違法行政行為中的違法性及其后果

1、GUAN Ll GONG cHENG sH違法行政行為中的違法性及其后果李遠明摘 要：為實現(xiàn)行政權(quán)對國家和社會公共事務(wù)管理的使命，行政行為必須合法正當(dāng)、符合公共利益，為此，我國行政法將依法行政確立為一項基本原則。但是，在現(xiàn)實生活當(dāng)中違法行政現(xiàn)象仍然常見，我國行政法領(lǐng)域?qū)`法行政行為研究的存在空白，這使我們迫切需要對違法行政行為加以關(guān)注和研究。文章從違法行政行為的“違法性”和“后果”兩個方面做一些探討，以期為我國違法行政行為的研究拋 寺引玉。關(guān)鍵詞：違法行政行為；違法性；撤銷；無效；補正在我國的行政法理論中，有關(guān)違法行政的理論探討較少。隨著國家法治進程的加快，人們開始對違法行政行為予以逐步重視。

2、但至今理論 界和實務(wù)界對違法行政行為概念和后果還未能有清楚的認(rèn)識。因此，深入分析研究違法行政行為，對于我們正確認(rèn)識和有效糾正違法行政，促進國家法治進程，具有十分重要的意義。一、 對違法行政行為中的“違法性”的有關(guān)認(rèn)識違法行政是指行政主體違法實施行政管理、行使行政權(quán)力的行為。違法行政是與依法行政相對而言的，其本質(zhì)特征是違法性。按通常理解，“違法性 ”就是 違反法律規(guī)范的屬性，但法理學(xué)界給“違法性一F了這樣一個定義。認(rèn)為違法“通常是指一切不符合現(xiàn)行法律要求的、超出現(xiàn)行法律所允許的范圍以外的活動”，“具體地說，違法就是不履行法定義務(wù)，法律要求做什么而不做，或者是法律禁止做的又做了”。根據(jù)這種理解，違

3、法的范圍涵蓋了一切違反法律規(guī)范的行為，它既包括違反憲法規(guī)范的行為，也包括違反民事、刑事、行政法律規(guī)范的行為。有學(xué)者將這種“違法性”應(yīng)用到了行政法學(xué)領(lǐng)域，認(rèn)為行政主體在實施行政管理巾的違法不僅表現(xiàn)為對行政法律規(guī)范的違反，而且 可能表現(xiàn)為對憲法規(guī)范、刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的違反。當(dāng)然，這句話本身并沒有錯，行政主體在實施行政管理活動中確實可以違反各種法律規(guī)范，但加以仔細推敲，卻發(fā)現(xiàn)其有偷換概念之嫌。上述“違法性”的表述是針對一般的行為，并沒有對違法主體加以任何限制。也就是說，不論是行政主體也好，還是立法人員、司法工作者或者是普通大眾也好，他們在工作或者是生活中，都有違反各種法律規(guī)范的可能性。比如

4、說，一個行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中與行政相對人發(fā)生爭吵并上升為打斗，最終這位行政人員占了上風(fēng)并將對方打倒，那么我們當(dāng)然可以說這個執(zhí)法人員實施了違法行為，但能不能說成是違法行政行為，還需要加以認(rèn)真分析。筆者認(rèn)為，所謂違法行政，是指行政主體違法實施行政管理、行使行政權(quán)力的行為。如果其在行政管理過程當(dāng)中又實施了其他行為的，應(yīng)另當(dāng)別論。大家知道，任何違法行為如果構(gòu)成一定程度的社會危害性，都會上升為犯罪行為而使原來的行為性質(zhì)發(fā)生質(zhì)的變化。如果一個人在民事活動中實施了欺詐行為，我們說這是一個可撤銷的民事行為(民事違法性 )，當(dāng)其數(shù)額、標(biāo)的足夠大時，則會構(gòu)成刑法上的詐騙罪(刑事違法性 )。但我們不能因此而得出

5、“民事違法性既包括違反民事法律規(guī)范又包括違反刑事法律規(guī)范”的結(jié)論。要正確理解違法行政行為，首先應(yīng)當(dāng)確定一個前提，那就是這個行為首先應(yīng)當(dāng)是行政行為，然后才有了違法與依法之說。因此，首先確定在行政的前提范圍內(nèi)，違法行政與依法行政才有了討論的意義，也就是我們通常意義上所理解的“違法行政行為”。羅豪才教授在其著作中將違法行政界定為“行政主體違反行政法律規(guī)范的行為”就是佐證。應(yīng)松年教授 電持相同的觀點。還 有的學(xué)者則說得更清楚，認(rèn)為“違法行政在性質(zhì)上是違反行政法律規(guī)范 這種違法性表現(xiàn)為對行政法律規(guī)范的違反而不是對憲法規(guī)范、刑事法律規(guī)范、民事法律規(guī)范的違反，否則就不屬于行政違法而是違憲行為、犯罪行為或是民

6、事違法行為等”。此外，在學(xué)術(shù)界還有人認(rèn)為，行政行為的“違法性”還包括違反法律的原則和精神、不合理的行使自由裁量權(quán)日本行政學(xué)家室井力認(rèn)為，行政主體的違法“不僅是對明文、不明文的法律規(guī)范的違背，也包括公權(quán)力的行使缺少客觀的正當(dāng)性這一情節(jié)”。還有學(xué)者明確提出，人民法院“在當(dāng)前法制尚不健全的情況下，應(yīng)當(dāng)更加解放思想，對于國家機關(guān)雖然末違背嚴(yán)格意義上的法律，但卻有悖于法律原則的行為，要勇于判案，以切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)回GU4N Ll GONG CHEN6 sHf益 ”。筆者認(rèn)為，違法行政中的違法應(yīng)該理解為行政主體行使職權(quán)時違反法律的具體規(guī)定，不能將違反法律精神和原則簡單地歸人違法概念 誠然，法律的具體

7、規(guī)定是根據(jù)法律的原則和精神制定的，其本身就體現(xiàn)了法律的原則和精神。這種情況下，違反法律的具體規(guī)定就是違反法律的精神和原則，這沒有爭議。但由于立法者認(rèn)識的局限性和立法技術(shù)的限制，以及隨著實踐條件的變化，法律的具體規(guī)定就可能不再符合法律的原則和精神，如果按照法律的精神和原則為違法的標(biāo)準(zhǔn)就可能發(fā)生行政主體根據(jù)具體的法律規(guī)則作出的行為判定違法的情況，其結(jié)果必定使人們感到茫然，法律的權(quán)威和信譽也會喪失；再加上法律原則和精神的抽象性與判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性使得人們 在判斷該行為是否符合法律的精神和原則的問題上很難達成一致。因此，如果以法律的精神和原則為違法的標(biāo)準(zhǔn)的話，不僅對違法性的判斷可能會失去客觀性，而且有可

8、能對法治的建立和運行造成不利的影響。不難看出，在我們追求法治的背景下，只有先承認(rèn)形式的合理性，才能承認(rèn)實質(zhì)的合理，這是法律建立的基本要求。二、違法行政行為的后果德、日、葡等大陸法系國家及我國臺灣、澳門地區(qū)將違法行政行為分為無效和可撤銷的行政行為。然而，由于行政行為表現(xiàn)多樣，究竟什么情況下適用無效，什么情況下適用可撤銷，還需要認(rèn)真研究，加以區(qū)別對待，使之既要考慮到公共利益又要考慮到相對人的合法利益；既要符合行政法治的要求又要有利于提高行政效率和維護法的安定性。筆者通過對世界各國做法的比較，主張將違法行政行為分為三種情況來區(qū)別對待：1對于一般違法行政行為原則上予以撤銷從純理論的角度而言，違法行政行

9、為違背了依法行政原則的要求，原則上應(yīng)予以撤銷，并且給予相關(guān)責(zé)任人員定的責(zé)罰，這是筆者主張的最一般的情況。當(dāng)然，國外過去的傳統(tǒng)，對違法行政行為的撤銷幾乎是不受限制的，但隨后信賴保護原則的提出表明觀念發(fā)生了很大變化，許多國家在立法上出現(xiàn)了對撤銷違法行政行為限制的規(guī)定。其主要基于三方面內(nèi)容的考慮：(1)為了維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性；(2)對國民信賴?yán)娴谋Ｗo；(3)維護公共利益的需要。行政行為被撤銷后產(chǎn)生什么樣的效力，理論界有不同的看法?！耙环N觀點認(rèn)為應(yīng)否定溯及效力，僅承認(rèn)其撤銷的效果面向未來；另一種觀點認(rèn)為，將撤銷的效果溯及過去，即一旦撤銷，便認(rèn)為該行政行為自始不存在。至于何種做法更符合公平，還不能簡

10、單地加以判斷”。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點都有所偏頗，第一種觀點顯然將行政行為的撤銷與行政行為的廢止昆為一談。廢止指的是原來的行政行為是合法的，由于社會情勢的發(fā)展和立法的改變而使原來的行政行為違法而使其失去效力，這種情況下，由于原來的行政行為具有合法性，廢止當(dāng)然不具有溯及力，效果僅面向未來；第二種觀點則把行政行為的撤銷與行政行為的無效等同起來，也有不妥。在筆者看來，我們在上述問題上既不應(yīng)當(dāng)完全否定撤銷的溯及效力，電不能不加區(qū)分地承認(rèn)撤銷的溯及效力，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況具體分析。撤銷行政行為使其失去效力是應(yīng)有之意，在這個意義上講，撤銷原則上應(yīng)當(dāng)溯及既往。德國、日本、葡萄牙、我國澳門特區(qū)和我國臺灣地

11、區(qū)的立法均實行“原則溯及既往失效?！迸_灣地區(qū)行政程序法中規(guī)定：“違法行政處分經(jīng)撤銷后，溯及既往失其效力?！钡绻蜂N的原因不是由于行政相對人的過錯 (非 因重大過失或不明知該行政行為違法)，而是由于行政主體的過錯并且先前的行政行為已經(jīng)為相對人設(shè)置了權(quán)利或利益，而相對人出于對行政的信賴已經(jīng)實施了該權(quán)利，若在這種情形下承認(rèn)撤銷的湖及效力，勢必會損害相對人對行政的信賴，而造成社會秩序的不穩(wěn)定?！叭羲菁凹韧怪θ嗣駲?quán)利(信賴保護)及社會公益(法安定性 )有害時，則可使撤銷之效力僅向后發(fā)生，或僅使其一部向后失效 ”從對國民信賴?yán)娴谋Ｗo和維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性的角度來看，本應(yīng)當(dāng)限制對行政行為的撤銷，

12、但如果不撤銷又會助長行政機關(guān)違法行政、破壞法治，因此，即使撤銷也應(yīng)當(dāng)使撤銷的效力有所保留。由此可以看出，如果撤銷涉及了相對人的利益，就應(yīng)當(dāng)慎重對待而不是一律地失去效力。2將無效作為可撤銷性原則的例外各國的立法與實踐大多是將無效和可撤銷作為違法行政行為的處理結(jié)果，理論界也將相應(yīng)的行政行為無效理論作為支撐。但是，將無效應(yīng)用于實踐而不得不面臨一系列實踐性極強的問題，例如，行政行為無效的標(biāo)準(zhǔn)是什么?哪些主體有權(quán)確認(rèn)行政行為的無效?如果因為行政行為是否無效而發(fā)生爭議，誰應(yīng)當(dāng)成為裁決者，等等，這使無效的落實很容易成為一句空話，而終究難以奏效。國內(nèi)外學(xué)者通常認(rèn)為，具有重大且明顯瑕疵的行政行為無效。但是，何謂

13、 “重大瑕疵 ”或者 “明顯 瑕疵”，從實踐層面看乃是一個非常不確定的標(biāo)準(zhǔn)，這使得對無效行政行為的認(rèn)定完全可能發(fā)生爭議。而且從實踐角度看鑒于行政行為公定力原理對行政行為效力的推定，即使發(fā)生爭議，相對人也不能以單方面來判定行政行為無效，而是要將爭議提交有權(quán)主體進行裁斷。然而當(dāng)裁斷機關(guān)做出判定時，行政主體已經(jīng)靠行政強制力將其付諸了實施，最終也不得不以撤銷該行政行為的結(jié)果而收場。再者，我國學(xué)理界與實務(wù)界也普遍把撤銷看做是使違法行政行為無效的一種方式，即通過法定程序，由有權(quán)機關(guān)宣布撤銷該違GIAN LI GONG CHENtj sH法行政行為而使其喪失法律效力。撤銷在這里實際上起到了無效的作用，在我國

14、還未建立違法行政行為無效制度之前，以撤銷該違法行政行為可以滿足現(xiàn)實需要的情況下，將無效作為可撤銷性原則的例外也是筆者主張的理由所在。由于行政行為公定力與行政行為無效理論之間的緊張關(guān)系，要想使得無效真正應(yīng)用于實際，還需要實體法上的規(guī)定和制度化。筆者認(rèn)為，為了保障無效制度的切實履行，首先需要通過實體法對行政行為無效的理由進行明確規(guī)定，而且既應(yīng)當(dāng)注重對行政行為“絕對無效”具體情形的列舉，也應(yīng)當(dāng)注重對行政行為無效“一般理由”的概括其次，進一步完善我國行政訴訟法上的救濟途徑，在行政訴訟中建立起“請求宣告無效之訴”制度。盡管我圜行政法規(guī)中確立了“確認(rèn)無效”判決這一判決形式，但是從該法解釋的規(guī)定看，法院確認(rèn)

15、行政行為無效的標(biāo)準(zhǔn)仍然不明確還需在訴訟法當(dāng)中進一步明確確立“宣告無效之訴”制度。3將補正作為可撤銷和無效制度的補充補正是指原行政行為存在程序瑕疵或瑕疵輕微并不損害相對人利益時，經(jīng)補救，糾正便之成為合法的行政行為，這是出于行政經(jīng)濟、保障效率的考慮，而不是簡單地以撤銷了之。補正制度的出現(xiàn)，是現(xiàn)代實質(zhì)法治理論的產(chǎn)物，現(xiàn)代實質(zhì)行政法治，不再一味強調(diào)行政行為在程序和形式上必須合法，而強閱行政行為在實質(zhì)上符合法治要求，能夠促進公共利益的實現(xiàn)。對于實質(zhì)上合法，但在程序上有輕微瑕疵的行政行為不再動輔宣告無效或予以撤銷，而是允許行政機關(guān)事后加以補正，使其成為合法的行政行為。這樣，不僅提高了行政效率，避免了程序上的浪費，而且有利于維護行政法律關(guān)系的穩(wěn)定性，保護相對人的信賴?yán)?。雖然補正制度有利于實質(zhì)上的法治行政的實現(xiàn)，但過多地使用補正措施勢必會縱容程序違法，反而不利于行政法治的實現(xiàn)。筆者認(rèn)為德國的規(guī)定值得我們借鑒，根據(jù)違反法定行政程序的程度，對嚴(yán)重違反程序、違反主要程序、違反程序影響到相對方權(quán)益的相應(yīng)的確認(rèn)無效或予以撤銷；對較輕微的違反程序行為，經(jīng)補正而成為合法的行政行為。鑒于此，考慮到我國行政訴訟法與行政復(fù)議法中規(guī)定的對違反法定程序的行政行為予以撤銷，做法顯然過于機械，也不符合“實質(zhì)法治行政”。參考文獻：1北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室法學(xué)基礎(chǔ)理論M北京：北京大學(xué)出版社，1984【2羅豪才行政法