全過程工程咨詢發(fā)展的十大問題(上)

1、全過程工程咨詢發(fā)展的十大問題（上） 2018年3月23日，住建部公開發(fā)布了關(guān)于推進全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指 導(dǎo)意見（征求意見稿）（下稱指導(dǎo)意見”，指導(dǎo)意見是進一步完善 我國工程建設(shè)組織模式、推動工程咨詢行業(yè)轉(zhuǎn)型升級、培育具有國際競爭力工程 咨詢企業(yè)的細化舉措，是開展全過程工程咨詢業(yè)務(wù)的操作指引。但從法律角度而 言，全過程工程咨詢”暫時還是一個全新的概念，全過程工程咨詢”的內(nèi)涵和外 延、從事全過程工程咨詢企業(yè)及人員要求、 合同計價方式、法律責(zé)任等等問題如 何在現(xiàn)行的法律體系內(nèi)進行理解與適用，都將是身處咨詢行業(yè)變革時代的全過程 咨詢服務(wù)企業(yè)最為關(guān)注的問題，由此，筆者結(jié)合指導(dǎo)意見中提出的各項具體

2、措施，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定就相關(guān)十個主要問題予以分析，以期為全過程工程 咨詢企業(yè)提供幫助和參考。 全過程工程咨詢的定義 關(guān)于全過程工程咨詢服務(wù)的定義應(yīng)明確： 1.委托主體：全過程工程咨詢是工程咨詢企業(yè)接受建設(shè)單位委托提供的相關(guān)咨詢 管理服務(wù)，工程咨詢單位受其他主體委托提供的咨詢服務(wù)，不屬于全過程工程咨 詢的范疇。 實踐中例如工程總承包商委托專業(yè)咨詢管理單位為總包合同的履約提供咨詢服 務(wù)的，應(yīng)不屬于目前指導(dǎo)意見推行的全過程工程咨詢模式：首先，從提供咨 詢服務(wù)所覆蓋的階段來看，工程承包僅為項目實施階段中的一部分， 工程承包商 所委托的咨詢單位僅能就承包商承包范圍的工作提供咨詢服務(wù)，其服務(wù)內(nèi)容不足

3、以覆蓋建設(shè)項目全過程生命周期； 其次，從推行全過程工程咨詢的初衷而言， 全過程工程咨詢是為了推動我國工程 咨詢行業(yè)轉(zhuǎn)型升級， 提高咨詢服務(wù)行業(yè)的服務(wù)水平， 實踐中鼓勵向全過程工程咨 詢業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的企業(yè)通常為監(jiān)理單位或設(shè)計單位； 最后，推行全過程工程咨詢的最終目的是為了更好的服務(wù)于建設(shè)單位， 提升工程 建設(shè)質(zhì)量和效益， 工程承包的實施階段雖然直接關(guān)系工程質(zhì)量安全， 但不能夠全 面反應(yīng)建設(shè)工程的投資效益， 咨詢單位受工程總承包商提供咨詢服務(wù)所體現(xiàn)的價 值在于為工程總承包商對業(yè)主的履約提供服務(wù)， 而承包商的履約對于整個建設(shè)工 程項目而言， 僅屬于其中的一個環(huán)節(jié)， 對項目建設(shè)單位來講， 項目的投資收益還

4、 取決于前期的策劃及后期的運營。 2.工作內(nèi)容 ：全過程工程咨詢的服務(wù)內(nèi)容包含在工程建設(shè)項目前期研究和決策以 及工程項目實施和運營的全生命周期提供包含規(guī)劃和設(shè)計在內(nèi)的涉及組織、管 理、經(jīng)濟和技術(shù)等各有關(guān)方面的工程咨詢服務(wù)。 全過程工程咨詢服務(wù)可以采取多種組織方式， 全過程工程咨詢可以為項目全生命 周期提供咨詢服務(wù)， 也可以僅為項目的若干階段提供不同的專業(yè)咨詢服務(wù)， 或為 項目的某一專業(yè)咨詢提供跨階段的咨詢服務(wù)。 工程咨詢行業(yè)管理辦法 （國家 發(fā)展和改革委員會令第 9 號 ）第八條規(guī)定：全過程工程咨詢：采用多種服務(wù)方 式組合，為項目決策、實施和運營持續(xù)提供局部或整體解決方案以及管理服務(wù)。 例如某

5、一工程咨詢單位為項目提供設(shè)計、 造價咨詢、 招標代理等不同的專業(yè)咨詢 服務(wù)，或者為項目的不同實施階段提供規(guī)劃設(shè)計、方案設(shè)計、初步設(shè)計、施工圖 設(shè)計等多個設(shè)計階段服務(wù)的， 都屬于 指導(dǎo)意見 全過程工程咨詢的一種組織方 式。也即目前咨詢單位僅就項目全過程中的若干內(nèi)容或階段提供服務(wù)的， 也可納 入全過程工程咨詢的范疇。 因此，咨詢企業(yè)在承接全過程咨詢服務(wù)時，合同項下服務(wù)范圍、階段、內(nèi)容應(yīng)當(dāng) 進行清晰的界定， 如果服務(wù)界限不清， 則在具體提供服務(wù)的過程中難以區(qū)分服務(wù) 范圍內(nèi)的變更或是服務(wù)范圍外的新增內(nèi)容，這也直接關(guān)系到咨詢服務(wù)費用的計 費、風(fēng)險分配管理和合同價款調(diào)整， 也正基于此， 現(xiàn)階段亟待工程咨詢

6、技術(shù)標準 的出臺，以為咨詢服務(wù)內(nèi)容的邊界范圍做參考。 哪些項目適用全過程工程咨詢服務(wù)？ 全過程工程咨詢作為工程項目組織實施領(lǐng)域的新興事物， 有其發(fā)生和存在的合理 性和必然性，但如同國內(nèi)現(xiàn)階段的 “工程總承包 ”模式一樣，雖然身著主角光環(huán)熠 熠生輝，但卻未必適用于所有工程項目， 現(xiàn)階段適用全過程工程咨詢項目主要是： 1. 從項目資金屬性來看， 指導(dǎo)意見鼓勵適用全過程工程咨詢的項目主要為 “政 府和國有投資項目 ”，我們進一步分析認為， “政府和國有投資項目 ”應(yīng)限于 “政府 投資項目和國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目 ”兩大類。 （ 1）國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見 （ 國辦

7、發(fā) 201719 號）和住建部關(guān)于開展全過程工程咨詢試點工作的通知 （建市 2017101 號） 僅針對政府投資工程提出應(yīng)帶頭推行全過程工程咨詢， 未提及“國有資金 ”投資的 項目，指導(dǎo)意見中擴大了鼓勵適用的項目范圍； （2）指導(dǎo)意見增加 “國有資金 ”項目的舉措，雖有利于進一步推行全過程工 程咨詢，但如果不計國有資金在項目中所占的比重而將所有涉及國有資金的項目 均涵蓋進來，則將較大范圍地干涉項目參與主體對于是否實施全過程工程咨詢的 自由選擇權(quán)， 不當(dāng)干預(yù)市場規(guī)律， 由此建議進一步限制國有資金的項目類型， 界 定為 “國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目 ”，旨在全過程工程咨詢推行的初期階 段更大

8、程度上尊重市場導(dǎo)向； 2. 從項目需求而言，建設(shè)單位對于工程項目的咨詢服務(wù)需求應(yīng)為推動全過程工程 咨詢市場發(fā)展的源動力。 正如前文提到，全過程工程咨詢是工程咨詢企業(yè)受建設(shè)單位委托實施的咨詢服 務(wù)，全過程工程咨詢?nèi)詫儆趶V義的咨詢服務(wù)行業(yè)其中的一個類別， 咨詢服務(wù)企業(yè) 提供服務(wù)的出發(fā)點和落腳點都因為是基于法律法規(guī)的規(guī)定和服務(wù)合同的約定維 護委托人（建設(shè)單位）和項目的利益，因此，委托人（建設(shè)單位）對工程項目的 咨詢服務(wù)需求才是全過程工程咨詢發(fā)展的根本動力，例如： （ 1）工程總承包項目 。工程總承包強調(diào) “小業(yè)主、大總包 ”（發(fā)包人相對減輕對 項目的管理，加大工程總承包的項目管理責(zé)任和風(fēng)險），以實現(xiàn)

9、工期、價格相對 確定的目的發(fā)包工程， 這其實對建設(shè)單位提出了較高的要求， 即要求建設(shè)單位在 發(fā)包時能夠明確其建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能要求，如相關(guān)內(nèi)容描述 不清，則意味著工程總承包合同總價存在較大不確定性， 建設(shè)單位在工程實施過 程中不斷變更或補充建設(shè)要求， 不僅加大了對工程總承包單位管理的干涉， 也極 易產(chǎn)生價格和工期的不確定性，失去工程總承包這一模式的優(yōu)勢。 因此，建設(shè)單位在以工程總承包模式進行發(fā)包時所面臨的最大疑惑是如何策劃、 完善、明確發(fā)包人要求， 以及如何在發(fā)包階段考慮后續(xù)可能發(fā)生的變更， 全過程 工程咨詢所提供的覆蓋項目投資決策、 項目前期策劃、 前期咨詢等到竣工后運營 階

10、段的全生命周期專業(yè)服務(wù)，有助于推進工程總承包模式的健康良性發(fā)展。 （2）專業(yè)技術(shù)性較強的項目。部分專業(yè)技術(shù)性較強的項目需要依賴于咨詢企業(yè) 提供專業(yè)意見，確保項目的順利實施，例如晉政發(fā) 201820 號文山西省人 民政府關(guān)于加快咨詢業(yè)發(fā)展的實施意見 提出“按照高質(zhì)量發(fā)展要求 , 根據(jù)我省產(chǎn) 業(yè)發(fā)展的需要 ,圍繞全省開發(fā)區(qū)建設(shè) ,重點推進煤炭深加工、 煤層氣轉(zhuǎn)化等高端項 目,傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)綠色改造項目 , 通用航空、新能源汽車等新興產(chǎn)業(yè)項目建設(shè) , 充分發(fā) 揮工程咨詢綜合優(yōu)勢和專業(yè)特長 , 開展規(guī)劃咨詢、項目咨詢、評估咨詢和全過程 咨詢的工程咨詢服務(wù) , 積極開拓投資機會選擇、項目策劃、商業(yè)模式設(shè)計、組

11、織 及管理模式設(shè)計等服務(wù)新內(nèi)容。 ” （3）政府、事業(yè)單位等建設(shè)主體投資的非經(jīng)營性項目。國務(wù)院關(guān)于投資體制 改革的決定 （國發(fā)200420 號）規(guī)定“對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行 代建 制，即通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責(zé)建設(shè)實施，嚴格控制 項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位 ”，由此政府投資的非經(jīng)營 性項目常以委托代建的形式實施，但 “代建”這一模式在法律上存在諸多模糊地 帶，委托代建的法律性質(zhì)不清晰、制度規(guī)則不健全、實務(wù)操作不統(tǒng)一，加之工程 建設(shè)本身的復(fù)雜性，非政府投資項目采用該模式以 “強化管理、弱化風(fēng)險 ”的初衷 常難實現(xiàn) 1 ，隨著全過程工程咨詢這一模式的

12、推行，政府、事業(yè)單位等不具備 工程項目管理能力的建設(shè)主體， 可通過全過程工程咨詢的形式， 委托專業(yè)的咨詢 機構(gòu)，以獲取專業(yè)咨詢服務(wù)的方式強化項目管理能力、 提高建設(shè)效率和保障工程 質(zhì)量安全。 全過程工程咨詢服務(wù)需要招標嗎？ 指導(dǎo)意見并未提及全過程工程咨詢是否應(yīng)當(dāng)招標的相關(guān)內(nèi)容。 筆者認為按照招標投標法規(guī)定，工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以 及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、 材料等的采購達到法定必須招標標準的， 應(yīng)當(dāng)進 行招標。發(fā)改委第 16 號令必須招標的工程項目規(guī)定進一步規(guī)定了勘察、設(shè) 計、監(jiān)理等服務(wù)采購的必須招標規(guī)模和標準， 全過程工程咨詢本質(zhì)上屬于招標投 標法規(guī)定的服務(wù)采購范圍， 且在

13、形式上整合了工程建設(shè)相關(guān)的各專業(yè)咨詢， 為避 免以采用全過程工程咨詢的形式規(guī)避強制招標， 當(dāng)全過程工程咨詢中的一項或多 項專業(yè)咨詢服務(wù)達到法定必須招標的規(guī)模標準的， 應(yīng)當(dāng)依法以招標的方式發(fā)包全 過程工程咨詢服務(wù)， 其他不需要招標的項目建設(shè)單位可以直接委托全過程工程咨 詢服務(wù)。如建設(shè)單位依法選擇的全過程工程咨詢服務(wù)單位具有相應(yīng)工程勘察、 設(shè) 計或監(jiān)理資質(zhì)的，可不再另行委托勘察、設(shè)計或監(jiān)理。 需要注意的是， 基于對建設(shè)單位利益的保護， 以及對工程建設(shè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理 的需要，在委托全過程工程咨詢企業(yè)時， 同一項目的工程咨詢企業(yè)不得與工程總 承包企業(yè)、施工企業(yè)、以及建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)企業(yè)具有

14、利益關(guān)系。 四 全過程工程咨詢服務(wù)的合同體系 自國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見 （國辦發(fā)201719 號） 提出 “全過程工程咨詢 ”以來，國家主管機關(guān)及各地方在積極推行全過程工程咨詢 的過程中正在抓緊制定 （有些地方已經(jīng)形成） 可供市場主體參考的全過程工程咨 詢服務(wù)招標或合同的示范文本， 住建部指導(dǎo)意見發(fā)布的同時推出了配套的 建 設(shè)工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）， 2018年 2月湘建設(shè) 2018 17 號文湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于印發(fā)全過程工程咨詢工作試行文本的通 知推出了全過程工程咨詢工作試行文本， 其中包括 全過程工程咨詢招標文件 試行文本、 全過程工程咨詢合同

15、文件試行文本、 全過程工程咨詢服務(wù)試 行清單，在此之前上海、 深圳兩地推出的關(guān)于建設(shè)工程項目管理服務(wù)合同的示 范文本，也可為提供全過程工程咨詢服務(wù)提供參考借鑒之處。 同時，指導(dǎo)意見提到 “建立全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標準體系 ”，“體系 ”意味 著應(yīng)具備相關(guān)配套的系列標準及合同示范文本， 因此，從合同文本角度， 我們建 議參照 FIDIC 白皮書業(yè)主 / 咨詢工程師服務(wù)協(xié)議書范本系列，增加配套聯(lián)合 體協(xié)議等合同文本； 另外，考慮到全過程咨詢企業(yè)可以對其工作范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)根 據(jù)約定或經(jīng)建設(shè)單位同意對外再進行委托或分包， 而根據(jù)對外委托工作內(nèi)容的 不同，按照合同法分則的規(guī)定，可能存在委托合同、建設(shè)工程

16、合同、技術(shù)服 務(wù)合同等不同的合同性質(zhì)， 并將直接影響到合同主體承擔(dān)責(zé)任的形式， 例如對勘 察設(shè)計對外分包的， 全過程工程咨詢企業(yè)將與分包單位一同對建設(shè)單位承擔(dān)連帶 責(zé)任，但如果對造價咨詢業(yè)務(wù)再對外進行委托的，則不屬于建設(shè)工程合同關(guān)系， 難以直接適用建筑法規(guī)定的 “連帶責(zé)任 ”形式，需要雙方當(dāng)事人在合同中具體 約定責(zé)任承擔(dān)， 為避免風(fēng)險責(zé)任的不平衡分布， 引導(dǎo)市場良性發(fā)展， 建議再進一 步對全過程工程咨詢單位的分包（或委托）合同進行配套合同示范文本的編寫； 從配套標準規(guī)范的角度而言， 我們急切的盼望有關(guān)全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標準 能夠盡快出臺，為廣大市場主體規(guī)范開展相關(guān)業(yè)務(wù)提供指引。 五 全過程

17、工程咨詢企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備哪些條件？ 究竟什么樣的企業(yè)有資格承擔(dān)全過程工程咨詢業(yè)務(wù)？這一直是全過程工程咨詢 實踐初探階段的爭議焦點，我們認為應(yīng)從以下幾個方面考慮： 1. 資質(zhì)：指導(dǎo)意見規(guī)定 “全過程工程咨詢服務(wù)企業(yè)承擔(dān)勘察、規(guī)劃與設(shè)計、 監(jiān)理、造價咨詢服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模及委托內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)條件 ”這 意味著當(dāng)前國家層面對于承擔(dān)全過程工程咨詢的企業(yè)資質(zhì)并無明確限制， 僅當(dāng)全 過程工程咨詢企業(yè)承擔(dān)勘察、 規(guī)劃與設(shè)計、 監(jiān)理、 造價咨詢時應(yīng)具備法律規(guī)定的 相應(yīng)資質(zhì)。而各地方的規(guī)定，對于全過程工程咨詢企業(yè)資質(zhì)的態(tài)度則更為明朗， 通常要求具備勘察、設(shè)計、監(jiān)理、造價咨詢等一項或多項資質(zhì) 2 。 2.服

18、務(wù)能力 ：如果說“資質(zhì)”是咨詢企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)業(yè)務(wù)的形式要件，那么具備相應(yīng) 的服務(wù)能力應(yīng)為咨詢企業(yè)承接全過程咨詢服務(wù)的實質(zhì)性要件， 是需要重點關(guān)注考 察的一項指標，相應(yīng)的服務(wù)能力通常體現(xiàn)在咨詢企業(yè)提供咨詢服務(wù)所具備的組 織、管理、經(jīng)濟和技術(shù)等方面的能力，具有良好的信譽、相應(yīng)的組織機構(gòu)、健全 的工程咨詢服務(wù)管理體系和風(fēng)險控制能力。 3. 資信要求 ：工程咨詢行業(yè)管理辦法 （國家發(fā)展和改革委員會令第 9號）還 設(shè)置了有關(guān)信用評價標準以及相應(yīng)的信用管理制度， 例如第二十三條規(guī)定： 工程 咨詢單位資信評價等級以一定時期內(nèi)的合同業(yè)績、 守法信用記錄和專業(yè)技術(shù)力量 為主要指標， 分為甲級和乙級兩個級別， 具體標準由國家發(fā)展改革委制定。 因此 實踐中需要發(fā)改委審批核準項目的全過程工程咨詢企業(yè)除具備相應(yīng)的資質(zhì)條件 外，還可能需滿足發(fā)改委有關(guān)的信用評級標準。 此外，關(guān)于全過程咨詢單位的資 信條件，部分地方還存在一些細化要求， 例如廣東省 建設(shè)項目全過程工程咨詢 服務(wù)指引（投資人版）第 4.1.6 條規(guī)定 “投資人不應(yīng)選擇近 3年內(nèi)存在下列情 形的單位承擔(dān)全過程工程咨詢業(yè)務(wù)： （ 1）發(fā)生重大質(zhì)量或安全責(zé)任事故的； （ 2） 因串通投標、轉(zhuǎn)包、以他人名義投標、掛靠、違法指定專業(yè)分包人等違法 行為