包 含一定時間、空間順序排列的特性，民事訴訟一旦啟動，就 必須按既定階段層層推進(jìn)，不能任意停止，非因法定也不能 混合或交叉使用程序；程序不可逆轉(zhuǎn)

23、。程序終結(jié)、程序某 一部分結(jié)束或裁判做出即不可再被提出、恢復(fù)或重新啟動， 司法活動的參與人、其他權(quán)利體系都要受自己過去言行拘束。 法官也必須受到此種約束；程序及時。程序為所有參與者 提供標(biāo)準(zhǔn)時間要求，使之不得任意處置、改變或拖延訴訟行 為，以提高司法效率，保證程序公正和實體公正。應(yīng)當(dāng) 說，我們的現(xiàn)行民事司法制度的設(shè)計基本體現(xiàn)了上述原則， 但是由于曲解“實事求是”原則在民事訴訟活動中的適用， 機(jī)械的追求“客觀真實”，過分的強(qiáng)調(diào)法院、司法權(quán)的強(qiáng)制 性、干預(yù)性等思想的影響，我國的民事訴訟制度還存在著種 種與現(xiàn)代司法觀念不相適應(yīng)的弊端。結(jié)合各國司法改革的成 果看，以下方面的改進(jìn)將可能在短期內(nèi)對這些弊端

24、的革除顯 示出意義。貫穿始終的公開制度。陽光是最好的防腐劑， 要想當(dāng)事人從司法活動中獲得最高的安全感和信任，審判活 動的所有環(huán)節(jié)就必須在盡可能公開、透明的模式下進(jìn)行，做 到訴爭提交在法庭，舉證、辯論發(fā)生在法庭，說理、裁判體 現(xiàn)在法庭。而我們的主要問題則表現(xiàn)為法官參與當(dāng)事人一方 訴訟活動過多，不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和訴爭中的對 抗，不能體現(xiàn)法官在裁判中的消極的中立，法院未能擺脫行 政管理模式，行政領(lǐng)導(dǎo)對案件審理有非常明顯的干預(yù)權(quán)，審 判委員會制度對公開審理構(gòu)成制度性障礙，裁判文書說理不 足等等。最近，筆者又發(fā)現(xiàn)一種法官成為傳媒寵兒的傾向， 部分法官頻頻在媒體上拋頭露面，“以案說法”，筆者認(rèn)為

25、， 法官身份還是應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離聚光燈的，否則這又是對法官形象和 公開原則的一種新的破壞，這急需真正的行之有效的，符合 法治精神的而不是適用于普通公務(wù)人員的法官行為規(guī)則加 以統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，有關(guān)公開審判的諸問題應(yīng)當(dāng)是短期內(nèi)民 事司法改革最急需展開也最容易實現(xiàn)的目標(biāo)；訴爭不變的 原則?，F(xiàn)存民事訴訟制度中存在的法官可以主動追加、變更 當(dāng)事人、當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程中可以隨時變更訴訟請求等現(xiàn)象， 是對這一原則的背反，這將破壞當(dāng)事人對訴訟本身結(jié)構(gòu)的安 全感。從目前改革的態(tài)勢看，比如最高人民法院關(guān)于民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 中的相關(guān)條款所體現(xiàn)的“立法”本意， 我們有可能通過制度建設(shè)明確訴爭不變的原則，即訴訟程序 一經(jīng)

26、啟動，程序的各個因素包括當(dāng)事人、標(biāo)的、事實、理由 及其結(jié)構(gòu)都不得變化，當(dāng)事人不得通過提出新的請求阻礙、 推遲程序發(fā)展，法官不得主動更換或追加當(dāng)事人，不得超越 當(dāng)事人的訴訟請求做出裁判；引進(jìn)當(dāng)事人主義的訴訟模式。 兩大法系的民事訴訟模式，即所謂當(dāng)事人主義和職權(quán)主義各 有利弊，但現(xiàn)、當(dāng)代以來，融合趨勢大為加強(qiáng)。我國長期以 來被認(rèn)為采取的是職權(quán)主義的模式，甚至為追求客觀真實的 目標(biāo)，擴(kuò)大了法院職權(quán)的范圍和主動性，傷害了以當(dāng)事人為 主體的訴訟結(jié)構(gòu)，也造成了法院工作的低效與訟累。在大陸 法系的大背景下，適應(yīng)培養(yǎng)民事權(quán)利意識的市場經(jīng)濟(jì)基本要 求，我們完全應(yīng)當(dāng)加大引進(jìn)當(dāng)事人主義的精華，以消解職權(quán) 主義的弊端，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，這也是加強(qiáng)當(dāng)事 人訴訟中的義務(wù)觀念、成本意識，培養(yǎng)健康的訴訟觀念的重