“判例法”質(zhì)疑

1、“判例法”質(zhì)疑理論界對把判例法制度引入我國，并把判例作為我國法律淵源(法源)之一的討論已有十余年，(注：參見武樹臣：“判例在我國法制制度中的地位”，法學(xué)1986年第6期，第18頁。)幾乎所有的討論者都是持肯定的態(tài)度，建議中國建立以成文法為主、判例法為輔的具有中國特色的社會主義法律體系。尤其是在我國的刑法典確定了罪刑法定原則之后，怎樣彌補(bǔ)刑法的漏洞又成為一個重要的話題。此時，很多的學(xué)者都又將目光投向了判例法。有的學(xué)者還提出：判例在中國應(yīng)作為一、判例法產(chǎn)生的真正原因是什么?對判例法的認(rèn)識不能簡單地看其歷史有多長，必須弄清判例法產(chǎn)生的原因，以便決定對判例法的取舍。(一)英美法系判例法的產(chǎn)生(以英國為

2、例)在1066年諾曼底公爵征服英國以前，英國大部分地區(qū)施行的是盎格魯-撒克遜的習(xí)慣法；東北部則施行入侵的丹麥人傳入的北歐條頓人習(xí)慣法；教會內(nèi)部則有自己的教會法。當(dāng)時的英國在各地設(shè)有郡法庭和百戶法庭，這些法庭判案的依據(jù)是上述的習(xí)慣法，教會法庭則根據(jù)教會法，這就造成了各地執(zhí)法不一。諾曼人在英國建立以國王為中心的封建土地制度，逐步形成了王權(quán)專制國家以后，為加強(qiáng)王權(quán)，削弱地方封建領(lǐng)主的勢力，統(tǒng)一法度(實(shí)際上當(dāng)時諾曼人也無統(tǒng)一的成文法作為標(biāo)準(zhǔn))，國王就設(shè)立了權(quán)威極大的王國法院(CuriaRegis，亦譯為御前會議)，授權(quán)他們以“正義”的標(biāo)準(zhǔn)開庭審理案件或者到各地巡回審判，并到各地宣講這些審判案例，(注：

3、張友漁：中國大百科全書(法學(xué)卷)，北京、上海，中國大百科全書出版社，1984，第283頁。)正是由于缺乏統(tǒng)一的成文法作為標(biāo)準(zhǔn)，加之王國法院的特殊地位，使這些判例可以普遍適應(yīng)于全國，判例作為法源的習(xí)慣和制度就形成了。(二)中國判例法的產(chǎn)生中國古代斷訟，除依照律、令、誥等以外，還有例、斷例，即把判例作為法源之一，也就是說判例法在中國有著悠久的歷史，貫穿了中國整個奴隸社會和封建社會。在清朝的大清律例中就收有1400多個判例。中國判例法的產(chǎn)生原因主要有以下幾個方面：第一，法制不完善。中華民族早在公元前21世紀(jì)的夏代就已經(jīng)進(jìn)入了階級社會，形成了國家和法律。剛剛從蠻荒時代走出的人們不可能有現(xiàn)在所謂的成文法

4、，他們的法律(或曰“禮”)只能是習(xí)慣、宗法、“神權(quán)”，對違“禮”亂紀(jì)的處罰只能依照先例即所謂“議事以制，不為刑辟”，(注：左傳昭公六年)從文獻(xiàn)記載的商朝的一條法律：“棄灰于公道者斬手”，(注：韓非子內(nèi)儲說上)可以明顯看出這個規(guī)定也實(shí)屬判例性質(zhì)。(注：參見侯淑雯：“中國古代法官自由裁量權(quán)制度的發(fā)展脈絡(luò)”，法商研究，1999(1)，第32頁。)正是由于缺乏統(tǒng)一的法制，而春秋一書中又蘊(yùn)涵有遏止禮崩樂壞，維護(hù)君臣之道、父子之道、夫婦之道，符合統(tǒng)治階級利益的微言大義，漢代時期一度盛行“春秋決獄”(以春秋一書的精神作為判案的依據(jù))，董仲舒還專門撰有春秋決事，以致董仲舒老病致仕，朝廷還“數(shù)譴廷尉張湯親至陋巷

5、，問其得失，于是作春秋決獄二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣”。(注：后漢書應(yīng)邵傳)再加上經(jīng)過春秋戰(zhàn)國、百家爭鳴的洗禮以后，到了漢代后期，已是判例泛濫，并導(dǎo)致對法的注解各自為是。晉書刑法志記載：“若此之比，錯糅無常，后人生義，各為章句，十有余家，家數(shù)十萬言。凡斷罪所當(dāng)用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千三百余言?！钡诙谥袊`社會時代，統(tǒng)治者保持法律的秘密狀態(tài)也促使了判例法在中國的產(chǎn)生。中國奴隸社會時代，至少在它的后期，已經(jīng)有了成文法的雛形，但奴隸主貴族為了使自己手里的權(quán)杖更具有震懾力，“刑不可知，則威不可測”，(注：左傳昭公六年)他們就竭力保持法律的秘密狀態(tài)，不向社會公布，以便“

6、臨事議罪”，隨心所欲地?cái)嘧锸┬獭?注：張友漁：中國大百科全書(法學(xué)卷)，北京、上海，中國大百科全書出版社，1984，第763頁。)從鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”遭到叔向的反對，(注：參見左傳昭公六年)晉國的趙鞅、荀寅“鑄刑鼎”的行為招來了儒家學(xué)派的創(chuàng)始人孔子的批評(注：左傳昭公二十九年)之史實(shí)中也可略見一斑。在這種情況下，判例作為法源的作用就可想而知了。第三，法自君出，皇權(quán)至上。中國自從進(jìn)入階級社會建立國家至封建王朝被推翻，一直是以國王和皇帝為中心的專制政體。國王與皇帝有著至高無上的權(quán)力和尊嚴(yán)。在商朝的文獻(xiàn)中“予一人”是國王的自稱，封建社會的皇帝則自稱為“寡人”。國王與皇帝不僅有最高的行政權(quán)、軍事權(quán)，還

7、有最高的立法權(quán)與司法權(quán)，一些重大糾紛的裁決都要由國王與皇帝來決定。周禮秋官掌囚說：“及刑殺，告刑于王，奉而適朝土”；秦始皇統(tǒng)一中國后也躬操文墨，親自斷獄；兩漢時，皇帝也經(jīng)常參與審判，漢宣帝曾“常幸宣室，齋居而決事”；(注：漢書刑法志)魏明帝太和三年改平望觀為聽訟觀，經(jīng)常在此觀臨聽訟；南朝宋武帝僅在永初二年的一年內(nèi)，就在華林園、廷賢堂等處進(jìn)行五次審判活動；(注：參見張晉藩：中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型，北京，法律出版社，1997，第101頁。)唐朝時，依照唐律的規(guī)定，凡疑案、要案、貴族官僚之案及死刑必須由皇帝定奪；到宋朝徽宗時期，宋徽宗經(jīng)常御筆斷案，且凡是御筆所斷之案，如果借“常法”為理由阻止不行，

8、以大不敬罪論處，如果去尚書省陳訴，以“違御筆”罪論處；明太祖朱元璋既審理中央機(jī)關(guān)的大案、要案，還越俎代庖，親自審問地方的民事、刑事案件，憑個人的好惡作出裁決，以致“無幾時無變之法”；清朝繼承了明朝的“圓審”制度，發(fā)展為“秋審”制度，經(jīng)過秋審的案件分為“情實(shí)”、“緩決”、“可矜”、“留養(yǎng)承祀”四類，然后報(bào)皇帝定讞。像這樣由國王與皇帝御筆親批的案例對官吏及后代有約束力也就成為必然。由上也可以看出，無論是中國，還是外國，判例法的產(chǎn)生都與法制不全和皇權(quán)有著密切的關(guān)系。那么，隨著法制的逐步完善和民主制度的發(fā)展，判例法的地位也必將逐步由強(qiáng)變?nèi)酢Ｓ⒚婪ㄏ祰业某晌姆ǖ匚坏闹鸩教岣卟⒊蔀橹饕姆ㄔ淳驼f明了這一

9、點(diǎn)。二、判例在新中國的法制史上是如何發(fā)揮作用的?新中國成立后至1979年刑法和1986年民法通則頒布以前，可以說我們的刑事訴訟和民事訴訟基本上是處于法制不全的狀態(tài)下進(jìn)行的，在此期間“指示”、“命令”、“規(guī)定”、“條例”等都成為重要的法源，當(dāng)然，判例也起到了重要的作用，但判例所起的作用往往都是以“批復(fù)”、“答復(fù)”、“通知”的方式出現(xiàn)的，比如，1985年7月18日，最高人民法院印發(fā)了“關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例的通知”，在這四個案例之前，最高人民法院有一段批示如下：“近年來，不少法院反映，在處理破壞軍人婚姻案件時，對如何具體應(yīng)用刑法第一百三十六條的規(guī)定在理解上不夠明確，遇到一些困難?，F(xiàn)將我院審判委員會第二百二十七次會議討論通過的關(guān)