合同與合同法概述

1、第一章 合同與合同法概述第一節(jié) 合同的概念和種類一、合同的概念和特點(diǎn)（一）概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（狹義的定義） 。合同這種行為方式已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于社會(huì)生活的各個(gè)方面（領(lǐng)域），在社會(huì)生活中存在著各種各樣的合同。 從合同所規(guī)范 （調(diào)整） 的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)來看，合同可分為： 民事合同：是平等民事主體之間訂立的協(xié)議；勞動(dòng)合同： 是勞動(dòng)者與用人單位之間明確勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議； 行政合同： 是行政關(guān)系的主體之間為實(shí)現(xiàn)管理的目的而訂立的協(xié)議，由行政法調(diào)整。如綜合治理、計(jì)劃生育、環(huán)境保護(hù)等協(xié)議或責(zé)任狀。合同法所稱的合同就是民事合同，不包括勞

2、動(dòng)合同和行政合同，而且不是所有的民事合同，（主要）是指有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的合同。有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等協(xié)議適用其他法律，如婚姻法、收養(yǎng)法等，不適用合同法。關(guān)于合同的概念， 在國(guó)際上有各種理論和立法例，但總的來說， 大陸法系皆強(qiáng)調(diào)合同的“合意”，即合同是雙方當(dāng)事人意思表示的一致；而英美法系強(qiáng)調(diào)合同是一種單方允諾，而不強(qiáng)調(diào)雙方的合意 。大陸法系之間也不一樣，法國(guó)認(rèn)為合同就是債權(quán)合同；而德國(guó)認(rèn)為合同包括所有的民事合同。就我國(guó)而言，學(xué)者們都比較接受德國(guó)法的一些作法（在其他法律領(lǐng)域也一樣），認(rèn)為合同包括所有的民事合同，但是并非都適用合同法。民事合同大體可分為三類，一是債權(quán)合同；二是物權(quán)合同；

3、三是身份合同。債權(quán)合同即以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的合同，如買賣合同；物權(quán)合同即合同當(dāng)事人之間的權(quán)利是一種物權(quán)，而不是債權(quán)， 如抵押合同中的抵押權(quán)、質(zhì)押合同中的質(zhì)權(quán)、 留置合同中的留置權(quán)、 土地使用權(quán)出讓合同中的土地使用權(quán)、承包合同中的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等等， 這些權(quán)利都屬于物權(quán)，這些合同都屬于物權(quán)合同。身份合同即具有嚴(yán)格身份性質(zhì)的合同，這些權(quán)利涉及特定當(dāng)事人的人身、身份。民法通則規(guī)定： “合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。 ” 相比較而言，合同法的規(guī)定與民法通則規(guī)定的用詞基本一致，但范圍不一樣，因?yàn)橛捎诿穹ㄍ▌t是在“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”章的“債權(quán)”節(jié)規(guī)定的，所以民法通則中規(guī)定的

4、合同實(shí)際僅指?jìng)鶛?quán)合同。 而合同法中的合同概念比民法通則規(guī)定的范圍要寬，除債權(quán)合同外，還包括物權(quán)合同等。在合同法草案中用的是“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，用以體現(xiàn)合同法調(diào)整的只是財(cái)產(chǎn)合同關(guān)系， 但在提交人大常委會(huì)審議后，又改回民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 為什么呢？因?yàn)椴莅钢杏谩皞鶛?quán)債務(wù)關(guān)系”雖有其合理性，但適用范圍未免過于狹窄，如按此規(guī)定，會(huì)使許多債權(quán)之外的民事合同關(guān)系被排除在合同法調(diào)整之外，例如上述物權(quán)合同； 又如目的在于取得某些共同利益的合同， 如合伙合同等， 都是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的合同，都應(yīng)該適用合同法， 但如果按照合同法草案的規(guī)定，這些合同就都不適用合同法。所以合同法的最后定稿改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”

5、，但又加了一個(gè)第二款，就是： “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！本褪钦f，這些協(xié)議也屬于民事合同，但卻不適用合同法。（除了有關(guān)身份關(guān)系的合同外，其他民事合同都適用合同法的規(guī)定。）同原有合同法相比， 新合同法在概念方面有兩個(gè)變化。一個(gè)是主體范圍擴(kuò)大。不論是個(gè)人、法人、其他組織、中國(guó)人、外國(guó)人都可以成為合同主體，都可以訂立合同。二是合同種類范圍擴(kuò)大，原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定了9 類合同（購(gòu)銷、建設(shè)工程承包、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉(cāng)儲(chǔ)保管、財(cái)產(chǎn)租賃、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)）。最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答中規(guī)定了17 類合同（貨物運(yùn)輸、合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、合作勘探開

6、發(fā)自然資源、信貸、租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、工程承包、成套設(shè)備供應(yīng)、加工承攬、勞務(wù)、補(bǔ)償貿(mào)易、科技咨詢或者設(shè)計(jì)、擔(dān)保、保險(xiǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)保管、委托代理）。技術(shù)合同法規(guī)定了6 類合同（技術(shù)開發(fā) 包括委托開發(fā)、合作開發(fā) 、技術(shù)轉(zhuǎn)讓包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓 、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)中介） 。其中好多是相互重疊的。合同法總則中沒有規(guī)定合同種類，分則規(guī)定了15 類合同（買賣；供用電、水、氣、熱力；贈(zèng)與；借款；租賃；融資租賃；承攬；建設(shè)工程；運(yùn)輸；技術(shù)；保管；倉(cāng)儲(chǔ)；委托；行紀(jì)；居間） 。同時(shí)第 123 條規(guī)定：“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 ”如擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、

7、合資經(jīng)營(yíng)合同、合作經(jīng)營(yíng)合同、合作勘探開發(fā)自然資源合同等。第124 條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。 ”這就表明，所有不涉及身份的有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的合同（以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的合同）都適用合同法。（在法律上有明確規(guī)定的合同稱有名合同，在法律上沒有明確規(guī)定的合同稱為無名合同）（合同與契約在歷史上曾有不同的含義，合同是當(dāng)事人具有共同性的意思表示的一致的協(xié)議，即約定去共同完成某一行為，其訂約目的具有一致性，如成立社團(tuán)、合伙；相反，契約則是當(dāng)事人具有對(duì)應(yīng)性的意思表示一致的協(xié)議，即約定相互完成某一行為，這與現(xiàn)代人對(duì)合同的理解相同。

8、 ）（二）特點(diǎn) 合同是平等主體之間實(shí)施的一種民事法律行為。合同作為當(dāng)事人之間意思表示一致的法律行為，要求當(dāng)事人之間必須具有平等的法律地位，沒有高低貴賤之分，誰(shuí)也不能命令誰(shuí)，誰(shuí)也不能強(qiáng)迫誰(shuí)。如果當(dāng)事人之間的法律地位不平等， 就不可能有真實(shí)表達(dá)自己意思的自由，亦不可能有真正的討價(jià)還價(jià)，因而也就無法認(rèn)定當(dāng)事人之間的意思表示是否一致。地位不平等的主體之間的合同，如行政管理合同、企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)責(zé)任制等，不是合同法上所說的合同，都不適用合同法。民法通則規(guī)定：“民事法律行為是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的的合法行為?！焙贤捅仨殻?a、是一種合法行為； b、以設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。只有合法才受法律

9、保護(hù)，才能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。如果不合法，合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。合同是一種協(xié)議。 協(xié)議就是指經(jīng)過談判、協(xié)商后所取得的一致的意見，是意思表示的一致。 也就是人們就做某件事情經(jīng)過討價(jià)還價(jià)后達(dá)成的相同的沒有分歧的想法。二、合同的種類（一）雙務(wù)合同與單務(wù)合同（二）有償合同與無償合同（三）諾成合同與實(shí)踐合同（四）要式合同與不要式合同（五）主合同與從合同（六）為本人利益的合同與為第三人利益的合同（七）有名合同、無名合同與混名合同（八）本合同與預(yù)約合同（九）要式合同與非要式合同第二節(jié)合同關(guān)系一、合同關(guān)系的構(gòu)成1.合同關(guān)系的主體2.合同關(guān)系的內(nèi)容3.合同關(guān)系的客體二、合同

10、關(guān)系的相對(duì)性關(guān)于 合同的相對(duì)性規(guī)則，學(xué)理上并沒有一個(gè)權(quán)威的解釋，一般認(rèn)為，它就是指合同僅僅在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力。合同相對(duì)性規(guī)則實(shí)際上是合同法的基礎(chǔ)性規(guī)則，這一規(guī)則構(gòu)成了合同法的基石， 合同法的很多規(guī)則都是以合同相對(duì)性規(guī)則為基礎(chǔ)建立起來的，所以，理解合同的相對(duì)性規(guī)則，對(duì)于理解整個(gè)合同法的制度具有基礎(chǔ)性意義。但是長(zhǎng)期以來， 我國(guó)學(xué)者對(duì)此一基礎(chǔ)性的規(guī)則缺少介紹。合同的相對(duì)性規(guī)則主要包含如下三個(gè)方面的內(nèi)容：（一）主體的相對(duì)性所謂主體的相對(duì)性， 是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間， 只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。（二）內(nèi)容的相對(duì)性所謂內(nèi)容的相對(duì)性， 是指除法

11、律、 合同另有規(guī)定以外， 只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利， 并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)， 除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一， 合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利， 原則上并不及于第三人； 合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對(duì)第三人產(chǎn)拘束力。第二、合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。第三、合同權(quán)利與義務(wù)主要對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同的保全是例外。（三）責(zé)任的相對(duì)性所謂違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任， 合同當(dāng)事人也不對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任。 但是，合同相對(duì)性規(guī)則在特定條件下也被突破，債

12、法上的代位權(quán)和撤銷權(quán)就是其典型。包括三方面的內(nèi)容：第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任， 而不能將責(zé)任推卸給他人。第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。合同法第六十五條 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（由第三人履行的合同）第三，債務(wù)只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國(guó)家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第六十四條當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（為第三人利益訂立的合同）思考題：合同相對(duì)

13、性之例外第三節(jié)合同法的概念和特點(diǎn)一、合同法的概念和適用范圍二、合同法的特點(diǎn)第四節(jié)合同法的基本原則一、合同自由原則第四條 當(dāng)事人依法享有 自愿訂 立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。 合同法中含同自由原則的基本內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方而：1、 .締約自由。合同法賦予適格主體不違背強(qiáng)制性法律法規(guī)定訂立、不訂立合同的自由。2.選擇相對(duì)人自由。任何當(dāng)事人都有選擇對(duì)方當(dāng)事人，任何單位、個(gè)人非依法不得強(qiáng)迫他人與自己訂立合同。3、合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定。改變了以往對(duì)合同主要條款的強(qiáng)制性規(guī)定，賦予合同當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容廣泛的決定權(quán)。4.訂立合同的形式選擇權(quán)。 合同法體現(xiàn)了合同形式只具有證據(jù)效力的精神，不以合

14、同形式確定合同的效力，這在觀念上和立法上有突破。5.解約自由。在履行合同的過程中在不違反法律的前提下，當(dāng)事人可以通過協(xié)商轉(zhuǎn)移合同的權(quán)利義務(wù)、變更合同內(nèi)容或者解除合同。6.解決爭(zhēng)議的選擇權(quán)。當(dāng)事人可選擇解決爭(zhēng)議的方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟；當(dāng)事人還可選擇具體適用的法律，這在涉外民商事訴訟中經(jīng)常涉及。 另外，民訴法、 仲裁法也賦予了合同當(dāng)事人廣泛的自由和權(quán)利，這些統(tǒng)一構(gòu)成了合同法合同自由原則的內(nèi)容。思考合同自由原則的例外：自由作為政治和哲學(xué)的范疇廠從來就不是無限擴(kuò)大和不加限制的，含同自由原則本身也有其局限性。為此，合同法進(jìn)行了必要的限制。1、強(qiáng)制訂立某些種類的合同，限制和剝奪當(dāng)事人決定是否訂立

15、合同和選擇合同對(duì)象的自由。如合同法第38 條。 2.規(guī)定強(qiáng)制性合同條款，合同當(dāng)事人不得排除適用，或規(guī)定當(dāng)事人相反的約定一律無效。如合同法第14、53、 126、 338 條。 3.合同法第4 條用 依法 而非 依本法 對(duì)合同自由進(jìn)行了限制，這個(gè) 依法 包括其它法律、法規(guī)的規(guī)定。 4.設(shè)置某些彈性條款對(duì)合同自由原則加以限制，如合同法 中公平原則、 誠(chéng)實(shí)信用原則、 公序良俗原則等。當(dāng)合同自由原則與這些原則嚴(yán)重違背時(shí)，當(dāng)事人可依這些原則之規(guī)定要求變更或撤銷合同或合同中的某些條款，或主張其無效。在審判實(shí)踐中，人民法院可適用這些原則并依職權(quán)確認(rèn)合同或合同條款之效 力，從而對(duì)合同自由原則起到一定的限制作用

16、。另外， 合同法第 127 條有條件地賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)管的準(zhǔn)司法權(quán)力，也是對(duì)合同自由原則的限制。二、誠(chéng)實(shí)信用原則誠(chéng)實(shí)信用原則被看作是私法活動(dòng)的“帝王”規(guī)則。在合同法上要求當(dāng)事人講究信用， 格守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺。 在不損害他人利益的前提下， 實(shí)現(xiàn)自己的利益。誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿于合同的訂立、履行直至合同終止以后。學(xué)說上將其分為先合同義務(wù)、附隨合同義務(wù)和后合同義務(wù)。附隨合同義務(wù)，即合同履行一章中所講的通知、協(xié)助、保密的義務(wù)。（一）合同訂立階段（二）合同訂立后至履行前（三）在合同履行階段（四）在合同變更解除方面（五）在合同終止方面先合同義務(wù)， 是指當(dāng)事人為訂立合同而進(jìn)行接觸時(shí)，依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承

17、擔(dān)的各種說明、告知、注意、照顧、保密及其它義務(wù)。例如，一方應(yīng)如實(shí)向另一方說明標(biāo)的物的質(zhì)量，告知其瑕疵以及自己的生產(chǎn)或加工能力等情況。一方違反先合同義務(wù)而給另一方造成損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)締約過錯(cuò)的損害賠償責(zé)任（如合同法第42、 43 條）。第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。第四十三條當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩?泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。后合同義務(wù)， 是指合同終止后， 當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的某種作為或不作為的義務(wù)。如出租人在房屋租賃合同終止后，應(yīng)允許承租人以適當(dāng)?shù)姆绞剑谶m當(dāng)?shù)牡胤綇堎N或公布遷址啟示；合同終止后，應(yīng)繼續(xù)保守秘密等。公平原則和誠(chéng)