淺析交叉執(zhí)法問題及其對策

1、僅供個人參考淺析交叉執(zhí)法問題及其對策宋飛“交叉執(zhí)法”問題，一般老百姓將其形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”，有些文化素養(yǎng)的人將其戲稱為“九龍治水”。通常所見的“交叉執(zhí)法”問題大致有兩種，一種叫“多層執(zhí)法”，如同一行 政執(zhí)法部門對同一違規(guī)事項，不僅有轄區(qū)的市一級行政執(zhí)法部門可以管，沒有轄區(qū)的縣市和區(qū)一級行政執(zhí)法部門也可 以管；另一種叫“多頭執(zhí)法”，如同一級政府下屬的不同行政執(zhí)法部門，對同一違規(guī)事項都可以行使執(zhí)法權?！敖徊鎴?zhí)法”問題的產(chǎn)生，其原因主要是在現(xiàn)行行政處罰法中，雖然單設了專門一章對行政處罰的實施機關 作了規(guī)定，但對現(xiàn)行的執(zhí)罰機關混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的

2、不合法組織通過規(guī)章 委托，又變相的取得了執(zhí)罰權，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計，我國約80%勺法律、90%勺地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設立了行政處罰權，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關、 工商、稅務、衛(wèi)生、質(zhì)量技術監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、 電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某

3、些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊 執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務，以應付上級的檢查。我國法律雖然規(guī)定國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄 市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門 必然片面強調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜 的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰 隊伍將更加混亂。For pers onal use only in study and research; not for comm

4、ercial use在此，通過對各行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法依據(jù)的清理，筆者對我省尤其是本地比較典型的“交叉執(zhí)法”問題作一 個簡單枚舉：1. 在河道采砂方面，水利、國土資源、礦管、海事、鐵路、公安、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦等部門存在執(zhí)法領域的爭議和執(zhí)能重 疊問題；2. 在門面裝修方面，工交、規(guī)劃、城管、市政、環(huán)衛(wèi)、裝飾裝修辦等部門存在多頭執(zhí)法、重復處罰的問題。For pers onal use only in study and research; not for commercial use3. 在流通領域的商品質(zhì)量問題的查處方面，工商、質(zhì)量技術監(jiān)督部門存在職能交叉的問題，盡管中央和省政府曾 多次出臺這方面的文

5、件，該問題依然沒有得到較好解決。4. 在對旅行社違反商標法和反不正當競爭法的行為方面，旅游和工商部門都可以進行處罰。5. 在對行政事業(yè)性收費和經(jīng)營性服務價格的監(jiān)督管理方面，物價、財政、監(jiān)察部門之間存在執(zhí)法爭議和職能重疊。For pers onal use only in study and research; not for commercial use6. 在對捕捉、收購、販運、銷售青蛙的查處方面，水產(chǎn)和林業(yè)部門存在職能交叉。7. 在市區(qū)建筑市場管理范圍方面，區(qū)城建辦和市建委存在執(zhí)法爭議。另外，市園林綠化局和區(qū)林業(yè)局就征收綠化費及砍伐樹木，區(qū)市區(qū)文化部門、計劃生育部門在各自管理范圍上，也存在

6、執(zhí)法爭議。為了有效解決執(zhí)法領域中存在的交叉問題，各地陸續(xù)開始制定行政執(zhí)法爭議協(xié)調(diào)辦法，將協(xié)調(diào)部門定位為縣級以上政府法制部門。在這里，筆者簡單介紹一下2006年6月1日施行的湖北省行政執(zhí)法爭議協(xié)調(diào)辦法，這個辦法被媒體稱為“國內(nèi)第一個用于解決執(zhí)法領域中存在的交叉問題的地方性政府規(guī)章”。就筆者看來，這個辦法對行政 執(zhí)法爭議協(xié)調(diào)工作作出了一系列程序性規(guī)定：1、依行政執(zhí)法部門申請的，5日內(nèi)決定是否受理，3日內(nèi)通知另一方執(zhí)法部門，7日內(nèi)要求答辯;2、政府法制部門依職權的，通知行政執(zhí)法部門7日內(nèi)報送材料;3、處理了的，政府法制部門要作出行政執(zhí)法爭議協(xié)調(diào)意見書，不服的可以在7日內(nèi)向同級政府提出異議，政府認為異

7、議成立的，撤銷或變更指定、再行協(xié)調(diào)，認為異議不成立的，決定維持該意見書；4、處理不了的，政府法制部門書面建議報送同級人民政府決定。從上述規(guī)定可以看出，這個辦法充分借鑒了行政復議法和行政訴訟法的一些成功制度安排，采取法律和行政手 段并用的做法解決實際問題，其出臺無疑具有積極意義。但在具體操作上，還是存在一些問題的，比如說它的一套程 序僅對“多頭執(zhí)法”適用，對“多層執(zhí)法”則無法規(guī)制；政府法制部門處理不了的問題，或者行政執(zhí)法部門對其處理意見不服的，由政府解決，那么政府是不是也該成立一個類似于終審法院的機構，這一機構的組成人員是否應包括分管 政法工作的政府領導和既懂行政又懂法律的機關工作人員？這些問題

8、如何解決，仍需繼續(xù)探索。筆者認為，除了制定地方規(guī)章，國務院也應該考慮制定一個全國通行的行政執(zhí)法爭議協(xié)調(diào)條例，將其上升為行政法規(guī)或者法律的高度， 以示中央政府為解決“交叉執(zhí)法”問題的決心和魄力。針對“多層執(zhí)法”，筆者主張按照國務院出臺的全面推進依法行政實施綱要的要求，減少行政執(zhí)法層次，適當下移執(zhí)法重心，將市區(qū)行政執(zhí)法機關爭議的事項交由區(qū)級行政執(zhí)法機關去完成；針對“多頭執(zhí)法”，筆者主張適用行政法律適用規(guī)則，排除或者減少交叉現(xiàn)象，由政府指定一個行政執(zhí)法機關來專門執(zhí)法，如筆者所在部門在處理林業(yè)部 門和水產(chǎn)部門就青蛙執(zhí)法發(fā)生爭議時，考慮到因林業(yè)部門的執(zhí)法依據(jù)出臺在后，水產(chǎn)部門的執(zhí)法依據(jù)出臺在后，就大 膽

9、地根據(jù)后法優(yōu)于前法的行政法律適用規(guī)則，我們裁定由政府將青蛙執(zhí)法權指定給水產(chǎn)部門行使。除了出臺規(guī)范性文件和理論探討，在不違反限制人身自由權只能由公安部門行使和一事不再罰原則的前提下，相 對集中行政處罰權工作仍應繼續(xù)開展深入，各項綜合執(zhí)法和聯(lián)合執(zhí)法形式仍應繼續(xù)嘗試，當然這有待于行政執(zhí)法機關 改革認識和法律素質(zhì)的提高。作者簡介：宋飛，1980年12月11日生，畢業(yè)于華中科技大學法學院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作曾在法律圖書館網(wǎng)發(fā)表論文人治與法治的較量-兼論德治、從一案看勞動教養(yǎng)制度的存廢、房地產(chǎn)權屬變更案例評析、試論國有資產(chǎn)流失與法律規(guī)制、周枏與羅馬法原論 、蓋尤斯與 法學階梯 、格老秀斯法

10、學思想研究、制定法、成文法概念比較研究、憲法定義新論、試論我國法學教育的現(xiàn)狀問題與對策、對12起處罰決定被撤銷的復議案的法理分析、公司法與勞動法競業(yè)禁止原則之比較、試論公司監(jiān)事制度、評柏拉圖 法律篇中譯本一一兼與張智仁、何勤華先生商榷、評格老秀斯戰(zhàn)爭與和平法 中譯本一一兼與何勤華先生商榷；譯作中國傳統(tǒng)哲學與爭端解決、美國訴微軟案、屠宰場案的負面影響。不得用于商業(yè)用途略論禁止傳銷法律的缺陷及補救措施王晴據(jù)3月1日揚子晚報報道，宿遷上百傳銷者猖狂圍攻執(zhí)法人員。2006年2月28日下午，宿遷發(fā)生上百名涉嫌傳銷人員圍堵工商局、將工商執(zhí)法人員和前來維持秩序的民警打傷事件，有3名民警以及10多名工商人員被

11、打傷，其中兩名工商人員傷勢嚴重，另有一名群眾也被這伙人打得左眼近乎失明。筆者也曾聽聞多起工商執(zhí)法人員在查處傳銷 的現(xiàn)場被參與傳銷的群眾阻撓，傳銷人員互相掩護下轉(zhuǎn)移傳銷產(chǎn)品、隱匿或毀滅證據(jù)的實例發(fā)生。為什么傳銷不能得 到有效的制止，甚至受害群眾對禁止和查處傳銷的執(zhí)法行為不予理解和支持，反而阻撓和反抗呢？前一個問題，需要從經(jīng)濟和文化多方面角度綜合考慮，后一個問題則可以直接關聯(lián)到查處傳銷的立法和執(zhí)法的一些法律缺陷。引起我們對 于執(zhí)法正當性價值方面的深思。傳銷被定為非法性質(zhì)。為什么 ？政治原因居多，在我國人口和就業(yè)壓力下傳銷在多層直銷意義上的經(jīng)營方式當然具 有嚴重的危害性，但傳銷發(fā)展到目前這樣通過利誘

12、和威脅對下線人員的財產(chǎn)控制和人身自由限制的嚴重危害后果，已 經(jīng)不是單純的市場利益分配不合法問題，傳銷所侵害的客體是復雜客體，既包括了公民個人的財產(chǎn)權利，更嚴重的是 已經(jīng)構成了對人身自由等人身權利的侵害，并且通過這種財產(chǎn)和人身權利的雙重加害行為誘發(fā)和導致對社會管理秩序的嚴重的破壞。因此說，從法律調(diào)整的關系坐標對應執(zhí)法主體的職能來看，讓工商部門去查傳銷，就好比讓工商部門 去查非法拘禁一樣其結果一定是隔靴撓癢，職能和手段所限不可能達到有效治理的效果。容易產(chǎn)生執(zhí)法無效和執(zhí)法沖 突，經(jīng)常引發(fā)本文開頭轉(zhuǎn)述類似事件發(fā)生。為了理清查禁傳銷的執(zhí)法體制，讓我們先來考察分析一下從事傳銷人員的 構成吧，從事傳銷活動的

13、一般人員的構成具有三個特點：首先是“貧窮”，窮到向親戚友朋下手的程度，大部分被威 脅和利誘參加傳銷的人員來自下崗和待業(yè)者一一統(tǒng)稱為失業(yè)人群；其次是“愚昧”，即蠢到只顧眼前利益，明知是泥坑,但也要飲“泥”解渴往進去跳的結果 ；最后是“缺德”一一缺乏社會公德意識。即傳銷加入者一般只顧及和關心個人在傳銷組織中上下線級別地位所取得的分配和待遇，完全不顧及和無暇顧忌社會公德問題，產(chǎn)生了適用收買政策和等級剝削制度激勵傳銷組織及其成員自發(fā)維護運營其秩序和“聚眾”的“小社會”體系的類似機制；然而，所有這些都是被我們現(xiàn)實社會所司空見慣并非政治敏感所需急迫治理的。之所以要急則治標的理由關鍵在傳銷是一種“聚眾”行為

14、， 尤其是和“貧窮”聯(lián)系相關的“聚眾”行為，在我國必然遭到禁止。有例證中國刑法中有許多對“聚眾”的治罪罪名， 如果革命的成功經(jīng)驗就是把“貧窮”和“聚眾”二者結合起來重新聚斂和分配社會財富的過程，為了防止重復發(fā)生這 種并不創(chuàng)造社會財富而僅僅對財富重新分配的行為，以及這種行為對現(xiàn)存社會秩序和生產(chǎn)力的沖擊和破壞，那么國務 院從政治角度將傳銷定性為非法性質(zhì)予以取締。專門以立法明令禁止！既然傳銷被定性為非法，那么并不存在規(guī)范的市場行為或不規(guī)范的市場行為的問題。它已經(jīng)從市場行為中被剔除出去，被宣告為非法行為和否定其市場經(jīng)營行為的性 質(zhì)。而法律對非法行為的定性主要看其社會危害性特征。由上可知傳銷的社會危害性

15、在于妨害了社會管理秩序，損害 公民個人利益和社會的公共利益。且具急劇妨害社會管理秩序的現(xiàn)實的危機和緊迫性。因此它屬于治安法和刑法調(diào)整 的對象，而不應屬于市場行為法調(diào)整。維護社會管理公共秩序哪怕是強化政治統(tǒng)治力從來就是公法公開的正當?shù)穆毮芎湍康乃?，所以既然是法律命?禁止的行為而非限制行為，既然是一種非法行為而非違法意義上的行為，就應當采取與明令禁止相適應的公開的執(zhí)法 目的、更為直接有力的執(zhí)法手段和嚴厲的執(zhí)法態(tài)度等較為完整的執(zhí)法形式。也就是說要按照治安管理處罰法刑法規(guī)定 的非法經(jīng)營罪以及刑事訴訟法公開地查糾和追訴傳銷組織者、策劃者的責任。對首惡者公開有力打擊和治罪。而對于 一般的參加者和協(xié)從人

16、員實行解救和賠償，要解救和教育群眾，絕不能懲處群眾。行為的社會危害性應當與執(zhí)法手段強有力相對應，有針對性地名正言順地禁止和查處傳銷非法行為。在很早就存在的傳銷行政處罰案例中，取締和查處傳銷的結果往往是參加者均受到程度不同的沒收和罰款處理。但受害人的損失，行政執(zhí)法者并沒有主持由傳銷組織者給予賠償。事實上，對于“貧窮”和“聚眾”的大多數(shù)參加傳 銷的群眾來說，他們無法分別被上線提成的金錢和被行政執(zhí)法部門罰沒的金錢二者有什么區(qū)別，甚至提成是以合同的 自愿形式掩蓋的掠奪，而被工商部門查處對其損失究竟有何補償和救濟？群眾無法區(qū)分清楚，辦案人員除了懲罰也確實沒有對受害人的損失主持民事賠償。這樣的行政執(zhí)法只為

17、驅(qū)散“聚眾”而不為解決“貧窮”者的現(xiàn)實利益和損失考慮，缺乏正義和正當性價值，因此查處傳銷的行政執(zhí)法行為得不到群眾的理解和支持，甚至反而得到抵觸行為。懲處群眾 就是用政治方法直接解決經(jīng)濟問題，為了政治目的而單純以行政處罰的手段對受害者施行懲罰反而會激化社會矛盾把傳銷當作行政執(zhí)法部門的市場監(jiān)督對象，交由工商部門來管轄，難免行政執(zhí)法部門追究行政責任和罰款的泛泛化， 使受害的群眾的民事?lián)p害得不到賠償，反而在傳銷組織者和上層的分配行為完成后國家行政機關變相參與第二次對傳 銷戰(zhàn)利品的分配一一罰款，使受害群眾傷口上撒鹽。這必然導致群眾的不相應、誤解和不配合甚至反抗。禁止傳銷的法律立法基于政治目的急功近利欠缺

18、人性關愛；處罰對象的泛化和對受害人損失的漠視以及對傳銷侵犯人身權管轄權定位的錯誤。此三項共同構置了目前查處傳銷行為的執(zhí)法現(xiàn)狀?？偨Y以上分析的法律缺陷，筆者提出 如下針對解決辦法：第一、明確定性傳銷為妨礙社會管理秩序的行為，而不是市場行為。設定治安管轄和刑事管轄的專一管轄權，公 開以治安管理和刑事調(diào)整。第二、行政執(zhí)法和刑事處罰實行首惡者懲、協(xié)從者教育和解救，孤立和打擊組織傳銷的首要分子；第三，行政執(zhí)法程序和刑事訴訟程序中通過立法規(guī)定行政裁決民事賠償和刑事附帶民事審判。要求對參與傳銷的受害群眾的損害同時賠償，必須附帶追究民事賠償責任。尤其在查處傳銷的行政執(zhí)法活動中，對受害人的民事權利的保護必須附帶

19、于行政程序完成并視為執(zhí)法者必須履行 的特殊的完整的義務。在刑事訴訟中偵查機關或檢察機關應從公共利益角度支持受害人提出附帶的民事賠償請求。只 有這樣才能分化瓦解傳銷的違法群體，爭取群眾支持，避免罰款或罰金加劇受害者的“貧窮”，現(xiàn)實保護群眾的利益。 爭取社會和群眾最大化的理解和支持。僅供個人用于學習、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.P