論締約過失責(zé)任法學(xué)畢業(yè)論文

1、云 南 財 經(jīng) 大 學(xué)學(xué)生畢業(yè)論文（設(shè)計）題目： 論締約過失責(zé)任 云南財經(jīng)大學(xué)本科畢業(yè)論文（設(shè)計）原創(chuàng)性及知識產(chǎn)權(quán)聲明本人鄭重聲明：所呈交的畢業(yè)論文（設(shè)計）是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下取得的成果。對本論文（設(shè)計）的研究做出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。因本畢業(yè)論文（設(shè)計）引起的法律結(jié)果完全由本人承擔(dān)。本畢業(yè)論文（設(shè)計）成果歸云南財經(jīng)大學(xué)所有。 特此聲明畢業(yè)論文（設(shè)計）作者簽名：作者專業(yè)：法學(xué) 作者學(xué)號：200705001621 2011 年 4 月 30日目錄原創(chuàng)性及知識產(chǎn)權(quán)聲明 .中文摘要及關(guān)鍵字 . 英文摘要及關(guān)鍵字 . 一、締約過失責(zé)任的歷史發(fā)展 .1（一）締約過失責(zé)任的歷史起

2、源 .1（二）締約過失責(zé)任在各國的發(fā)展?fàn)顩r .2二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ) .3三、締約過失責(zé)任的概念及構(gòu)成要件 .4（一）締約過失責(zé)任的概念 .4（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件.5四、締約過失責(zé)任與相關(guān)概念的區(qū)別.7（一）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任 .7（二）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任.8五、締約過失責(zé)任制度在我國 .9（一）締約過失責(zé)任在中國的確立.9（二）締約過失責(zé)任制度的適用.10六、結(jié)語 .14參考文獻(xiàn).15致謝 .16摘要締約過失責(zé)任是起源于羅馬法的一項獨立的債權(quán)制度，但是羅馬法并沒有形成前契約義務(wù)和締約過失責(zé)任的完整理論?，F(xiàn)代民法中的締約過失責(zé)任理論是由德國法學(xué)家耶林于1861年提出。締約

3、過失責(zé)任是一種基于社會道德的法律責(zé)任，它有效地填補(bǔ)了傳統(tǒng)合同法和侵權(quán)行為法之間的漏洞, 突破了“無合同即無責(zé)任”的限制，有效地保護(hù)了當(dāng)事人的利益，維護(hù)了法律公正和交易安全。研究和探討締約過失責(zé)任在現(xiàn)代社會中的意義和作用已變很有必要。本文首先論述締約過失責(zé)任的產(chǎn)生背景，然后運(yùn)用歷史的，比較的，系統(tǒng)的研究方法，對締約過失責(zé)任的歷史沿革，發(fā)展?fàn)顩r，法律基礎(chǔ)，概念意義，構(gòu)成要件等方面做了初步探討；通過研究締約過失責(zé)任理論和立法的歷史和現(xiàn)狀，把握其實質(zhì)性內(nèi)涵，從而以此為基礎(chǔ)，提出一些完善我國現(xiàn)行立法的建議。關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任信賴?yán)媲謾?quán)行為先合同義務(wù)違約責(zé)任abstractcontracting ne

4、gligence responsibility is an independent creditors rights system which stem from the romes method, but the roman law has not formed the integrated theory about contract duty and contracting negligence responsibility .the neglect duty theory of the modern civil law was concluded by german jurist ye

5、lin in 1861. contracting negligence responsibility is a legal liability which based on social morals, it has effectively filled the crack of between traditional contract law and the infringement law, broke through the limit of the word “no contract meaning not responsibility” , protected the legal r

6、ights of the contracting parties, and maintained the fair of law and security of transaction. the function of researching and discussing the contracting negligence responsibility in modern societys is very significant and necessary. this article will elaborate background of contracting negligence re

7、sponsibility firstly. and using the comparing and improving technique to research the systems and preliminary discuss the historical evolution, the development condition, the legal base, the concept significance, aspects about the contracting negligence responsibility duty secondly; therefore, resea

8、rching the legislative history and the present situation about contracting negligence responsibility and grasping its substantive connotation, taking it as the foundation of research , try to propose some gislations the suggestions to improve the law of our country. keywords: contracting negligence

9、responsibilityreliance benefittortpre-contract obligationbreach of contract論締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任的歷史發(fā)展（一）締約過失責(zé)任的歷史起源通說認(rèn)為，締約過失理論正式提出一般歸功于德國法學(xué)家耶林，1861年耶林在其所主編的耶林法學(xué)年報第四卷發(fā)表了締約上過失契約無效與不成立時之損害賠償一文，始于此締約過失這種責(zé)任形式被正式提出。這在當(dāng)時被德國著名法學(xué)家hans doll教授稱為是法學(xué)上的大發(fā)現(xiàn)。其實締約過失責(zé)任理論并不是由耶林憑空而創(chuàng)的，而是以其為開端，對締約過失責(zé)任理論進(jìn)行了系統(tǒng)的論述而已。因為在耶林詳細(xì)論述締約過失

10、責(zé)任之前，羅馬法中已經(jīng)涉及到很多關(guān)于締約過失責(zé)任的問題。在當(dāng)今社會，被我們所熟知的羅馬法是一個極其廣泛的概念，而“羅馬法”的基本理論，基本原則是在羅馬王朝中后期形成的。早期的羅馬法實行的是極端的形式主義，也就是說正確的履行法律規(guī)定的程序顯得尤為重要，而因為故意和過失對契約造成的影響成為其次，甚至可以忽略。到了羅馬中期，生產(chǎn)力得到了長足的發(fā)展，生產(chǎn)水平的提高也促使羅馬的商品經(jīng)濟(jì)日趨活躍，商品交換的范圍也受到刺激而進(jìn)一步擴(kuò)大，早期羅馬法中重形式而輕利益的程式已經(jīng)無法再適應(yīng)商品交換擴(kuò)大的客觀需要，至此極端形式主義被廢止。商品交換范圍的擴(kuò)大促使商品交易主體追求利益的欲望擴(kuò)大化，從而諸如過失、疏忽大意、

11、欺詐等不正當(dāng)交易行為日趨增多，為了遏制和規(guī)范這些行為，過錯責(zé)任在羅馬法中應(yīng)運(yùn)而生了，過錯責(zé)任的產(chǎn)生為締約過失責(zé)任的產(chǎn)生提供了可能性。耶林從生活的實際出發(fā)，以羅馬法為根據(jù)，結(jié)合判例、學(xué)說挖掘汲取當(dāng)中已有的先期理論，提出締約過失責(zé)任；耶林在其發(fā)表的論文中提到締約過失的理論類型包括契約的無效和契約的不成立，他認(rèn)為，承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是對必要的注意義務(wù)的違反，而該種注意義務(wù)是法定義務(wù)，而非約定義務(wù)；并且締約過失理論中保護(hù)相對人的利益，該種利益在本質(zhì)上是屬于信賴?yán)?，而非履行利益。至此，締約過失責(zé)任理論初步形成。（二）締約過失責(zé)任在各國的發(fā)展現(xiàn)狀1. 在德國的狀況耶林提出締約過失責(zé)任在德國法學(xué)界引起

12、了震動，該理論的提出也致使人們開始意識到合同在締約階段也要受到法律的調(diào)整。因為在締結(jié)合同的這個階段，當(dāng)事人一方為了促使合同的順利完成，往往在締結(jié)合同的過程中投入了大量的財力、物力和精力，如果因為另一方當(dāng)事人的過失或疏忽，致使合同最終無法成立或者合同無效，這必然會損害到一方的利益,也最終會導(dǎo)致不公平的法律后果，交易安全也就無從談起。德國普通法注重意思主義，著重強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人合意的達(dá)成。在雙方當(dāng)事人締結(jié)合同的過程中主觀意思出現(xiàn)一點的不一致都有可能導(dǎo)致合同無法成立，也正是因為合同無法成立，可能會給締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人中無過錯的一方造成損失，而有過錯的一方卻不必為此負(fù)責(zé)，這種做法非常不利于合同受損方利

13、益的保護(hù)，也不利于合同的有利達(dá)成和商業(yè)交往的需要。這在一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。耶林提出締約過失責(zé)任從理論上解決了這個問題，并且這也是符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。此后締約過失責(zé)任在德國日趨完善。2002年1月1日在德國生效的德國債法現(xiàn)代化法是對德國債法的一次巨大變革，德國立法者嘗試將締約過失責(zé)任這一制度法典化，現(xiàn)在締約過失的構(gòu)成要件及法律后果被規(guī)定在新文本德國民法典第311條第2款和第3款。 王澤鑒著：債法原理（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第230頁。2. 在英美法國家的狀況在英美法當(dāng)中并沒有明確的締約過失責(zé)任的概念。在早期的英美法當(dāng)中也一樣沒有相當(dāng)于締約過失責(zé)任的規(guī)定或者制度

14、。最早的英美法在合同方面比較重視約因制度，為合同締結(jié)所作出的要約或承諾必須具備約因才能得到合同法的保護(hù)，這種古老的約因制度在合同法方面造成了一個空白點，即沒有對價的允諾不能得到法律的保護(hù)。 謝露：論締約過失責(zé)任，載法學(xué)論叢2005年版，第88-89頁。 隨著社會交易的發(fā)展，英美衡平法中出現(xiàn)了不得反悔的原則，從而填補(bǔ)了這個法律空白點。后來英美法學(xué)者富勒提出合同法要保護(hù)因為信賴?yán)嬖手Z而遭受的損失，這些損失包括現(xiàn)實的和預(yù)期的損失。著名的英國學(xué)者ps阿蒂亞對此評論道：“富勒也攝取了耶林關(guān)于締約上過失責(zé)任的研究，認(rèn)為在實踐中，美國法院時常運(yùn)用與耶林倡導(dǎo)之思想相同的見解，在合同失之完整或者未訂立或者未反

15、映當(dāng)事人的真意場合，允諾人的信賴?yán)鎽?yīng)該受到保護(hù) ps阿蒂亞：英國法從合意到信賴的變遷及擔(dān)保責(zé)任的免除，載唐納德哈里斯和丹尼斯泰龍主編：當(dāng)代合同法，牛津大學(xué)出版社1989年版，第25頁?！庇纱丝梢?，英美法在現(xiàn)實中已經(jīng)承認(rèn)了締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任理論的提出除德國外，對其他國家的影響也很大。比如意大利、希臘等國家就直接將締約過失責(zé)任作為一般原則加以立法規(guī)定。二戰(zhàn)后，阿根廷、以色列等大陸法系國家的民法或合同法都相繼對締約過失責(zé)任作了規(guī)定。二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在學(xué)術(shù)界存在爭議，但是從德國開始運(yùn)用締約過失責(zé)任制度迄今為止，主要形成了四種代表性學(xué)說，按其形成的過程分為侵權(quán)行

16、為說、法律行為說、法律規(guī)定說和誠實信用說。第一，侵權(quán)行為說。在德國民法典制定的十年里，侵權(quán)行為說占有絕對的優(yōu)勢地位。該學(xué)說認(rèn)為，締約過失致他人損害是一般侵權(quán)行為,違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù), 符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件, 除法定情形外，因締約上的過失而造成的損害是屬于侵權(quán)行為法所調(diào)整的范圍，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定來追究行為人的責(zé)任。 董安生著：民事法律行為，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第159頁。侵權(quán)行為說有它的好處，但是在越來越多的個案當(dāng)中暴露出了其弊端，即將太多的締約過失行為歸入到侵權(quán)行為，導(dǎo)致受害當(dāng)事人舉證困難，應(yīng)有的利益得不到賠償，損害了交易雙方的公平性，侵權(quán)行為說

17、被淘汰了，隨之產(chǎn)生了法律行為說。第二，法律行為說。法律行為說認(rèn)為，應(yīng)從法律行為理論來說明締約過失責(zé)任,認(rèn)為締約過失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的先契約義務(wù)之違約行為。 李旭強(qiáng)：略論締約過失責(zé)任制度的幾個問題，載嘉應(yīng)大學(xué)學(xué)報2001年第19期，第25頁。締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間不存在的法律行為，該種學(xué)說又分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后業(yè)訂立的契約；默示責(zé)任契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。第三，法律規(guī)定說。該說主要是由布洛克所倡導(dǎo)，認(rèn)為締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而直

18、接是法律規(guī)定。 王利明著：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第605頁。第四，誠實信用說。目前通說認(rèn)為誠實信用原則是締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)。按照誠實信用原則，從事締約磋商的當(dāng)事人，應(yīng)盡交易上的必要注意，以維護(hù)相對人的必要利益。如果一方當(dāng)事人違反了其應(yīng)盡的注意義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述四種學(xué)說產(chǎn)生于不同的時代，發(fā)展于不同的社會階段，在當(dāng)時具有一定的積極意義，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，侵權(quán)行為說，法律行為說和法律規(guī)定說都相繼暴露出了其弊端，不能從相對比較完善的角度闡釋締約過失責(zé)任制度。表現(xiàn)為：第一，侵權(quán)行為說。締約過失責(zé)任發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，即發(fā)生在為締結(jié)合同

19、而進(jìn)行實際接觸磋商的當(dāng)事人之間,而侵權(quán)責(zé)任發(fā)生之前，當(dāng)事人之間并不需要有任何法律關(guān)系；締約過失責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的信賴?yán)?，而侵?quán)行為法保護(hù)的是當(dāng)事人的現(xiàn)實利益，尤其應(yīng)當(dāng)看到，信賴?yán)嬷胁粦?yīng)包括非財產(chǎn)損失。 吳學(xué)松、葉海青：論締約過失責(zé)任的理論根基，載金陵科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）2008年第4期，第52頁。在該種學(xué)說基礎(chǔ)上設(shè)立的制度一定程度上加重了受害一方當(dāng)事人的壓力，把侵權(quán)行為和締約行為隨意轉(zhuǎn)換，不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。第二，法律行為說。法律行為說把締約過失責(zé)任歸入到違約行為，把尚未成立或未訂立的合同加以規(guī)定，混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同成立后一方違反了合同法的規(guī)定而對另一

20、方承擔(dān)違反合同約定的責(zé)任，締約過失下承擔(dān)的責(zé)任屬于合同尚未成立的責(zé)任，無合同，何來違約？所以此說自相矛盾。第三，法律規(guī)定說。該說運(yùn)用具體的規(guī)定，以類推的方式得到案件判決的結(jié)果，用歸納的方式得到一般的法律原則，這實質(zhì)是又把締約過失責(zé)任重新推到了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的責(zé)任模式上，沒有從根本上解決問題，這實為欠妥。第四，誠實信用說。誠實信用說是依契約法所要求的締結(jié)契約過程中的誠實信用義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。它“要求人們在市場活動中，講究信用，恪守諾言，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益” 梁慧星著：民法總論，法律出版社1996年版，第225頁。其符合締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根本原因，所以筆者認(rèn)為締

21、約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是依照誠實信用原則所產(chǎn)生的責(zé)任。三、締約過失責(zé)任的概念及構(gòu)成要件（一）締約過失責(zé)任的概念何謂締約過失責(zé)任？德國學(xué)者stoll認(rèn)為“締約過失責(zé)任是基于責(zé)任人對其義務(wù)的違背，hildebrandt將締約過失責(zé)任稱為“表示責(zé)任”，所謂表示責(zé)任是指因一方的某種表示而使另一方產(chǎn)生無根據(jù)的信賴，于一方有過失時所負(fù)的責(zé)任”。我國學(xué)者王利明認(rèn)為“締約上的過失責(zé)任是指在合同的訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。 王利明著：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第707、712、713頁。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為“締約過失責(zé)任是

22、締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。 崔建遠(yuǎn)著：合同責(zé)任研究，吉林大學(xué)出版社1992年版，第285頁。王澤鑒認(rèn)為“于為締結(jié)締約行為之際，因過失致相對人遭受損失時，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，縱契約未成立亦然”。 王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究（第1冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第90頁。楊立新認(rèn)為“締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人應(yīng)自己過失致使合同不成立、無效、被撤銷對相信該合同有效成立的相對人為基于此項信賴而生的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。 楊立新著：民法判解研究與適用（第2集），中國檢察出版社1996年版，第386頁。劉德寬認(rèn)為“締約過失責(zé)任是指在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然

23、猶未締結(jié)完成，在交涉階段中也會產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的法定債務(wù)關(guān)系。如果當(dāng)事人在此期間故意，過失違背信賴關(guān)系之行為時，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)”。 劉德寬著：民法諸問題與新展望，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第428-429頁。轉(zhuǎn)引自王利明著：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第597-598頁。上述學(xué)者專家的定義有其合理之處，也有不足。我國民法和合同法均未對締約過失責(zé)任的概念作具體描述，但是學(xué)界認(rèn)為，民法通則第61條第一款就是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，即“民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還受損失的一方；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所遭受

24、的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹谖覈贤ǖ?2條也有相關(guān)規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！痹诰C合學(xué)者觀點和我國法律的具體規(guī)定后，筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中締約一方當(dāng)事人，因違反誠實信用原則所因承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)嬖馐軗p失時所負(fù)的民事賠償責(zé)任。（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件自從耶林提出締約過失責(zé)任后，對締約過失責(zé)任的理論以及實踐的研究已日趨成熟，締約過失責(zé)任制

25、度的確立，明確了締約過失責(zé)任具有不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的特征, 同時也界定了締約過失責(zé)任具有不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的獨立的構(gòu)成要件。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件, 又被稱為締約過失要件, 是指借此推定締約過失責(zé)任成立與否的法律依據(jù)。建立適應(yīng)締約過失責(zé)任特點的獨立構(gòu)成要件, 對于完善民事責(zé)任具有重要的理論和實踐意義。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約階段,而不是在合同成立之后,這就是判斷是否承擔(dān)締約過失責(zé)任的一個標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，還應(yīng)具備四個構(gòu)成要件:1. 締約過失行為必須要有主觀過錯所謂主觀過錯，是指行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意義務(wù)，且違反了此注意義務(wù)，因而為法律所不能容忍的行為意志狀態(tài)，包括故意和過失，這

26、是構(gòu)成締約過失責(zé)任的主觀方面的要件。 李麗娜：論締約過失責(zé)任，載農(nóng)村經(jīng)濟(jì)與科技2009年第1期，第89頁。締約過失責(zé)任也并不是無過錯責(zé)任，而是一種過錯責(zé)任，這樣在實踐中不可避免地會遇到一個問題，即由當(dāng)事人雙方誰來舉證的問題。在諸多的民法典中，按照民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則誰主張誰舉證，應(yīng)當(dāng)由受害人來承擔(dān)對方過錯的舉證責(zé)任。但是在締約過失責(zé)任中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，由過錯方來承擔(dān)舉證責(zé)任比較合適。在過錯方不能舉證證明自己無過錯情況下即推定其有過錯，這樣才能充分體現(xiàn)誠實信用原則的價值，從而更加有利于保護(hù)相對方的信賴?yán)妗?. 必須“實施”了違反先合同義務(wù)的行為，包括作為和不作為

27、先合同義務(wù)是根據(jù)誠實信用原則的要求而產(chǎn)生的法定附隨義務(wù)，包括告知、協(xié)作、照顧、忠實等義務(wù)。這些義務(wù)不是由當(dāng)事人約定的，而是由法律直接規(guī)定的，因此違反這些義務(wù)的行為不是違約行為。 姜淑明：先合同義務(wù)及違反先合同義務(wù)之責(zé)任形態(tài)研究，載法商研究2000年第2期，第19頁。在此值得我們注意的是，這種誠信義務(wù)從根本上說是為了滿足和保護(hù)相對方信賴?yán)娴男枰嬖诘?，因而其外延是相?dāng)廣泛的，具體內(nèi)容根據(jù)該利益的保護(hù)情勢確定。3. 締約的一方信賴?yán)媸艿綋p害的事實存在民事責(zé)任一般以損害事實的存在為構(gòu)成要件，損害事實的發(fā)生也是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件之一。什么是信賴?yán)? 在英美法當(dāng)中，信賴?yán)?，是指合同?dāng)事人因

28、信賴對方的允諾而支付的代價或費(fèi)用；而在大陸法當(dāng)中，信賴?yán)鎰t被稱為消極利益或消極的契約利益，是指當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效但由于合同不成立或無效而蒙受的不利益。我國學(xué)者一般采用大陸法的定義，筆者認(rèn)為也當(dāng)如此。另外也要指出的是，締約過失責(zé)任中法律所保護(hù)的信賴?yán)姹仨毷恰昂侠淼男刨嚒彼a(chǎn)生的利益。“合理的信賴”必須具備：信賴當(dāng)事人主觀上要有信賴合同成立或有效的意思；信賴當(dāng)事人客觀上也要有信賴合同成立、有效行為的存在。 梁書文主編：當(dāng)前民法經(jīng)濟(jì)法的熱點問題，人民法院出版社1995年版，第225頁。4. 締約過失行為與損害事實之間要存在因果關(guān)系，即一方信賴?yán)娴膿p害是由于另一方締約過失引起的對于因果

29、關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界有不同的理解。有的傾向于必然因果關(guān)系，有的則認(rèn)為亦可是偶然因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，在締約過失責(zé)任方面，采用相當(dāng)因果關(guān)系比較妥當(dāng)。因為相當(dāng)因果關(guān)系強(qiáng)調(diào)了結(jié)果發(fā)生的“可能性”，且認(rèn)為這種“可能性”應(yīng)以社會的一般見解來衡量，即在通常情形下依社會的一般經(jīng)驗認(rèn)為有可能性，即認(rèn)為有因果關(guān)系,這比必然因果關(guān)系要求本質(zhì)的必然關(guān)系，強(qiáng)調(diào)結(jié)果發(fā)生的“必然性”更有利于保護(hù)受損方的信賴?yán)妫?張偉東：試論締約過錯責(zé)任，載學(xué)術(shù)交流1996年第5期，第10頁。 并且締約過失責(zé)任本身就是過錯責(zé)任，有主觀要件的要求；而相當(dāng)因果關(guān)系考慮了人的主觀因素，與排除人認(rèn)識因素的必然因果關(guān)系相比，自然更為符合締約過失責(zé)任的

30、要求。上述構(gòu)成要件缺一不可，只有均予以滿足時才能考慮適用締約過失責(zé)任。四、締約過失責(zé)任與相關(guān)概念的區(qū)別（一）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任締約過失責(zé)任為一類獨立的民事責(zé)任，締約過失與侵權(quán)行為具有許多相似之處，如都違反法定義務(wù)，都以損害賠償為內(nèi)容,都以過錯為構(gòu)成要件。所以持侵權(quán)行為說的學(xué)者亦不少，目前仍有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為“以侵權(quán)行為來理解締約過失行為更符合實際情況,也更符合民法規(guī)則體系化的要求”。 董安生著：民事法律行為，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第159頁。實際上，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的差異較大，具體表現(xiàn)在：1違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人對法律所要求的特殊義務(wù)的違反，因

31、在締約階段，當(dāng)事人已由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系中，正是基于這種關(guān)系，為了促成合同成立，雙方都做了不同程度的準(zhǔn)備工作，此中當(dāng)事人的信賴關(guān)系比在一般關(guān)系中也更為密切，任何一方的不注意都可能給對方造成損失，為了能夠使當(dāng)事人審慎地締結(jié)合同，法律對他們的注意要求應(yīng)當(dāng)高些，當(dāng)事人僅停留在不作為的狀態(tài)是不可以的，只有負(fù)積極的義務(wù)才符合對方的需要；而侵權(quán)責(zé)任不以當(dāng)事人存在特殊關(guān)系為前提，其產(chǎn)生是基于對社會共同生活中一般注意義務(wù)的違反。 李忠銀：論締約過失責(zé)任的獨立性，載番禺職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報2004年第2期，第11頁。此外，締約過失與侵權(quán)行為均為違反法定義務(wù)，但締約過失所違反的先合同義務(wù)是一種特別注意

32、義務(wù)，并且多為作為義務(wù)，而侵權(quán)行為所違反的是一般注意義務(wù)，且多為不作為義務(wù)。2主體形式不同。締約過失發(fā)生于具有特殊關(guān)系即締約關(guān)系的雙方之間,而侵權(quán)行為發(fā)生于一般關(guān)系的當(dāng)事人之間。3二者的歸責(zé)原則和責(zé)任形式也不同。締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則只有過錯責(zé)任原則一種，其責(zé)任形式也僅有財產(chǎn)責(zé)任；而侵權(quán)行為的歸責(zé)原則有過錯原則、無過錯原則、公平原則，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式既有財產(chǎn)責(zé)任形式也有非財產(chǎn)責(zé)任形式。4賠償范圍不同。締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)鎿p失，包括當(dāng)事人因?qū)ο鄬Ψ降暮侠硇刨嚩龀龅纳埔獾耐顿Y和犧牲，其限制在實際損失的范圍之內(nèi)；而侵權(quán)責(zé)任中受害人除可以請求實際損害賠償之外，還可以請求精神損害賠償。因此，

33、在賠償范圍上侵權(quán)責(zé)任比締約過失責(zé)任要廣。從上面的區(qū)分中我們可以看到二者是完全不同的兩種責(zé)任形式。此外，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的意志因素也不同，侵權(quán)行為是對法定的客觀權(quán)利的侵害，而權(quán)利人根本無相應(yīng)地處分其權(quán)利的意思,甚至與其意思相悖；締約過失責(zé)任性質(zhì)卻不同，它既要求施害人的意思有瑕疵，也要求受害人必須有對施害人的意志的依賴，是意志的單方面依賴。 肖永平、劉珍蘭：論締約過失責(zé)任的概念和性質(zhì)，載河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2006年第2期，第12-13頁。其損害結(jié)果則由合理信賴方本人行為造成，形式上是其本人的意志。這是一種動態(tài)的社會關(guān)系，其性質(zhì)與侵權(quán)行為法調(diào)整的靜態(tài)社會關(guān)系是不同的。所以，正是締約過失

34、責(zé)任所體現(xiàn)的意志依賴關(guān)系的存在及其特點使其與侵權(quán)責(zé)任在根本上也存在區(qū)別。（二）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任1產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生的請求權(quán)基礎(chǔ)是誠實信用原則，只有締約一方有違背該原則的行為時才要求承擔(dān)締約過失責(zé)任，反言之，若締約一方?jīng)]有違反誠信原則的行為，如既無惡意也無欺詐，而是以誠相待，即便時在締約中遭受損失，也不可請求另一方承擔(dān)締約過失責(zé)任；締約過失責(zé)任的產(chǎn)生也是基于合同法的具體規(guī)定，而不是有效成立的合同，無論合同是否有效成立，只要違反了合同法的具體規(guī)定，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。 楊路明：論締約過失責(zé)任的概念與地位，載湖南稅務(wù)高等專科學(xué)校學(xué)報2004年第1期，第22頁。違約責(zé)任產(chǎn)生的請求

35、權(quán)基礎(chǔ)是合同嚴(yán)守原則。違約責(zé)任的產(chǎn)生也是基于合同的有效存在為前提的，它是一種違反合同的責(zé)任。合同法第8條規(guī)定：“依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解釋合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！?對是否有損失的要求不同。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件要求，承擔(dān)締約過失責(zé)任既要有締約過失的行為，還要有因過失而造成的實際損失，如果一方有締約過失的行為，但是并沒有給對方當(dāng)事人造成損失，則不會承擔(dān)締約過失責(zé)任。違約責(zé)任當(dāng)中，只要一方當(dāng)事人能夠證明對方存在違約行為，不論該行為是否給對方造成了損失，即可要求違約方承擔(dān)責(zé)任，是否有損害事實對承擔(dān)責(zé)任的影響不大。3兩者承擔(dān)責(zé)

36、任的方式不同。正如前述，締約過失責(zé)任是一種法定的責(zé)任，它由法律直接規(guī)定，其責(zé)任形式只有損害賠償；但是違約責(zé)任的形式可以由當(dāng)事人約定，也可以由法定的責(zé)任形式予以補(bǔ)救。4賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍包括信賴?yán)娴膿p失，不包括履行利益和期待利益的損失，賠償額以實際損失為準(zhǔn)，不得超過實際損失，從而保護(hù)相對方的信賴?yán)妫跃S護(hù)交易公平。而違約責(zé)任的損害賠償范圍包括因違約而造成的期待利益和實際損失，并且法律通常對此做出了一定的限制，目的是為了減輕交易風(fēng)險，鼓勵當(dāng)事人從事交易行為，同時也為了遏止締約以后因損害賠償而發(fā)生各種不必要的糾紛。5免責(zé)條件不同。對締約過失責(zé)任我國法律沒有規(guī)定免責(zé)事由，締約過失

37、責(zé)任成立后，即表明了對先合同義務(wù)違反的不爭事實及構(gòu)成要件的完全齊備，對由此給對方當(dāng)事人造成損失必須賠償。違約責(zé)任成立后，如果法律規(guī)定的關(guān)于不可抗力的免責(zé)事由出現(xiàn)，給對方造成的損失，違約方可部分或全部免責(zé)。五、締約過失責(zé)任制度在我國（一）締約過失責(zé)任在中國的確立我國經(jīng)歷了漫長的封建社會，歷朝歷代大多是重刑輕民，近代以來又經(jīng)歷了漫長的半殖民地半封建社會，尤其是近現(xiàn)代，法制遭到嚴(yán)重破壞，商品經(jīng)濟(jì)也不斷受到外來勢力的沖擊，新中國成立后，政治、經(jīng)濟(jì)、法制都不完善，從而使得締約過失責(zé)任制度在我國民法領(lǐng)域基本上沒有被規(guī)定,在理論研究上也處于空白狀態(tài)。締約過失責(zé)任制度在我國最早見于涉外經(jīng)濟(jì)合同法第11條的規(guī)定

38、:“當(dāng)事人一方對合同無效負(fù)有責(zé)任的,因?qū)α硪环揭蚝贤瑹o效造成的損失負(fù)責(zé)賠償”。當(dāng)代以來，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制及社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，廣大民法學(xué)者對締約過失責(zé)任理論就行了廣泛而深入的研究，為締約過失責(zé)任制度在我國的建立奠定了理論基礎(chǔ)。這種責(zé)任制度對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要意義。締約過失責(zé)任的規(guī)定在民事領(lǐng)域也得到體現(xiàn)，民法通則第61條第1款規(guī)定:“民事行為被確認(rèn)無效或撤消后,當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn),應(yīng)返還給受損害的一方,有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。1993年修訂的經(jīng)濟(jì)合同法第16條也就締約過失責(zé)任作了與民法通則類似的規(guī)定。畢竟我國在該項制度

39、上的研究比較晚，對締約過失責(zé)任制度的規(guī)定很不完善主要體現(xiàn)在:第一，我國早期民事立法對締約過失責(zé)任制度只作抽象的一般表述,不作具體規(guī)定,這不免在實踐中產(chǎn)生對締約過失責(zé)任理解上的偏差和歧異,大大降低了該責(zé)任的可適用性和操作性。第二，理論界廣泛認(rèn)可的締約過失責(zé)任制度是指締約一方基于過錯違背先合同義務(wù)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任,屬于合同訂立制度的范疇,而早期民事立法的締約過失責(zé)任制度則與合同效力和合同履行混為一談,造成理論與實踐上的嚴(yán)重脫節(jié)。 劉德斌：略論締約過失責(zé)任，載哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報( 社會科學(xué)版)2004年第3期，第107頁。第三，就締約過失責(zé)任的形態(tài)來講,包括合同不成立、合同無效、合同被撤消三種形態(tài),

40、我國立法僅對后兩種形態(tài)作了界定,而忽略了第一種形態(tài),這無形中剝奪了當(dāng)事人請求締約過失人賠償?shù)牟糠謾?quán)利,這不能不說是立法的一大缺陷。針對上述問題,1999年頒布的合同法又作了進(jìn)一步的完善,合同法第42條規(guī)定了締約過失責(zé)任的三種情形。（二）締約過失責(zé)任制度的適用目前,締約過失責(zé)任制度在我國還未被人們很好的掌握,實踐經(jīng)驗在一定程度上也相當(dāng)缺乏,法官在處理此類案件行使自由裁量權(quán)時應(yīng)該注意以下幾個問題:第一，準(zhǔn)確認(rèn)定締約過失責(zé)任產(chǎn)生的原因。我國合同法規(guī)定了三種適用締約過失責(zé)任制度的形式，這三種形式對完善我國的締約過失責(zé)任制度具有積極意義，但是法官在審判實踐中如何正確合理適用締約過失責(zé)任制度，還需明確責(zé)任

41、產(chǎn)生的原因。具體為：（1）因無權(quán)代理而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。無權(quán)代理是缺乏實質(zhì)代理權(quán)的一種民事行為，其效力未定，但它在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，因其實施的代理行為也會在一定條件下轉(zhuǎn)為有效或者無效。無權(quán)代理發(fā)生的具體原因有三種：自始無代理權(quán)的無權(quán)代理、代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理和超越代理權(quán)的無權(quán)代理。我國合同法第48條規(guī)定了對于無權(quán)代理的處理方式，但是因無權(quán)代理人實施的代理行為對于善意相對人而言，其利益便遭受了損失，這種損失究竟是因何種性質(zhì)的責(zé)任產(chǎn)生的？首先這不是合同責(zé)任，因為在被代理人不予追認(rèn)的情況下，無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同屬于無效合同，不存在合同責(zé)任。如果認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，而侵犯權(quán)利

42、的性質(zhì)又無存界定，既非人身權(quán)，也非物權(quán)。在無權(quán)代理的情況下，相對人對其具有代理權(quán)存在著一定的信賴，并且由于合同不能成立使其信賴?yán)嬖馐軗p失，因而可以依據(jù)締約過失責(zé)任要求其賠償。 朱學(xué)萍：論締約過失責(zé)任的適用范圍，載井岡山醫(yī)專學(xué)報2006年第5期，第79頁。（2）違反先合同義務(wù)產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，余延滿認(rèn)為：“所謂先合同義務(wù)，是指締約雙方為簽訂合同而相互磋商依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、互相忠誠等義務(wù)?！?余延滿著：合同法原論，武漢大學(xué)出版社1999年版，第168頁。 由于先合同義務(wù)是法律為了維

43、護(hù)交易安全和保護(hù)締約當(dāng)事人的合法利益而對締約人課加的義務(wù)，故是一種法定義務(wù)。當(dāng)事人是否負(fù)有先合同義務(wù)，應(yīng)視具體磋商接觸之情形，依誠實信用原則而決定，至于行為人是否違反此項義務(wù)，應(yīng)視行為人是否已盡交易上的必要注意義務(wù)而定。 王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第100頁。先合同義務(wù)包括：告之義務(wù)，指締約一方當(dāng)事人應(yīng)及時告之對方可能致使對方人身、財產(chǎn)損害的重大注意事項，如瑕疵告之義務(wù)、使用方法的告之義務(wù)等。協(xié)作和照顧義務(wù)，指在合同訂立中，應(yīng)盡力考慮他人利益，盡力為他方提供便利，努力使雙方利益得到最大的滿足，避免相對人發(fā)生損失。我國合同法第52條、第54條對此作了具體規(guī)定。

44、保密義務(wù)，指當(dāng)事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密或個人隱私，無論合同是否成立都不得泄露或不正當(dāng)使用。我國合同法規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)使用。泄露或不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！辈坏闷墼p他人的義務(wù)，欺詐是指一方當(dāng)事人故意捏造虛假情況，或者掩蓋事實的真實情況，致使另一方當(dāng)事人陷于錯誤的認(rèn)識而進(jìn)行意思表示。欺詐行為是對誠實信用原則最嚴(yán)重的違背。我國合同法第52 條規(guī)定：以欺詐訂立的損害國家利益的合同無效。第54條規(guī)定：一方以欺詐手段訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。第二，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人

45、的過錯。締約過失責(zé)任是一種過錯責(zé)任。在司法實踐中應(yīng)當(dāng)切實把握行為人在主觀上是否有過錯,以便更準(zhǔn)確地適用締約過失責(zé)任。對于締約過失責(zé)任當(dāng)中過錯的認(rèn)定,法學(xué)界有不同的觀點,一種觀點稱為主觀過錯說,該說從刑事過錯的理論出發(fā),認(rèn)為過錯即是應(yīng)該預(yù)見而未預(yù)見或主觀上故意為之,并由此造成他人損害。 張?zhí)矣拢赫摼喖s過失責(zé)任，載新學(xué)術(shù)論文選2010年第1期，第89頁。在確定民事責(zé)任時,該說認(rèn)為應(yīng)在審理案件的過程中查明行為人的主觀心理態(tài)度,從行為人當(dāng)時的處罰狀況來看他是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見行為的后果而不預(yù)見或未引起充分的注意,甚至是故意為之,以此來判斷行為人是否有過錯,并決定行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。另一種觀點稱為客觀過錯說,該

46、說認(rèn)為,應(yīng)從行為人的客觀行為來判斷行為人有無過錯,受到審理裁判的,應(yīng)當(dāng)是行為人的客觀行為,而不是其主觀意志,對行為人追究責(zé)任亦應(yīng)以其行為是否有過錯來確定。 李霖：締約過失責(zé)任制度研究，載華東政法學(xué)院學(xué)報1999年第5期，第25頁。筆者認(rèn)為,在締約過程中,行為人違反了先合同義務(wù)時,主觀上的故意或過失都構(gòu)成締約時的過錯,在審理具體案件時, 可以從主觀上對締約過失行為予以認(rèn)定,亦可根據(jù)客觀法律事實對其予以確定,只要能夠證明行為人的行為具有過錯即可,沒有必要去區(qū)分是故意或過失,行為人有過錯且造成了損失,就直接追究其所造成的締約過失責(zé)任。雙方都有過錯時,在我國民法上有相應(yīng)的法律規(guī)定,可依過錯相抵原則,亦

47、可各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外,在具體的操作中還應(yīng)考慮各種特殊的狀況和環(huán)境,結(jié)合實際情況確定過錯。如考慮交易的性質(zhì),當(dāng)事人所從事的職業(yè),交易當(dāng)時的社會環(huán)境等,以確定不同的注意標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù),這樣才能正確、及時地認(rèn)定行為人的過錯。第三，明確意思表示錯誤與重大誤解。嚴(yán)格來講意思表示錯誤與誤解是兩個不同的概念。意思表示錯誤，是指當(dāng)事人因某種原因未能準(zhǔn)確地表達(dá)其內(nèi)心意思，或表達(dá)出來的意思與內(nèi)心真實想法不符。誤解是指當(dāng)事人對合同內(nèi)容發(fā)生認(rèn)識上的錯誤，誤解從本質(zhì)上說是當(dāng)事人內(nèi)心意思的缺陷，由于這種缺陷使當(dāng)事人所從事的行為的后果與自己的真意相悖。德國民法典、我國臺灣地區(qū)民法將意思表示由于錯誤而撤銷作為締約過失責(zé)任的

48、一種情形。我國合同法第54條將重大誤解作為撤銷合同的一個原因。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第71條規(guī)定：“ 行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的性質(zhì)、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識, 可以認(rèn)定為重大誤解?！彼詿o論是意思表示錯誤還是重大誤解，合同因之而被撤銷的都適用締約過失責(zé)任。需要注意的是，此時因合同被撤銷而受損從而主張締約過失責(zé)任的相對人必須善意且無過失，如果相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道對方當(dāng)事人的意思表示有瑕疵而不為提醒，這有違誠實信用原則，因而是不能主張締約過失責(zé)任。 許輝猛：論締約過失責(zé)任的適用范圍，載當(dāng)代法學(xué)2003年第8期，第135頁。第四，明

49、確締約過失責(zé)任適用的空間范圍。締約過失責(zé)任適用的空間范圍，是指導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由產(chǎn)生的階段性問題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產(chǎn)生。 張毅：對我國締約過失責(zé)任理論和實踐一點思考，參見中華碩博網(wǎng)：/fxzx/20090309/636827_1.html，訪問時間為2011年4月21日。對于這個問題，學(xué)界存在爭議，傳統(tǒng)理論多將締約過失責(zé)任限定在締約階段，認(rèn)為適用締約過失責(zé)任的法定事由也只能發(fā)生在合同的締結(jié)階段，也即將締約過失責(zé)任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。筆者認(rèn)為這種理解是不全面的。我們知道一個合法有效的合同需經(jīng)歷：要約承諾成立

50、生效履行終止。 劉曉軍：對締約過失責(zé)任的概念辨析，參見中國論文下載中心：/jingjifa/061023/11485060-2.html，訪問時間為2011年4月21日。在此我們可以看到一個完整的合同關(guān)系所應(yīng)具備的要件，各要件在合同締結(jié)中都有一個過程，不可能一蹴而就。我國民法通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！焙贤ǖ?8條也有類似的規(guī)定。從法律規(guī)定可以看出，締約過失責(zé)任適用的空間范圍不僅存在于民事行為或合同

51、不成立，或者成立后生效前的階段，而且存在于民事行為或合同的效力確定階段 張澤鋒、楊?。赫摼喖s過失責(zé)任的適用范圍，載河西學(xué)院學(xué)報2007年第6期，第46頁。在上述分析下，我們看到，締約過失責(zé)任適用的空間范圍從理論和實踐上都已經(jīng)突破了傳統(tǒng)民法學(xué)的認(rèn)識，其存在不再僅限于締約階段，還存在于合同效力確定階段。如“締結(jié)的合同不成立或效力否定的法定事由發(fā)生在合同成立之前的締約階段或者合同成立之后的效力確定階段，同時具備締約過失責(zé)任的其他要件，亦可適用締約過失責(zé)任”。對締約過失責(zé)任的概念辨-承諾 合同成立 合同生效 效力確定 法定性 相對性 附隨義務(wù) 信賴?yán)?參見法學(xué)論文庫：http:/www.365lvs

52、/lilun/06a/1079.html，訪問時間2011年4月21日。來源：中國律師網(wǎng) 。六、結(jié)語締約過失責(zé)任作為一種獨立的責(zé)任形式存在于民事領(lǐng)域,其有利有弊。一方面它能有效地保護(hù)在締約過程中受害一方的信賴?yán)娴群戏?quán)益,另一方面其抽象性比較強(qiáng),這樣就為法官在司法實踐中行使自由裁量權(quán)留下了很大空間, 如果被法官濫用將后患無窮。為此，對適用一般條款的案件,應(yīng)準(zhǔn)許判例成為法律的淵源,從而使得法官受自己裁判的約束,以有效地遏制法官司法審判權(quán)的濫用與無限擴(kuò)大,同時讓法官擔(dān)當(dāng)起一種責(zé)任和義務(wù)確保同案情得到同裁判,避免同案異判,以此來保障國家法律在時間、地域、對象上的同一性,這樣也才符合法律的統(tǒng)一性。法官作為審判權(quán)的實施者，既要準(zhǔn)確認(rèn)定締約過失的責(zé)任性質(zhì)，還要合理行使自由裁量權(quán),做到公正裁判，裁判自律。目前，締約過失責(zé)任雖然在立法上的條款不是很多,但在判例上其已被各國公認(rèn)為一項一般的法律原則，其作用日益顯著,立法者在規(guī)定其相關(guān)條款的同時也要加以必要的限制,這樣才能真正維護(hù)司法的公平與公正，樹立司法的信念與權(quán)