《民法總則》簡要評析

1、民法總則簡要評析舉世矚目的民法總則正式版本終于在昨日下午公 布了。小編連夜進(jìn)行了閱讀，由于時間問題，簡要評析如 下;一、關(guān)于訴訟時效1. 根據(jù)第 188 條的規(guī)定，訴訟時效適用的客體為民事權(quán) 利，但自第 190 條開始，轉(zhuǎn)身一變，變成了請求權(quán)。因 此，訴訟時效的客體為請求權(quán)，當(dāng)屬無疑。而請求權(quán)，有 基于物權(quán)者，有基于人格權(quán)者，有基于債權(quán)者。何者適用 訴訟時效？根據(jù)最高法訴訟時效解釋的規(guī)定，只有債 權(quán)請求權(quán)適用訴訟時效的規(guī)定，但根據(jù)民法總則第 196 條的規(guī)定，除機(jī)動車、船舶等需要登記的動產(chǎn)外，其他動 產(chǎn)的返還請求權(quán)，雖然屬于物權(quán)請求權(quán)，但仍受訴訟時效 的限制。第一百九十六條 下列請求權(quán)不適用訴

2、訟時效的規(guī)定：（一）請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；（二）不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)； （三）請求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者扶養(yǎng)費(fèi)；（四）依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)。2. 根據(jù)第 191 條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的受害人，可以請求精神 損害賠償，改變了刑事附帶民事訴訟中，受害人不得請求 精神損害撫慰金的違法作法。但性侵案之外，因犯罪行為 導(dǎo)致精神痛苦的，根據(jù)現(xiàn)有司法解釋及司法實(shí)踐，仍然無 法請求精神損害賠償。第一百九十一條 未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán) 的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算。二、關(guān)于民事責(zé)任第一百七十六條民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義

3、務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任。評析：這一條屬于廢話，刪除了不影響法官適用法律。第一百七十七條二人以上依法承擔(dān)按份責(zé)任，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小 的，平均承擔(dān)責(zé)任。第一百七十八條二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任人 的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任大小 的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連 帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。評析：其一，按份責(zé)任與連帶責(zé)任，是民法債法總則的內(nèi) 容，但在民法總則里進(jìn)行了規(guī)定，由此可知，立法者 已經(jīng)放棄規(guī)定債法總則。也就是說，將來的民法典

4、，極有 可能沒有債法總則。其二，根據(jù)這兩條的規(guī)定，連帶責(zé)任 與按份責(zé)任，系屬法定或約定。但是在當(dāng)事人沒有約定、 法律又未規(guī)定的情況下，推定為連帶責(zé)任，還是按份責(zé) 任？（比如兩人共同借款 10 萬元）這兩條無法提供答案， 且由于將來不再設(shè)置債法總則，這一問題在實(shí)踐中必然眾 說紛紜，最終需要司法解釋出來解決。第一百七十九條 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金； （十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。 法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。本條規(guī)定的承擔(dān)民

5、事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以 合并適用。評析：承擔(dān)民事責(zé)任，意味著另一方請求權(quán)的成立，即民 事責(zé)任是請求權(quán)的對立面。而請求權(quán)有物權(quán)請求權(quán)、債權(quán) 請求權(quán)之分，故相應(yīng)的民事責(zé)任亦有債法上的責(zé)任（如損 害賠償、繼續(xù)履行）和物權(quán)法上的責(zé)任（如停止侵害、排 除妨害）之分。本條將債法責(zé)任與物權(quán)法責(zé)任混一規(guī)定， 沿襲了民法通則的錯誤作法，正確的作法是應(yīng)當(dāng)分別 在債法、物權(quán)法中作出規(guī)定。而且合同法、物權(quán)法 確實(shí)也進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，將來制定民法典時，如何整合民法總則、合同法、物權(quán)法有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定，將是立法者無法回避的問題。編者認(rèn)為，在民法總 則中混一規(guī)定民事責(zé)任的方式，十分多余，屬于重復(fù)立 法，乃是廢話

6、之一。第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、 榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。評析： 編者提出一個疑問，該條的請求權(quán)，由誰提出主張？英雄 烈士的后代嗎？還是國家機(jī)關(guān)？如果是前者，由于人格者 本應(yīng)受到保護(hù)，本條規(guī)定純屬多余。如果是后者，那么這 個條文對于請求權(quán)主體問題卻付之闕如。結(jié)論：本條除了 忽悠不懂法的人大代表之外，不具有任何意義。（千秋萬代之后，還可以提起侵權(quán)名譽(yù)權(quán)訴訟嗎？）第一百八十六條 因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人 身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約 責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。評析：這個條文的立法語言相當(dāng)有問題。因違約行為致對 方損害，要求承擔(dān)違約

7、責(zé)任，自無疑義。但違約行為致對 方損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，究竟作何理解？是否仍以過錯為 要件？（注：違約責(zé)任不以過錯為要件）違約致人損害， 倘若以侵權(quán)責(zé)任追究，仍應(yīng)以過錯為要件，那么本條就是 典型的廢話，侵權(quán)責(zé)任法本就已有規(guī)定的嘛。第一百八十七條 民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé) 任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任 不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu) 先用于承擔(dān)民事責(zé)任。評析：關(guān)于判處犯罪后，仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償（包括精神損 害賠償），在侵權(quán)責(zé)任法里已經(jīng)作出了申明，本條予以 重申。但可惜的是，刑事司法實(shí)踐仍然與之相悖。所以本 條確實(shí)有規(guī)定的必要。三、關(guān)于代理第一百六一條

8、民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng) 當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理。評析：本條沿襲了民法通則的規(guī)定，要注意的是，代 理，僅指法律行為的代理，故事實(shí)行為、訴訟行為中的代 理，均非民法中的代理，此不得不提醒。第一百七十條 執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名 義實(shí)施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的 限制，不得對抗善意相對人。評析：此條規(guī)定了職務(wù)代理，提請注意的是：職務(wù)代理， 是指以被代理人名義從事法律行為，以自己名義從事法律

9、 行為，即使屬于代理，也并非民法通則中的代理。由 此，需要指出的是，民法總則只承認(rèn)直接代理，不承認(rèn) 間接代理。第一百七十一條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的， 對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以 追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施 的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以 通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為 人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠 償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利、人血。相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理

10、的，相對人和行 為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。評析：本條第四款的意義不明，需要司法解釋進(jìn)一步解 釋。第三款，該條明確了，無權(quán)代理人的責(zé)任是替代履行 或損害賠償，該款規(guī)定澄清了學(xué)界爭議：無權(quán)代理人的責(zé) 任是締約過失，還是違約責(zé)任？本款傾向于后者（雖然并 非違約責(zé)任，但實(shí)與違約責(zé)任無異） 。四、關(guān)于民事法律行為評析：第六章采用了民事法律行為 一詞，而不采用法律行為這個概念，是被法理學(xué)者玩壞 的，編者對于不懂民法的法理學(xué)者表示強(qiáng)烈的鄙視。第一 百三十三條 民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè) 立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。第一百三十四條 民事法律行為可以基于雙方或者多方的 意思表示一致成立，也可以

11、基于單方的意思表示成立。 法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表 決程序作出決議的，該決議行為成立。第 133 條、第 134 條第一款屬于無用條文，這種條文應(yīng)出 現(xiàn)在教科書里，而不是法律條文中。第 134 條第二款雖然 澄清了決議屬于法律行為，但這也應(yīng)該交由學(xué)說解決，在 法條中進(jìn)行規(guī)定，并無必要。第一百三十九條 以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布 時生效。評析：民法總則規(guī)定意思表示可以公告方式為之，這 點(diǎn)是進(jìn)步，但又規(guī)定，從 發(fā)布時生效 ，則屬于腦袋短跑 了，至少應(yīng)該參照民訴法的規(guī)定，規(guī)定公告兩個月后生效 嘛。第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的

12、民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序 良俗。評析：該條沿襲了民法通則的錯誤規(guī)定。舉例言之： 意思表示真實(shí)的法律行為有效，那么意思表示不真實(shí)的法 律行為是否無效？對于欺詐、脅迫等不真實(shí)意思表示，根 據(jù)下文規(guī)定，又屬于可撤銷法律行為，并非無效法律行 為。因此本條屬于有害的廢話，有礙于理解，應(yīng)刪除。 第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施 的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān) 法律規(guī)定處理。評析：此條規(guī)定了通謀的虛偽意思表示。第一款宜增加后段：但不得以其無效對抗善意第三人。比 如，雙方通謀作出虛偽意思表示，

13、虛偽買賣房屋并移轉(zhuǎn)登 記，“買受人”以房屋作抵押，買賣雖然無效，但該抵押權(quán)成第一百五十七條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯 的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其 規(guī)定。評析：這一條在合同法中亦有類似規(guī)定。按傳統(tǒng)民 法，法律行為無效或被撤銷后，雙方產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?但本條規(guī)定，究竟是法定之債，還是不當(dāng)?shù)美畟?？編?認(rèn)為，本條規(guī)定，屬于立法沿襲，很難輕易否定，不妨將 之作為一種法定之債。五、關(guān)于民事權(quán)利第 123 條至第 130 條

14、屬于廢話，不具有適用意義。第 121 條、第 122 條規(guī)定了無因管理和不當(dāng)?shù)美@兩條 本來應(yīng)該屬于債法內(nèi)容，但規(guī)定在了民法總則里，顯 示立法者不愿規(guī)定債法總則的決心。第 112 條至第 120 條屬于廢話。結(jié)論：本意只有第 109 條、 110條、 111 條、 121條、 122 條有用，其余條文全部是廢話。六、關(guān)于自然人、法人與非法人組織法人一章沒有按照傳 統(tǒng)民法區(qū)別為社團(tuán)法人與財團(tuán)法人，這是有原因的。你 想，如果規(guī)定了社團(tuán)法人，那么某黨員起訴到法院，要求 確定GCD勺某決議無效，法院審理還是不審理？ 第十六條 涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。評析：未出生的胎兒，可以提起訴訟，并不需要等待出生后再提起訴訟。此點(diǎn)不得不言明！ ! ！監(jiān)護(hù)一章應(yīng)規(guī)定在婚姻家庭法里，規(guī)定在民法總則 里，令民法總則的篇幅過于龐大。此處不再展開。關(guān) 于法人一章，屬于原則性條款，與公司法、企業(yè)法等單行 法重復(fù)者較多，大多數(shù)條文不具有規(guī)范意義。七、關(guān)于基本原則除了第十條規(guī)定了法源，其他條文統(tǒng)統(tǒng) 是無用條文，刪除了完全不影響法官適用法律和理解法 律。這些所謂基本原則，應(yīng)當(dāng)存在于教科書里，而不是法 律條文里。第十條 處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法