(完整版)關(guān)于有效投標(biāo)人不足三家,廢標(biāo)的理解

1、 關(guān)于“有效投標(biāo)不足三個(gè),可以否決全部投標(biāo)”的理解（一）張志軍（協(xié)會(huì)秘書長招標(biāo)實(shí)務(wù)主編）七部委 12 號(hào)令中規(guī)定，否決不合格投標(biāo)或者界定為廢標(biāo)后，因有效投標(biāo)不足三個(gè)，使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以否決全部投標(biāo)。否決不合格投標(biāo)或者界定為廢標(biāo)后，因有效投標(biāo)不足三個(gè)后，該怎么辦？對(duì)于七部委 12 號(hào)令中這個(gè)條款的理解，有的認(rèn)為有效標(biāo)不足三個(gè)，就要否決全部投標(biāo)，然后重新招標(biāo)。其實(shí)這種理解是不全面的。這個(gè)條款規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)“可以”否決全部投標(biāo)。使用“可以”這個(gè)詞，意思就是說，這是一種選擇性的處理方式，不是傾向性或者指令性的處理方式。如果是傾向性或者指令性的處理方式，在起草法律條文時(shí)，會(huì)用“應(yīng)該

2、、必須、禁止”等字眼。希望大家注意，用詞是有區(qū)別的。扯遠(yuǎn)了，回到這個(gè)規(guī)定的理解上來。說的明白點(diǎn)，就是說，作為評(píng)委，我可以否決全部投標(biāo)，也可以不否決全部投標(biāo)，決定權(quán)在于我自己。而使用否決全部投標(biāo)時(shí)，也不是憑主觀臆斷，而是有前提的。前提是兩個(gè)：一是有效標(biāo)不足三個(gè)，二是投標(biāo)明顯缺乏競爭。只有在同時(shí)具備這兩個(gè)條件時(shí)，才可以選擇否決全部投標(biāo)這種方式。還有個(gè)題外話，可能有的朋友會(huì)問，既然這么拗口，而且還容易引起錯(cuò)解，那干嘛還要有這條規(guī)定？對(duì)于這個(gè)問題，我們不妨來個(gè)反向思維：如果沒有這一條，會(huì)怎么樣？如果沒有這一條，假設(shè)我是投標(biāo)人，那我串標(biāo)圍標(biāo)就簡單多了，我可以串通其他投標(biāo)人，或者串通業(yè)主來個(gè)虛假招標(biāo)，投標(biāo)

3、時(shí)故意把其他標(biāo)書都做成不合格標(biāo)書或者廢標(biāo)，只留我一個(gè)（或兩個(gè)）是合乎標(biāo)準(zhǔn)的。因?yàn)槲疫@份標(biāo)書是合格的投標(biāo)文件，你評(píng)委還不能把我給廢了。因?yàn)樵u(píng)標(biāo)委員會(huì)不得采用招標(biāo)文件規(guī)定以外的其他方法作為評(píng)標(biāo)的依據(jù)。如果沒有這條規(guī)定，你即使明明知道對(duì)方是串標(biāo)，都拿他沒辦法，只能眼睜睜地看著他把項(xiàng)目拿走。所以，七部委令特別賦予了評(píng)標(biāo)委員會(huì)這項(xiàng)特權(quán)，即在特定條件下，可以不適用招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)辦法，把合格的標(biāo)書也給廢了。這個(gè)特定的條件就是我剛才提到的那兩個(gè)前提。關(guān)于“有效投標(biāo)不足三個(gè),可以否決全部投標(biāo)”的理解（二） 關(guān)于“有效投標(biāo)不足三個(gè)，可以否決全部投標(biāo)”的理解（一）發(fā)表后，有網(wǎng)友提出質(zhì)疑：“可以”這個(gè)詞語確實(shí)是可

4、否的意思，但是少了三家之后，肯定缺乏競爭了，有必要下去嗎？而且評(píng)委也不會(huì)冒這個(gè)險(xiǎn)。為此，本人特撰寫了理解（二），作為對(duì)上述質(zhì)疑的答疑，也作為理解（一）的補(bǔ)充和說明。1、有效投標(biāo)少于三家，并不必然等于明顯缺乏競爭。這里有效投標(biāo)的家數(shù)，是評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)所有投標(biāo)進(jìn)行評(píng)審，在否決不合格投標(biāo)文件或者界定為廢標(biāo)以后，剔除不合格投標(biāo)文件和廢標(biāo)以后的家數(shù)。不是遞交投標(biāo)文件的家數(shù)，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。應(yīng)該說，否決不合格投標(biāo)或者界定為廢標(biāo)后，有效投標(biāo)少于三家，“可能”導(dǎo)致缺乏競爭，不是“肯定”導(dǎo)致缺乏競爭，更不“必然”導(dǎo)致缺乏競爭。更何況“缺乏競爭”前面還有“明顯”兩字？有效投標(biāo)少于三家和明顯缺乏競爭，兩者沒有必然

5、的相等關(guān)系。假如有一個(gè)項(xiàng)目，遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)人有三、四十家，評(píng)標(biāo)時(shí)由于種種原因，如投標(biāo)文件小簽、裝訂缺頁、技術(shù)標(biāo)和商務(wù)標(biāo)混裝、工程量清單漏項(xiàng)等等，或者是招標(biāo)文件本身的缺陷（如廢標(biāo)條件過于苛刻、攔標(biāo)價(jià)設(shè)置不合理等），最后導(dǎo)致有效投標(biāo)不足三家，這也叫明顯缺乏競爭嗎？請(qǐng)注意，這余下的幾家，是經(jīng)過激烈的投標(biāo)競爭，在眾多的競爭者中脫穎而出的，你能認(rèn)定這個(gè)項(xiàng)目明顯缺乏競爭嗎？評(píng)委愿意做出這種可以稱得上近乎“粗暴”的認(rèn)定嗎？2、投標(biāo)明顯缺乏競爭，評(píng)標(biāo)委員會(huì)就可以否決全部投標(biāo)嗎？我的理解是：不一定。法律條文規(guī)定：“因有效投標(biāo)不足三個(gè)，使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以否決全部投標(biāo)”。請(qǐng)注意，這 里的前提

6、是：“因有效投標(biāo)不足三個(gè)”。也就是說，明顯缺乏競爭是由有效投標(biāo)不足三個(gè)引起的，兩者因果關(guān)系要成立時(shí)，才能選擇否決全部投標(biāo)。換一句話說，即使存在投標(biāo)明顯缺乏競爭的情形，其原因如果不是因?yàn)橛行稑?biāo)不足三個(gè)而引起，同樣不能適用這個(gè)條款。3、因有效投標(biāo)不足三個(gè)，使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以否決全部投標(biāo)嗎？我的理解還是：不一定。請(qǐng)注意這條條款的完整表達(dá)：“否決不合格投標(biāo)或者界定為廢標(biāo)后，因有效投標(biāo)不足三個(gè)，使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以否決全部投標(biāo)?！睏l文中說，“因有效投標(biāo)不足三個(gè)，使得投標(biāo)明顯缺乏競爭”這種情形，要發(fā)生在“否決不合格投標(biāo)或者界定為廢標(biāo)以后”。也就是說，如果有效投標(biāo)在評(píng)

7、標(biāo)以前就不足三個(gè)，同樣不能適用這條款，而應(yīng)該適用其他有關(guān)條款。比如應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo)法第二十八條“投標(biāo)人少于三個(gè)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)”的規(guī)定，或者適用七部委令第三十八條“.提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個(gè)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。”的規(guī)定。換一種說法：如果評(píng)標(biāo)前有效投標(biāo)就不足三個(gè)，就不應(yīng)該進(jìn)入評(píng)標(biāo)程序，不應(yīng)該讓評(píng)委去評(píng)標(biāo)評(píng)標(biāo)委員會(huì)沒有義務(wù)和資格去評(píng)標(biāo)，也就沒有資格去否定全部投標(biāo)按照月斑竹的理解，有效投標(biāo)不足三個(gè)后，繼續(xù)評(píng)審評(píng)委要冒很大的風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人理解在這種情形下，評(píng)委的風(fēng)險(xiǎn)來自兩個(gè)方面：一是否決全部投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。如果有投標(biāo)人提出質(zhì)疑，認(rèn)為這個(gè)項(xiàng)目沒有出現(xiàn)明顯 缺乏競爭的情形,不該否決全部投標(biāo)。作為評(píng)委應(yīng)當(dāng)為自己否決全部投標(biāo)承擔(dān)舉證責(zé)任，給出充分的理由