關于如何妥善處理墊資建房的專題分析

1、本文檔為精品文檔，如對你有幫助請下載支持，如有問題請及時溝通，謝謝支持！關于如何妥善處理墊資建房的專題分析江蘇邗建集團南京分公司陳志會建筑安裝施工合同糾紛是當前房地產(chǎn)糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建 房而導致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國建筑市場的不規(guī)范，及相關法律 的不健全有直接的關系。從目前我院受案的情況看，此類糾紛為數(shù)不少，多數(shù)表現(xiàn)為提供 墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續(xù)承擔的情況下，而要求建設方給付工程款。而建 設一方則要求繼續(xù)按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對有關建筑施工的程序了解不 透，政策尺度掌握不一，特別是對產(chǎn)生墊資 的原因、性質及后果未做深入了解

2、的話，其處理結果將不能得到好的社會效果。正確處理這種糾紛的前提，應首先明確產(chǎn)生糾紛的前因、性質及后果，只有這樣才能 總結出適合當前建筑市場現(xiàn)狀的審判思路。一、墊資建房的原因在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設單位 （ 甲 方）和施工單位 （乙方 ）在合作中可能會發(fā)生多種類型的爭議，例如有關工程質量、工期、 工程結算等問題。近年來，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝 合同糾紛中的主要表現(xiàn)。（一）何為墊資建房 根據(jù)建筑安裝承包合同條例的規(guī)定，建安合同中，建設單位與施工單位的建筑 安裝承包合同一經(jīng)簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數(shù)量的工程備

3、料款， 該款一般為總造價的 30；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象 進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結算款總額的90-95 ，剩余 5-10 做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內(nèi)的維修費用，從此款內(nèi)撥付。保修期滿 后，余款付清。在此，工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌，且建設單位應保證按時 按量撥款。相對而言，施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質量并按 合同規(guī)定的時間如期完工和交付。墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從 而無形中免除了法定的建設單位義務。一般來講，實踐中往往為施工單位首先分期分批墊 資

4、施工建設單位在合同約定的每一施工段結束后再支付該施工段款項的一種結算模式。換 句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設單位建房，建好后，建設單位再付款的一種合同 方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準許。但墊資建房的糾紛仍 層出不窮，這就是我們所要探討的問題。（二）產(chǎn)生墊資的原因 墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)不健康發(fā)展的一種產(chǎn)物。一般來講，作為施工單位，其承接 工程的目的，就是為通過工程款獲取施工利潤。但由于我國房地產(chǎn)市場尚處于發(fā)育階段， 特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關建筑工程公開招投標 的競標程序未法律化，即便是頒布了有關政策、法規(guī)，也缺乏有效強制力保證

5、實施。造成 在建筑市場中，一些未經(jīng)過公開招標程序而產(chǎn)生的 人情合同 非常之多。施工單位，特別 是一些實力雄厚的建筑公司為了在競爭中擊敗對方，拿到工程合同，不惜壓低報價，或以 其他不正當?shù)母偁幏绞絹頎幦『贤?。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時，其他中小建 筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價以墊資方式參與競爭。在上述方式中，最大的 受益者即為建設單位。因為一些資金不足的開發(fā)商，僅憑有關部門批準的立項、規(guī)劃手 續(xù)，就可以通過施工單位墊資方式進行施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚 者，有些開發(fā)商是以房屋的預售、銷售款來支付工程款，而將市場風險全部轉嫁給施工一 方。如在本人承辦的幾宗該類案

6、件中，建設單位雖已實際占用了或已預售出建筑物，但開 發(fā)商寧愿以此款去開發(fā)新的項目，工程款卻遲遲不予結算。最終導致工程因缺乏資金而陷 于停頓。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。如上所述，施工單位承擔了本應由開發(fā)商（ 建設單位 ） 負擔的還貸風險及市場風險。有些觀點認為，墊資建房屬于建設單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意 思表示，如施工單位無法繼續(xù)履行約定，無能力提供充分的施工資金，違約責任應由其自 行承擔。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會危害性。由于在市場競爭中，施工單位 較發(fā)包方是相對弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價。而資金來源中的一部分為自籌 資金，另一部分通常

7、是由貸款而來，并以其先行起動工程。在施工過程中一些材料費、設 備費用往往通過賒欠其他單位的費用實現(xiàn)。與此同時，施工單位為減少資金投入及加快工 期進度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的 緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經(jīng)營效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績低 于預計水平，就會導致建設單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會相伴而來。 所以，一般在墊資糾紛案件審理過程中，除有建設單位與施工單位的工程款糾紛外，還常 伴有施工單位與施工工人的勞務費糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工 程質量暇疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場的變化，原

8、材料、人工費等難免存 在有調(diào)整變化，且墊資者還將承擔銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營風 險無疑也會添加到施工單位的身上。在本人承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種糾紛并3本文檔為精品文檔，如對你有幫助請下載支持，如有問題請及時溝通，謝謝支持！ 存，與之相關連的訴訟近幾十起之多，致使某些矛盾 （如拖欠工人勞務費 ） 的激化，造成了 嚴重的社會問題。而作為建設單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付 工程款一般是從預售、銷售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房 屋預售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳，建設單位一般總是以各種借口拒付、 拖欠或克扣工程款，

9、即使是順利銷售出房屋，建設單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款，而 對拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時，如果在房屋建成之后施工單位仍無 法回收工程款，勢必面對銀行、材料商、施工工人及其他債權人的強大壓力；為了盡快解 決債務困擾，施工單位不得不勉強滿足建設單位的各種不合理的要求。例如在工程款結算 上的讓步、對搶工費及其他獎金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對嚴重損害了施 工單位的權益，且對建筑市場正常的經(jīng)濟秩序存在潛在危害性，其負面影響甚至波及社會 諸多行業(yè)。二、墊資建房的性質墊資建房從表面上看是甲、乙雙方自愿的一種合同方式，它可以使建設單位在自有資 金短缺的情況下，通過施工單位提供資

10、金的做法及時啟動工程。施工單位亦可在承攬到工 程的同時，防止停產(chǎn)損失并獲取施工報酬和利益。從總體來講，墊資施工對施工單位而言 只能在市場競爭中體現(xiàn)一些優(yōu)勢，往往施工單位無法對施工期間墊資款項的利息等提出要 求。故從表象上看，僅為一種合作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建設單位 （ 開發(fā)商 ） 資金不足的事實。國家有關規(guī)定明令指出，開發(fā)商對建設項目的實際投入必須到達一定的 形象部位及投入量，方能允許預售。躲避開工前的審計，不僅欺騙國家，且受害的不僅是 墊資施工的施工單位，更主要的是廣大消費者。其次，開發(fā)商建房的目的是為了出售，本 身應屬其經(jīng)營行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營者承擔經(jīng)

11、營風險的義 務。第三，利用他人資金生產(chǎn)，又不承擔風險及法律責任，帶有的更大欺騙性還來自同行 業(yè)的影響。一方面冒充經(jīng)濟實力雄厚，欺騙消費者，使用不正當?shù)氖侄螕屨际袌?，擠垮同 行，破壞正常的房地產(chǎn)市場。另一方面將其市場風險轉移他人，又不承擔法律責任。該種 方式的實質是兩個非金融企業(yè)之間的資金拆借，它不僅嚴重的破壞了建筑市場的公平競爭 環(huán)境，而且也擾亂了金融市場的正常秩序。我國法律、法規(guī)對企業(yè)之間的非法資金拆借行 為是嚴令禁止的，在此不一一贅述。故墊資施工行為從根本上講違反了國家法律、法規(guī)的 規(guī)定，為無效行為。三、審理實踐中對墊資建房案件的處理的原則 在對幾宗類似案件的審理過程中，發(fā)現(xiàn)墊資施工往往會

12、導致多種案件產(chǎn)生，也就會引 起多方面問題的連鎖反應。在此，本人認為處理該類案件首先應注意以下幾個原則問題：4本文檔為精品文檔，如對你有幫助請下載支持，如有問題請及時溝通，謝謝支持?。ㄒ唬┘皶r處理原則 由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會涉及多方面的利益，對建設單位而言按時交付 工程可以如期將房產(chǎn)投入市場以獲取利益；施工單位在審理過程中不免要承擔停工損失 等；銀行貸款如不能及時返還會導致罰息的增加；材料商、勞務費等費用的利息也日益加 大。如果訴訟期間過長，難免使這些相關損失不斷擴大。故法院在審理中應本著及時審理 的原則。（二）全面處理原則 在審理實踐中，如果僅限于處理建設單位和施工單位之間的矛盾，

13、而不考慮其他各方 面的因素，就會形成與施工有關的其它債權人利益的難以實現(xiàn)。在本人審理的案件中，由 于類似問題而導致的沖突使施工單位已處于無法經(jīng)營的狀態(tài)，是法院通過將訴訟保全的部 分款項 （建設單位認可的欠款部分 ） 先予執(zhí)行并發(fā)放給債權申請人，才避免了矛盾激化。故 在審理中應同時注重其他債權人的合法權益。所謂全面處理，就是指在審理中全面考慮其 他債權人的主張。當然這是以其它債權人向法院提出申請并經(jīng)過法院確認為前提。（三）特殊處理原則 對于案件的不同情況，案情的不同發(fā)展，法院在審理中也應本著不同的處理方針。對 于房地產(chǎn)案件這種事實復雜、爭議內(nèi)容多樣的案件，在立法實踐中也出臺了不少根據(jù)實際 情況分

14、別解決糾紛的法律和法規(guī)。例如最高人民法院對于房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建中的無效合同的 處理辦法，就并非以無效合同一概而論，而是針對三種不同的情況作出了三種規(guī)定，對于 實踐非常有指導意義。故本人認為對于墊資建房合同的處理辦法亦應根據(jù)合同的多種履行 現(xiàn)狀有特殊性、針對性地進行處理。（四）審執(zhí)結合處理原則 對于這類社會影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應保證一個案件順利的審理完 結，亦應盡可能地保證在執(zhí)行過程中社會多方面利益的真正實現(xiàn)，這也是法院審理案件、 解決糾紛的最終目的。為了達到這一目的，本人認為：重點應采取合理合法的方式對建設 單位的房產(chǎn) （ 就是施工單位墊資施工的房產(chǎn) ）進行訴訟保全措施，具體做法應以

15、既能保證施 工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進一步施工為原則。單純的凍結財產(chǎn)只會造成停 工損失的無端擴大，原被告雙方均會由此而產(chǎn)生新的紛爭。審理期間的保全措施應以保障 執(zhí)行工作順利進行為根本，不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備，建設 單位一旦將項目轉讓或將竣工的房產(chǎn)售出后不支付工程款，就會使當事人及其他債權申請 人的利益付諸東流，案件審理也就失去了其真正意義。另外，本人在審理實踐中還發(fā)現(xiàn)， 一些施工單位不通過合法的手段自行采取強制措施，如占據(jù)施工現(xiàn)場及強占竣工工程以達 到其索要工程款的目的。這種行為直接造成了建設單位的經(jīng)濟損失及社會不安定的結果， 甚至在有關部門的干涉下問題仍

16、難以平息。故在審理期間做好保全措施是法院保護雙方當 事人、保障社會安定秩序的重要途徑，是審判工作的另一重點。四、墊資建房糾紛的具體處理 根據(jù)上述審理該類案件的原則，本人認為應在解決糾紛時特別注重區(qū)別案件的共性和 特性，并根據(jù)不同案件的情況作出具體處理：在該類糾紛中，首先應明確墊資施工合同的效力，只有明確合同的效力問題，才能為 正確處理該類糾紛提供法律依據(jù)。墊資施工合同違背了國家法定建安合同的相關規(guī)定，顯 然應認定為無效合同。那么，單以無效合同處理辦法合同無效，相互返還，恢復原狀 的原則處理該類糾紛是否合適，是這類案件面臨的共同問題。本人認為：對于建筑安裝施 工合同，尤其是無效的施工合同，絕不能

17、采用 一刀切 的片面做法盲目處理。首先，作為房屋的建設施工，是投入了巨資完成的項目。其中包括建設單位和施工單位的雙重投入， 如果將已建成或正在建設中的房屋恢復原狀 ，對資金的損失和浪費不言而喻。不單在墊資施工合同中存在這類問題，例如在施工單位資質不符、建設單位未辦理合法齊備開工手 續(xù)等工程施工合同中也存在類似問題。故對于施工合同的無效處理辦法絕不能也不可能使 用這種 夷為平地 的片面做法。其次，根據(jù)最高人民法院對房地產(chǎn)案件審理的精神，對于 不同類型的案件應采用切合實際的處理辦法。合同在實際簽訂時的復雜性及履行程度的不 同，均會導致墊資施工合同處理模式的不同，以下本人將分別加以闡述：（一） 未實

18、際履行的合同雙方在簽訂了有關墊資合同之后，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應對合同中的無 效部分作出認定，如果雙方對繼續(xù)履行合同達成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂 原合同，使合同符合國家法律的規(guī)定。如果已無繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對該合 同在實際履行之前雙方的投入進行審核，一般建設單位會提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等 費用；施工單位會發(fā)生進場或進場前的準備費用等，本人認為：對雙方的上述費用，可以 根據(jù)無效合同的過錯原則雙方應各自承擔，損失各自承擔進行處理。（二） 已履行完畢的合同這里所謂的 履行完畢 主要指施工單位承建的工程確已竣工

19、，而建設單位拒不履行驗收或驗收后拒不結算義務的階段。對于工程本身而言，往往具 備了投入正常使用的條件，此時不可能以合同無效的理由要求施工單位將工程恢復原狀。 同時，建設單位如果要獲取竣工工程，也理應以支付施工單位工程款為前提。故對于雙方 已履行完畢的合同解決重點應放在工程款的結算上。本人認為：工程的結算可以主要根據(jù) 原合同約定的結算方式，并結合法定標準進行。因為原合同中雖然存在墊資的無效內(nèi)容， 但雙方對于結算的標準往往不違背法律規(guī)定，例如采取平米包干制或定額制等，均屬于國 家規(guī)定的結算方式。對于合同當中所設定的工程驗收、工期、施工獎金的計算辦法等問 題，如果不違反法律法規(guī)，同樣可以雙方的約定為

20、依據(jù)，予以實際處理。對于施工單位提 出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費用，建設單位提出的由于施 工單位以未及時給付工程款為由不按期交竣而導致的經(jīng)營損失等費用，雙方應各自承擔相 應責任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請求，應比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦 法不予保護；建設單位因拖欠工程款也存在明顯的過失。但應注意一點：當建設單位在驗 收工程之后，對未能如期支付工程款而造成的利息應區(qū)別墊資利息，法院應根據(jù)建筑行業(yè) 的同期貸款利息給予支持。（三）部分履行的合同該類糾紛在實際處理中較為復雜。因直接涉及到工期、工程質量，所以在處理中對涉及到每一問題均應分別情況具體處理。1工程質量問

21、題由于工程尚未全部完工，故對已完成部分的質量驗收成為難題。按照國家質量檢驗的有關規(guī)定，工程的驗收應在工程全部完工之后進行，但由于合同僅履 行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故國家質檢部門對此驗收申請一般不予受理。那么 此階段的工程驗收則主要應以在施工階段雙方的分段驗收和有關工程監(jiān)理的報告為依據(jù)， 分別對隱蔽工程和表露工程進行書面驗收。如無完整的驗收記錄，則應分清責任各自進行 承擔。一般來說，該部分的質量驗收，除外觀形象有明顯不足外，應視為合格；對明顯不 合格部分應計算出返工的工程量，從工程款中扣除。2工程結算問題尚未完工的工程結算也是較為復雜的問題。因工程尚未全部完工，結算起來較為困難。一般來說，應以施工單位所完成的形象進度進行工程結算。該形 象進度可參考工程監(jiān)理記錄，由有關評估部門進行形象進度評估，計算出完工工程量，并 依雙方確認的工程造價計算出工程款。由于施工單位多是拖欠材料費及人工費，所以結算當中往往涉及其他一些材料商、施 工工人的追款糾紛。對于這些問題，本人認為應在一案中盡可能給予解決。例如有些材料 購銷合同是由建設單位直接與材料商簽訂，由建設單位付款給材料商。對于由施工單位與 材料商簽訂合同并拖欠材料費的情況，可以考慮以法院控制一部分款項直接支付材料商的 方式給予處理。3關