訴訟法論文侵權(quán)行為法的調(diào)整對(duì)象與歸責(zé)原則探析

1、侵權(quán)行為法的調(diào)整對(duì)象與歸責(zé)原則探析 楊立新 張新寶之所以有今天這個(gè)創(chuàng)意，是因?yàn)闂盍⑿陆淌诤鸵x教授分別在他們講課的時(shí)候擺下了擂臺(tái)，一定要我來(lái)和他們談一談。看來(lái)他們是有充分的自信認(rèn)為我不掌握真理。（笑聲）實(shí)際上，可能有些時(shí)候我不掌握真理，但多數(shù)真理還是掌握在我手中的。（笑聲）這在過(guò)去的實(shí)踐中都已經(jīng)得到了證明。比如正在起草的民法典，人身權(quán)部分的人身?yè)p害賠償，吸收的就是我的意見。當(dāng)然，我這么說(shuō)可能很多老師都不太高興。比如有一次開會(huì)討論的時(shí)候，有一位你們的學(xué)長(zhǎng)突然冒出一句話，當(dāng)然他的師承關(guān)系搞的很清楚，他說(shuō)王利明教授的觀點(diǎn)是主流觀點(diǎn)。當(dāng)時(shí)我就要求他拿出證據(jù)來(lái)。主流觀點(diǎn)應(yīng)該有以下幾個(gè)證明方法：第一是統(tǒng)計(jì)

2、學(xué)方面，你要證明有多少書上是支持這個(gè)觀點(diǎn)的；第二是立法方面，你要證明有哪一條立法是接受了你導(dǎo)師的觀點(diǎn)而不是我的觀點(diǎn)；第三是審判實(shí)踐方面，你要證明有哪些判例是接受了你導(dǎo)師的觀點(diǎn)而不是我的觀點(diǎn)。后來(lái)他實(shí)在舉不出“主流”的證據(jù)，我就告訴他以后不能隨便說(shuō)了。（笑聲）今天談的第一個(gè)問(wèn)題是侵權(quán)法的調(diào)整對(duì)象或者范圍，我算正方，楊教授算反方；第二個(gè)問(wèn)題是侵權(quán)法的歸責(zé)原則問(wèn)題，楊教授算正方，我算反方。其實(shí)我這一段時(shí)間一直在研究楊教授的著作，發(fā)現(xiàn)我們沒(méi)有原則性的分歧。當(dāng)然我這么說(shuō)不是因?yàn)槲遗履?，（笑聲）也不是有意在調(diào)和這個(gè)矛盾。實(shí)際上，問(wèn)題的主要分歧不在我和楊教授之間，更多地是在我們兩個(gè)和王利明教授之間。（笑聲）

3、我們也邀請(qǐng)過(guò)他，但他當(dāng)院長(zhǎng)比較忙，沒(méi)有時(shí)間來(lái)，所以如果今天我批判了他的觀點(diǎn)，你們中間若是有他的學(xué)生可以去轉(zhuǎn)告他。（笑聲）尹飛：沒(méi)事兒，網(wǎng)上都貼著呢。（笑聲）張新寶：侵權(quán)法的對(duì)象我們很少談，書上也很少講，但是這樣的問(wèn)題我們經(jīng)常碰到。7月份的時(shí)候我在家養(yǎng)病，有一天收到最高法院的一封信，邀請(qǐng)我對(duì)一個(gè)案子出具咨詢意見。這個(gè)案子就涉及到侵權(quán)法的對(duì)象問(wèn)題。講的是一個(gè)很小的案子，但是這個(gè)案子一直打到最高法院，最高法院內(nèi)部也分了好幾派意見。說(shuō)是一輛公共汽車和迎面而來(lái)的一輛汽車撞了，公共汽車?yán)锩嬗械娜耸軅?，有的人沒(méi)有受傷，但是耽誤了他們的時(shí)間。接下來(lái)就是適用什么法律的問(wèn)題。前些天王利明教授在他辦公室里也翻出這樣

4、一封信，說(shuō)這封信怎么沒(méi)有回。一看是7月份的，他太忙，可能是忘了。對(duì)這個(gè)案子有幾種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，特別對(duì)是那些沒(méi)有被撞傷的人；第二種意見認(rèn)為應(yīng)該適用侵權(quán)行為法，因?yàn)檫@屬于道路交通事故；第三種意見認(rèn)為應(yīng)該適用合同法，因?yàn)楹贤ɡ锩娴倪\(yùn)輸合同有規(guī)定。最高法院碰到這個(gè)案子一下子也拿不準(zhǔn)，因?yàn)槊穹ㄍ▌t對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定。我記得大概是合同法的第122條，說(shuō)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，受害者可以選擇對(duì)自己最有利的一個(gè)訴權(quán)請(qǐng)求賠償。最高法院在面臨這三種意見的時(shí)候，對(duì)合同法的這個(gè)規(guī)定拿不準(zhǔn)，拿不準(zhǔn)應(yīng)該適用哪種法律來(lái)解決這個(gè)案子。當(dāng)時(shí)我就想，應(yīng)該結(jié)合我們正在起草的民法典中

5、侵權(quán)行為法的立法模式來(lái)思考這個(gè)問(wèn)題。大概是在兩三年前，我在一次講課的時(shí)候提到侵權(quán)行為法的一般條款，現(xiàn)在它成了一個(gè)很時(shí)髦的詞，碰到寫書的就寫侵權(quán)行為法的一般條款。雖然一般條款不是我發(fā)明的，但它是我介紹過(guò)來(lái)的，所以我對(duì)它保留有限的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。（笑聲）對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究是有意義的，但很多人把它理解歪了，包括一些頂尖級(jí)的教授在寫一般條款的時(shí)候都犯了錯(cuò)誤。錯(cuò)在什么地方呢？比如經(jīng)常討論德國(guó)法上的一般條款。其實(shí)德國(guó)法是沒(méi)有一般條款的。德國(guó)民法典第823條第一款不是一般條款，而是列舉。它看起來(lái)像是一般條款，但卻不是一般條款，因?yàn)樗信e了5種絕對(duì)權(quán)利。如果一個(gè)條款涉及到對(duì)幾種權(quán)利的列舉，那么它就不具有一般性了。在這

6、5種權(quán)利之后，它又列舉了“侵害法律所保護(hù)的利益”，第826條又列舉了“故意違反善良風(fēng)俗致人損害”。列舉出來(lái)的侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍很小，所以德國(guó)法出現(xiàn)了一種侵權(quán)法很小而合同法很大的局面。因此在合同法與侵權(quán)法的關(guān)系方面，它采取了一種允許競(jìng)合的態(tài)度。關(guān)于違約請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系，現(xiàn)在大概有三種不同的做法。第一是美國(guó)的做法，美國(guó)的做法形象地說(shuō)，就是當(dāng)事人可以把兩把鑰匙拿到法庭里去，但最后只能打開一把鎖；第二是德國(guó)的做法，德國(guó)的做法與美國(guó)有所不同，當(dāng)事人必須在進(jìn)入法庭之前對(duì)兩把鑰匙進(jìn)行選擇，可以選擇侵權(quán)之訴，也可以選擇違約之訴，但當(dāng)事人在起訴前必須選定其一。當(dāng)然當(dāng)事人可能打開自己想要的那把鎖，也有可

7、能輸?shù)艄偎?；所以法?guó)就采取了完全不同的做法：法國(guó)這種做法叫做禁止競(jìng)合，也稱為限制競(jìng)合，它有一條法律上的諺語(yǔ)叫請(qǐng)求權(quán)非競(jìng)合說(shuō)。原則上只要雙方存在合同關(guān)系，就不能提起侵權(quán)法上的損害賠償請(qǐng)求，而只能提起合同法上的請(qǐng)求。比如我剛才講到的道路交通事故的案子。過(guò)去我們寫書時(shí)都犯過(guò)一些錯(cuò)誤，包括一些主流的教授在內(nèi)。我本人也曾發(fā)表過(guò)言論說(shuō)法國(guó)人不好，德國(guó)人好，德國(guó)人在保護(hù)權(quán)利的時(shí)候給他們的公民更多的選擇自由，以使他們的權(quán)利得到更充分的保護(hù)。法國(guó)人不好，他們不喜歡按侵權(quán)法上的請(qǐng)求來(lái)保護(hù)公民，只要存在合同關(guān)系就不支持侵權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)。這是我以前的觀點(diǎn)，如果大家讀過(guò)我的書并接受了我的觀點(diǎn)，我誠(chéng)懇地表示歉意，那是錯(cuò)誤

8、的。（笑聲）錯(cuò)在沒(méi)有從整體上考慮問(wèn)題，沒(méi)有弄清楚德國(guó)法上合同法和侵權(quán)法的關(guān)系，也沒(méi)有弄清楚法國(guó)法上合同法和侵權(quán)法的關(guān)系，只是從他們的表象出發(fā)，得出的結(jié)論往往是靠不住的。下面我們談一談法國(guó)法。法國(guó)法是真正確立了一般條款的侵權(quán)行為法立法模式。最近我在楊立新教授的著作中讀到了他對(duì)法國(guó)法1382條和1383條的評(píng)價(jià)。我們有好幾個(gè)法國(guó)民法典的中文版本，但是說(shuō)老實(shí)話，在過(guò)去好多年里我一直沒(méi)有看懂中文版的法國(guó)民法典，搞不懂法國(guó)民法典1382條和1383條之間到底是什么關(guān)系。所以以前在談到這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候我都會(huì)稍微回避一下，怕人家說(shuō)我沒(méi)有學(xué)問(wèn)。（笑聲）因?yàn)槲乙郧皼](méi)有學(xué)過(guò)法語(yǔ)，所以法國(guó)法實(shí)在讀不懂，也不敢在法國(guó)人

9、面前賣弄。我的英文和德文就稍微好一點(diǎn)。我沒(méi)有想到在翻譯歐洲侵權(quán)行為法的時(shí)候，馮巴爾的一句話道出了法國(guó)民法典1382條和1383條之間的不同之處。他說(shuō)1382條是關(guān)于故意侵權(quán)方面的一般條款，而1383條是關(guān)于過(guò)失侵權(quán)的。這就清楚了。最近讀了張民安的一些書，其中有一本叫過(guò)錯(cuò)侵權(quán)論，是博士論文。他在寫這本書的時(shí)候曾經(jīng)很誠(chéng)懇地征求過(guò)我的意見，我說(shuō)這個(gè)題目太大了，不適合寫論文，適合寫書，后來(lái)他果然寫成了一本很厚的書。論文寫得太厚就可能導(dǎo)致在具體問(wèn)題上不能深入下去，也讓導(dǎo)師不堪重負(fù)，你隨便找一個(gè)題目可能會(huì)寫得更好一點(diǎn)。我一讀他的書發(fā)現(xiàn)他從另外一個(gè)角度說(shuō)清楚了這個(gè)問(wèn)題。張民安是學(xué)法語(yǔ)的，他說(shuō)法國(guó)民法典138

10、2條和1383條是關(guān)于兩種不同類型過(guò)錯(cuò)的一般條款，這下我總算搞清楚了，搞清楚了我們就把它當(dāng)成一個(gè)整體來(lái)看待。1382條和1383條是關(guān)于過(guò)錯(cuò)的一般條款，沒(méi)有列舉任何被侵害的權(quán)利，也沒(méi)有列舉任何形態(tài)的行為，因此它是關(guān)于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的一般條款。但是僅有這兩條還不夠，接下來(lái)還有1384條。1384條只有一款，是關(guān)于準(zhǔn)侵權(quán)行為的一般規(guī)定，根據(jù)法律的發(fā)展，議會(huì)又增加了三款，也就是一共四款。后面的1385條和1386條是對(duì)各種形態(tài)的準(zhǔn)侵權(quán)行為的規(guī)定。法國(guó)侵權(quán)法就是由這么少的條文構(gòu)成的，我們可以把它分解成七、八個(gè)條款。1382條和1383條是關(guān)于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)或者一般侵權(quán)的一般條款，1384條則是關(guān)于準(zhǔn)侵權(quán)行為的一般

11、條款，它是一個(gè)分解的一般條款。在后來(lái)的研究中我們發(fā)現(xiàn)，這種分解的一般條款后來(lái)發(fā)展成為全面的一般條款，在一個(gè)條款中規(guī)定所有侵權(quán)的共同要件，不區(qū)分過(guò)錯(cuò)侵權(quán)或者無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)，這在二戰(zhàn)以后的幾部民法典中體現(xiàn)得更為明顯。這方面的動(dòng)向有三個(gè)，其中一個(gè)是荷蘭民法典。我把荷蘭民法典翻譯成中文以后發(fā)表在楊立新教授主編的民商法前沿上，很高興楊立新教授給我這么一個(gè)機(jī)會(huì)，有很多人法律英語(yǔ)學(xué)得都很好，不知道怎么讓我撿了這個(gè)便宜。因?yàn)榉g法律文本毫無(wú)疑問(wèn)在比較法方面是有貢獻(xiàn)的，（笑聲）也不是太長(zhǎng)，一共也就一萬(wàn)字左右。有個(gè)朋友跟我說(shuō)耶林寫了那么多著作都不出名，出名的只有一篇為權(quán)利而斗爭(zhēng)。這個(gè)說(shuō)法其實(shí)很不對(duì)，說(shuō)明一下這里講的耶

12、林不是我們法學(xué)院的葉林，是德國(guó)的魯?shù)婪蛞?。（笑聲）耶林的這篇文章翻譯過(guò)來(lái)以后收在梁慧星教授主編的一本書里面。為權(quán)利而斗爭(zhēng)是耶林的一篇名著，但他的很多書我們都還沒(méi)有翻譯過(guò)來(lái)，而且他這篇很短的文章之所以寫得如此之精彩，是因?yàn)樗谇懊娴暮芏嘀骼锩嬗辛舜罅康姆e累，厚積而薄發(fā)。不是說(shuō)他在很短的時(shí)間里就寫出了一本世界名著，而是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積淀后在某一天寫出了這部名著。話扯遠(yuǎn)了。（笑聲）除了荷蘭民法典外，現(xiàn)在還有正在起草的歐洲民法典草案。這是一個(gè)半官方的稿子，也采取了一個(gè)全面一般條款的模式，不再區(qū)分一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)，或者說(shuō)是過(guò)錯(cuò)侵權(quán)與無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)，只是把它當(dāng)作不同的歸責(zé)事由來(lái)判斷?？赡芤渤u了一點(diǎn)吧，社科

13、院民法典草案的侵權(quán)篇是我主持的，一般條款是我寫的，也采取了全面一般條款的模式。大家現(xiàn)在還能看到這本書，也就是法制出版社出版的一本很不起眼的書。到今天為止，出版社還沒(méi)有給我樣書，也沒(méi)有給我稿費(fèi)，我自己花錢到書店買了好幾本。（笑聲）由此可見，關(guān)于侵權(quán)行為法一般條款的模式還在發(fā)展。假如我們向前追溯的話，能不能追溯到一個(gè)可靠的結(jié)論呢？英美法有一個(gè)特別小的、能稱為一般條款的東西，negligence，構(gòu)成侵權(quán)。我剛才看到這個(gè)同學(xué)手中就拿著一本英美侵權(quán)行為法。英美法在談到過(guò)失的時(shí)候至少有兩種含義：第一種像我們79年刑法中的流氓罪，把沒(méi)有列明的侵權(quán)統(tǒng)統(tǒng)歸納進(jìn)去。當(dāng)然它附有一些條件，就是沒(méi)有達(dá)到應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意

14、程度；第二種含義是指一種心理狀態(tài)，或者說(shuō)是對(duì)一個(gè)人行為的價(jià)值判斷。這個(gè)與大陸法比較接近，我們就不再展開了。英美法是這種做法，而法國(guó)法則是確立了兩種不同的一般條款，發(fā)展到今天的荷蘭民法典、歐洲民法典以及正在起草的新中國(guó)民法典。雖然有很多人說(shuō)你們起草的民法典可能成為垃圾而王利明教授起草的稿子會(huì)成為法律，我認(rèn)為這種說(shuō)法是完全有可能的，但這并不妨礙我們?nèi)鞑ヒ粋€(gè)真理。（笑聲）一般條款有很大的問(wèn)題，同時(shí)它也有很大的便利。什么便利呢？就是把各種侵權(quán)行為特別是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素都規(guī)定在一個(gè)條款里面，使用起來(lái)很方便。不象法國(guó)法那樣適用起來(lái)先看第一條，第一條不行再第二條，第二條不行再第三條，搞得很麻煩。而且它有

15、很大的彈性。大家都學(xué)過(guò)邏輯，如果一個(gè)東西內(nèi)涵比較小的話，它的外延就比較廣，這就會(huì)給將來(lái)法律的發(fā)展留下很大的空間，這些都是它的優(yōu)點(diǎn)，但它也有缺點(diǎn)。缺點(diǎn)方面我們過(guò)去討論得比較多，比如說(shuō)我們的法官水平不夠，適用一般條款可能會(huì)出很多問(wèn)題，他們可能會(huì)濫用，不適當(dāng)?shù)乜浯罅艘话銞l款的東西，把一些很新鮮的東西納入到侵權(quán)行為法當(dāng)中來(lái)。比如前幾天我在網(wǎng)上看到有關(guān)“親吻權(quán)”的案子，還有什么“悼念權(quán)”的案子，這些都是姚輝教授經(jīng)常拿來(lái)調(diào)侃的，今天他有事出差了，本來(lái)應(yīng)該是我們?nèi)齻€(gè)人一塊來(lái)討論的，這些可能都是我們侵權(quán)行為法一般條款上所埋伏3456 的問(wèn)題。而今天我們的侵權(quán)行為法恰恰是一般條款的一個(gè)特例，大概是規(guī)定在民法通則

16、106條的第二款和第三款。第二款規(guī)定的是基于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的一般條款，第三條規(guī)定的是基于無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的一般條款，然后對(duì)原則和要件都做了概括性的規(guī)定。法官拿它來(lái)保護(hù)我們權(quán)利的時(shí)候，就應(yīng)該有個(gè)限制，對(duì)一般條款進(jìn)行限制。限制的方法有這么幾個(gè)：第一種就是楊立新教授近來(lái)孜孜不倦地在做的一項(xiàng)工作侵權(quán)行為的類型化。他好像把侵權(quán)行為弄成了250多種，還是260多種？楊立新：270。（笑聲）張新寶：我總是低估楊教授的創(chuàng)造能力。（笑聲）這是我看到的一種方法。我原來(lái)也想寫這么一篇文章，可沒(méi)想到居然能弄出270多種。270多種恐怕會(huì)有些問(wèn)題，它的劃分標(biāo)準(zhǔn)可能不統(tǒng)一。至少要用七、八十條標(biāo)準(zhǔn)才能劃分出270多種類型來(lái)，掌握起來(lái)很

17、困難。主張列舉，但不主張全面地列舉。我想我們都上年紀(jì)了，這270多種是你自己弄的估計(jì)你能記得住，別人恐怕就很難記得住了。（笑聲）楊立新：我也記不住。（笑聲）張新寶：這是一種方法。但是這種方法列舉了那么多的類型，一般條款還有什么用處呢？首先我不主張搞270多種列舉，我們沒(méi)必要列舉完也不可能列舉完。列舉不完的，就靠法院來(lái)伸展，伸展就表現(xiàn)在一般條款上面。但是也不是說(shuō)誰(shuí)都可以去發(fā)揮它，那不行。我們有幾千個(gè)縣，4000多吧？楊立新：3000。（笑聲）張新寶：大概基層法院有4000多個(gè)吧？楊立新：3000多。（笑聲）張新寶：加上中級(jí)法院和省法院我估計(jì)會(huì)有將近4000個(gè)。如果每個(gè)法院都可以借助一般條款來(lái)伸展

18、它的話，法制就雜亂無(wú)章了。所以伸展法律的權(quán)力應(yīng)該保留給最高法院。我覺得最高法院不應(yīng)該只去審判那些標(biāo)的額很大的案子，而應(yīng)該首先解決伸展法律的問(wèn)題。這些都是我經(jīng)常給他們講的，他們很不愛聽。我們應(yīng)該把伸展法律、發(fā)展法律的權(quán)力保留給最高法院。這樣他們就可以把那些我們現(xiàn)在還看不清楚的，或者在民法典中無(wú)法規(guī)定的東西，以司法解釋的形式幫我們解決了，比如死者人格利益的保護(hù)最高人民法院2001法17號(hào)。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題楊立新教授好像專門寫過(guò)一篇文章，大家有空可以去看看。這是一種限制。如果說(shuō)法律列舉了這種侵權(quán)行為，我們就不去適用一般條款，一般條款主要是為了伸展法律用的，來(lái)保持彈性的。對(duì)最高法院來(lái)說(shuō)，剛才那個(gè)案子能不能

19、直接按106條第二款來(lái)判呢？要是侵權(quán)的話那就不行。比如說(shuō)侵害名譽(yù)權(quán)的案子，他要按民法通則第120條去判。道理很簡(jiǎn)單，一般條款主要是擴(kuò)張、伸展法律之用的。下面談另外一種方法。在德國(guó)，侵權(quán)行為都要判斷行為價(jià)值上的合法性。如果說(shuō)一個(gè)合法行為造成了損害，原則上不管。注意我只說(shuō)原則上不管，因?yàn)橛凶钚碌陌l(fā)展，這就是污染環(huán)境致人損害。即使排污沒(méi)有違法，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。但這只是極個(gè)別的例外，我們先放在一邊不談。德國(guó)人經(jīng)常津津樂(lè)道地鼓吹他們的不法性限制。典型的例子就是餐館的營(yíng)業(yè)問(wèn)題，也就是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。如果說(shuō)順?lè)暹@里新開了一家餐館我們先不說(shuō)順?lè)?。匯賢樓現(xiàn)在火爆得不得了，菜比較貴，服務(wù)也不怎么樣。（笑聲）匯

20、賢樓的經(jīng)理聽到以后要拿棍子打我了。（笑聲）我經(jīng)常想，如果在它旁邊再開兩家或者三家同等規(guī)模的餐館的話，我們得到的服務(wù)質(zhì)量還是這樣的嗎？它的盈利能力一定會(huì)下降，利潤(rùn)率也一定會(huì)下降，它的財(cái)產(chǎn)權(quán)利會(huì)受到損害。這個(gè)我們從簡(jiǎn)單的推理就能得出結(jié)論。本來(lái)有100個(gè)客人，每人消費(fèi)10塊錢，營(yíng)業(yè)額就是1000塊錢。如果有三家餐館，每家就收入333塊3毛3如果平均分配的話。當(dāng)然可能有的賺得多一點(diǎn)，有的賺得少一點(diǎn)。先開的餐館受到后開張的兩家餐館的競(jìng)爭(zhēng)威脅，它是不是有損害呀？但是德國(guó)人會(huì)說(shuō)，我們德國(guó)法是鼓勵(lì)這種競(jìng)爭(zhēng)行為的，因?yàn)檫@種競(jìng)爭(zhēng)不具有違法性。不是不法的，因此要鼓勵(lì)，你競(jìng)爭(zhēng)不過(guò)人家，活該。相反，如果在很大一塊地方因

21、為有了一家餐館就不允許其他人再開餐館的話，很有可能違反了另一部法律反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或反壟斷法。意大利人就不聽他們的，在40年代起草民法典的時(shí)候有些變化，沒(méi)有用不法行為這個(gè)概念，因?yàn)檫@個(gè)概念太大了，但是他們找了一個(gè)不法損害的概念。他們沒(méi)有把不法性定義在行為上面，而是定義在損害上面?？墒菗p害本來(lái)只是一種事實(shí)狀態(tài)，怎么判斷它是不是合法呢？很難判斷。所以1963年意大利最高法院的司法解釋就把德國(guó)不法性解釋成了過(guò)錯(cuò)行為的不法性。到了歐洲起草民法典的時(shí)候，遇到了同樣的問(wèn)題。2000年的時(shí)候我在馮巴爾的研究所里工作。他給我的那個(gè)草案在一般條款里就沒(méi)有對(duì)行為的違法性加以限制，也沒(méi)有對(duì)德國(guó)的不法性加以限制。有一次

22、在會(huì)上討論的時(shí)候很多學(xué)者就發(fā)難，說(shuō)這樣規(guī)定出來(lái)的侵權(quán)行為法太寬泛，結(jié)果他們又不想在不法性面前低頭，主要原因就是剛才說(shuō)到的意外傷害，因此他們就在別的地方做文章。你們今天看到的歐洲民法典草案，是劉春亮同學(xué)翻譯的也是你們的同學(xué)，登在我主編的侵權(quán)法評(píng)論上，大家可以找到這本書。后來(lái)他們?cè)趧e的地方加以限制，說(shuō)來(lái)說(shuō)去說(shuō)這是法律上關(guān)聯(lián)性的損害，英語(yǔ)是relevance，就是法律上相關(guān)的損害。這個(gè)還是很費(fèi)解，什么是法律上相關(guān)的損害？這還不如看我們的侵權(quán)法條文，有列舉的就不適用一般條款。一般條款是用來(lái)發(fā)展法律用的，不是用來(lái)判案用的，這是不法性的限制，是一個(gè)有效的方法。接下來(lái)是責(zé)任競(jìng)合方面的問(wèn)題。德國(guó)法不允許責(zé)任競(jìng)

23、合，是因?yàn)榈聡?guó)侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍很小，如果再約束它的話，大部分的侵權(quán)行為案件都有可能劃入合同法調(diào)整范圍之內(nèi)。侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任應(yīng)該有所區(qū)別。責(zé)任競(jìng)合是法制發(fā)展中出現(xiàn)的問(wèn)題,如果我們現(xiàn)在還是諸法合體，象唐律一樣，根本不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)榉蓜澐譃椴块T，部門法里又劃分為侵權(quán)法和合同法。如果我們把法律責(zé)任規(guī)定在一部法律里面，就不會(huì)有責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題。如果提起違約之訴和提起侵權(quán)之訴得到的救濟(jì)是相等的，訴訟中需要的資源和所支出的費(fèi)用也是相等的，也不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題。但現(xiàn)在的法律制度不是這樣,同一個(gè)案子提起違約之訴和提起侵權(quán)之訴得出的結(jié)果可能是不一樣的，甚至是完全不一樣的，甚至是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效

24、而另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)還沒(méi)有過(guò)訴訟時(shí)效。比如侵權(quán)之訴的訴訟時(shí)效和違約之訴的訴訟時(shí)效是不一樣的,按照民法通則的規(guī)定違約之訴的訴訟時(shí)效一般都是兩年，而對(duì)于某些案件來(lái)說(shuō)不到兩年侵權(quán)之訴的訴訟時(shí)效已經(jīng)過(guò)期了。除了訴訟時(shí)效本身以外，訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)也不一樣。違約訴訟時(shí)效一般從違約時(shí)起算，而侵權(quán)訴訟時(shí)效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道損害發(fā)生時(shí)起算，甚至在知道受傷后確定加害人是誰(shuí)也需要一段時(shí)間。這樣可能兩年已經(jīng)過(guò)去了。合同之訴就不一樣，法院能不能抓到他是一回事，但是我肯定知道是誰(shuí)違約了。還有賠償?shù)姆秶灰粯?，賠償?shù)脑瓌t也不一樣。關(guān)于期待利益的損害賠償問(wèn)題，關(guān)于精神損害賠償?shù)膯?wèn)題，也都不一樣。因此具有較高法律水平的人往往會(huì)選擇對(duì)

25、自己更有利的一種請(qǐng)求權(quán)，這就是合同法122條的規(guī)定。但是一個(gè)不太懂法律的人可能選擇了不利的請(qǐng)求權(quán)，得不到很好的保護(hù)。所以法國(guó)法就做出了一定的限制，規(guī)定如果存在有效合同關(guān)系的話，原則上不得請(qǐng)求侵權(quán)法的救濟(jì)，這就是統(tǒng)治者運(yùn)用允許競(jìng)合或者限制競(jìng)合的方法來(lái)調(diào)節(jié)侵權(quán)行為法調(diào)整對(duì)象過(guò)寬或者過(guò)窄的問(wèn)題。我國(guó)的合同法在國(guó)外很有地位，他們都說(shuō)中國(guó)在1999年的時(shí)候制定了一部很好的合同法，是具有世界先進(jìn)水平的。雖然我不研究合同法，但我寫過(guò)一些合同法的書和文章。中國(guó)制定統(tǒng)一合同法，還是我在我們國(guó)家最早呼吁的，三部合同法形成的過(guò)程中我就曾呼吁在我國(guó)建立統(tǒng)一合同法的制度，所以有一段時(shí)間我經(jīng)常被批判為后現(xiàn)代法學(xué)的早產(chǎn)兒。

26、（笑聲）我覺得我總是比時(shí)代快了一步，合同法是如此，律師制度改革也是如此。第一次修改律師法的時(shí)候，我就極力主張三點(diǎn)：第一，律師都要獨(dú)立；第二，律師都要注冊(cè)；第三，所有的律師都要考試而且參加考試的人都要具有法學(xué)專業(yè)本科水平。過(guò)了幾年，修改法官法，提高了法官的門檻，原則上要求法官具有本科水平，當(dāng)然還有一些特殊的例外情況。后來(lái)又修改律師法和檢察官法，我又碰到了司法部律師司的司長(zhǎng)。我對(duì)他說(shuō)：“怎么樣，以前我說(shuō)的現(xiàn)在都兌現(xiàn)了吧？”他對(duì)我說(shuō)：“過(guò)去你是錯(cuò)的，現(xiàn)在你還是錯(cuò)的，因?yàn)槟銢](méi)有與時(shí)俱進(jìn)?！保ㄐβ暎┪覀兡莻€(gè)時(shí)候把門檻放底一點(diǎn)是對(duì)的，現(xiàn)在把門檻抬高一點(diǎn)也是對(duì)的，因?yàn)槲覀冏龅搅伺c時(shí)俱進(jìn)。”（笑聲）回到合同法

27、的題目上來(lái)。合同法制定得怎么樣？可能有人會(huì)說(shuō)張老師你沒(méi)有資格評(píng)價(jià)，因?yàn)槟銢](méi)有參與制定合同法。這么說(shuō)也未嘗不可，因?yàn)檫@畢竟是一種對(duì)客觀事實(shí)的描述。（笑聲）但是合同法有一個(gè)問(wèn)題，就是使得我們將很多本應(yīng)由合同法調(diào)整的法律關(guān)系起訴到法院卻按侵權(quán)處理。就像我們剛才談到的汽車案子，類似的還有很多。有很多消費(fèi)者經(jīng)常提起侵權(quán)之訴，因?yàn)橄M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法49條規(guī)定可以雙倍賠償。主張適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的，一個(gè)是何山教授，一個(gè)是梁慧星教授。梁慧星教授剛開始極力主張這一點(diǎn)，現(xiàn)在好像又堅(jiān)決反對(duì)。好了，由于時(shí)間關(guān)系我就先講到這兒，下面把時(shí)間留給楊立新教授。（掌聲）楊立新：我覺得張老師用了一個(gè)很巧妙的辯論方法，他先把自己樹成一個(gè)受害人的形象，（笑聲）表明自己的受害人地位。其實(shí)他不是受害人。這個(gè)創(chuàng)意最早還是尹飛提出來(lái)的。尹飛說(shuō)全國(guó)搞侵權(quán)行為法的人主要在咱們學(xué)校，這是一個(gè)事實(shí)。在學(xué)校里面聚集了這么一幫子人，都是搞侵權(quán)行為法的，那就非要打架不可。尹飛就在這里面挑逗。張新寶：我插一句。說(shuō)我們這里有很多搞侵權(quán)行為法的，這