國際私法ppt第18章

1、1 第十八章國際商事和解與調(diào)解 國際商事和解是解決國際商事爭議的最初 方法。國際商事調(diào)解也是一種解決國際商事爭 議的常用方法。本章要掌握的重點是： 國際商事和解的原則 國際商事和解協(xié)議的效力 國際商事調(diào)解的原則 國際商事調(diào)解的進行 2 第十八章國際商事和解與調(diào)解 第一節(jié)國際商事和解 第二節(jié)國際商事調(diào)解 3 第一節(jié) 國際商事和解 一、 國際商事和解的概念 二、 國際商事和解的優(yōu)越性和局限性 三、 國際商事和解的原則 四、 國際商事和解協(xié)議的效力 五、 在線和解 4 一、 國際商事和解的概念 n國際商事和解國際商事和解(international commercial negotiation)，又

2、稱為國際商事協(xié)商或談判，又稱為國際商事協(xié)商或談判， 是國際商事關(guān)系的當事人在自愿互諒的基是國際商事關(guān)系的當事人在自愿互諒的基 礎(chǔ)上，按照有關(guān)法律規(guī)定和合同約定或者礎(chǔ)上，按照有關(guān)法律規(guī)定和合同約定或者 公平原則，直接進行磋商，自行達成協(xié)議，公平原則，直接進行磋商，自行達成協(xié)議， 從而解決爭議的一種方式。從而解決爭議的一種方式。 5 二、 國際商事和解的優(yōu)越性和局限性 (一一)國際商事和解的優(yōu)越性國際商事和解的優(yōu)越性 n1.自愿基礎(chǔ)上進行的，一般能自愿遵守和解自愿基礎(chǔ)上進行的，一般能自愿遵守和解 協(xié)議；協(xié)議； n2.在友好氛圍中進行，不傷和氣；在友好氛圍中進行，不傷和氣； n3.不需要經(jīng)過嚴格的法

3、律程序，節(jié)省時間和不需要經(jīng)過嚴格的法律程序，節(jié)省時間和 費用；費用； n4.不必嚴格按照實體法規(guī)定作出決定，在不不必嚴格按照實體法規(guī)定作出決定，在不 違反法律基本原則的前提下，當事人可以根違反法律基本原則的前提下，當事人可以根 據(jù)實際情況靈活解決爭議；據(jù)實際情況靈活解決爭議； n5.沒有第三者參與，有利于保護商業(yè)秘密。沒有第三者參與，有利于保護商業(yè)秘密。 6 (二二)國際商事和解方式的局限性國際商事和解方式的局限性 n1.當事人并無達成協(xié)議的義務，有時爭議會拖當事人并無達成協(xié)議的義務，有時爭議會拖 延甚久而無法解決；延甚久而無法解決； n2. 談判往往取決于當事人各自討價還價的力談判往往取決于

4、當事人各自討價還價的力 量，在當事人實力不對等的情況下，增加達量，在當事人實力不對等的情況下，增加達 成協(xié)議的困難。成協(xié)議的困難。 n3.在當事人對爭議有嚴重分歧時，雙方常常很在當事人對爭議有嚴重分歧時，雙方常常很 難通過和解解決爭議。難通過和解解決爭議。 n4.當事人自行達成的和解協(xié)議一般無法律上的當事人自行達成的和解協(xié)議一般無法律上的 強制執(zhí)行力。強制執(zhí)行力。 二、 國際商事和解的優(yōu)越性和局限性 7 三、 國際商事和解的原則 n國際商事和解應遵循如下原則： 1.1.自愿原則和解的前提 2. . 平等原則和解的基礎(chǔ) 3. . 合法原則和解的基本要求 4. .和解一致原則和解的內(nèi)核 5. .公

5、平合理原則和解的最高目標 8 四、 國際商事和解協(xié)議的效力 n（一）一般理論和實踐（一）一般理論和實踐 n各有關(guān)當事人通過和解達成的國際商事和解協(xié)議，基于和各有關(guān)當事人通過和解達成的國際商事和解協(xié)議，基于和 解方式的不同而具有相應的法律約束力：解方式的不同而具有相應的法律約束力： 1. .在訴訟或仲裁外達成的和解：當事人和解的行為是一種在訴訟或仲裁外達成的和解：當事人和解的行為是一種 民事法律行為，當事人之間達成的解決爭議的協(xié)議對當事民事法律行為，當事人之間達成的解決爭議的協(xié)議對當事 人具有合同上的約束力。人具有合同上的約束力。 2. .在訴訟或仲裁中的和解：當事人和解的行為既是一般民在訴訟或

6、仲裁中的和解：當事人和解的行為既是一般民 事法律行為，又是一種民事訴訟法律行為。所以，當事人事法律行為，又是一種民事訴訟法律行為。所以，當事人 之間達成的解決爭議的協(xié)議，經(jīng)當事人簽名或蓋章，并經(jīng)之間達成的解決爭議的協(xié)議，經(jīng)當事人簽名或蓋章，并經(jīng) 受訴法院或仲裁機構(gòu)審查批準或有關(guān)法庭記入筆錄以后，受訴法院或仲裁機構(gòu)審查批準或有關(guān)法庭記入筆錄以后， 除發(fā)生實體法上民事實體權(quán)利的得失的效力，還具有訴訟除發(fā)生實體法上民事實體權(quán)利的得失的效力，還具有訴訟 法律效力。法律效力。 9 四、 國際商事和解協(xié)議的效力 n（二）中國的規(guī)定（二）中國的規(guī)定 n1.訴訟中的和解訴訟中的和解 n中國中國民事訴訟法民事訴

7、訟法第第51條規(guī)定：雙方當事人可以條規(guī)定：雙方當事人可以 自行和解。但該法并沒有關(guān)于訴訟和解的具體規(guī)定。自行和解。但該法并沒有關(guān)于訴訟和解的具體規(guī)定。 n2004年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作 若干問題的規(guī)定若干問題的規(guī)定第第4條規(guī)定：當事人在和解過程中條規(guī)定：當事人在和解過程中 申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的，人民法院可申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的，人民法院可 以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個 人從事協(xié)調(diào)活動。人從事協(xié)調(diào)活動。 n最高人民法院最高人民法院2007年年關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)

8、解在關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在 構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見第第 14條規(guī)定，當事人達成和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議后申條規(guī)定，當事人達成和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議后申 請人民法院制作調(diào)解書的，人民法院應當依法對調(diào)請人民法院制作調(diào)解書的，人民法院應當依法對調(diào) 解協(xié)議或者和解協(xié)議進行審查。其第解協(xié)議或者和解協(xié)議進行審查。其第16條規(guī)定，人條規(guī)定，人 民法院對和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議審查確認后制作的調(diào)民法院對和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議審查確認后制作的調(diào) 解書，應當由辦案法官署名，并加蓋人民法院印章。解書，應當由辦案法官署名，并加蓋人民法院印章。 10 四、 國際商事和解協(xié)議的

9、效力 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的關(guān)于適用民事訴訟法的 解釋解釋第第148條規(guī)定：當事人自行和解或者調(diào)解達成條規(guī)定：當事人自行和解或者調(diào)解達成 協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議 的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予準許。的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予準許。 民事民事 訴訟法訴訟法第第17條規(guī)定：調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，條規(guī)定：調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后， 即具有法律效力。即具有法律效力。 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的關(guān)于適用民事訴訟法的 解釋解釋第第289條規(guī)定：對公益訴訟案件，當

10、事人可以條規(guī)定：對公益訴訟案件，當事人可以 和解，人民法院可以調(diào)解。當事人達成和解或者調(diào)和解，人民法院可以調(diào)解。當事人達成和解或者調(diào) 解協(xié)議后，人民法院應當將和解或者調(diào)解協(xié)議進行解協(xié)議后，人民法院應當將和解或者調(diào)解協(xié)議進行 公告。公告期滿后，人民法院經(jīng)審查，和解或者調(diào)公告。公告期滿后，人民法院經(jīng)審查，和解或者調(diào) 解協(xié)議不違反社會公共利益的，應當出具調(diào)解書；解協(xié)議不違反社會公共利益的，應當出具調(diào)解書； 和解或者調(diào)解協(xié)議違反社會公共利益的，不予出具和解或者調(diào)解協(xié)議違反社會公共利益的，不予出具 調(diào)解書，繼續(xù)對案件進行審理并依法作出裁判。調(diào)解書，繼續(xù)對案件進行審理并依法作出裁判。 11 四、 國際商事

11、和解協(xié)議的效力 n其第其第339條規(guī)定：條規(guī)定：當事人在第二審程序中達成當事人在第二審程序中達成 和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請 求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作 調(diào)解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)調(diào)解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng) 審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。 n其第其第467條規(guī)定：一方當事人不履行或者不完條規(guī)定：一方當事人不履行或者不完 全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議， 對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文

12、書的，人對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人 民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的 部分應當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，部分應當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的， 人民法院不予恢復執(zhí)行。人民法院不予恢復執(zhí)行。 12 四、 國際商事和解協(xié)議的效力 n2.仲裁中的和解仲裁中的和解 n中國中國仲裁法仲裁法第第49條規(guī)定：條規(guī)定：“當事人申請仲裁當事人申請仲裁 后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求 仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲 裁申請。裁申請?！逼涞谄涞?0條

13、規(guī)定：條規(guī)定：“當事人達成和解協(xié)當事人達成和解協(xié) 議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議 申請仲裁。申請仲裁?！?n2006年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用仲裁法若干關(guān)于適用仲裁法若干 問題的解釋問題的解釋第第28條規(guī)定，當事人請求不予執(zhí)行條規(guī)定，當事人請求不予執(zhí)行 仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當事人之間的和解協(xié)議作出仲裁調(diào)解書或者根據(jù)當事人之間的和解協(xié)議作出 的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。 13 五、 在線和解 n在線爭議中應用較多的一種解決方法就是在線爭議中應用較多的一種解決方法就是 在線和解，一般僅僅涉及一定數(shù)

14、額的金錢在線和解，一般僅僅涉及一定數(shù)額的金錢 支付問題。支付問題。 (一一) 薩博賽特薩博賽特(cybersettle)在線和解機制在線和解機制 (二二) 克力克塞特克力克塞特(clicknsettle)在線和解機在線和解機 制制 14 第二節(jié) 國際商事調(diào)解 一、 國際商事調(diào)解的概念 二、 國際商事調(diào)解的優(yōu)越性和局限性 三、 國際商事調(diào)解的原則 四、 國際商事調(diào)解的類型 五、 國際商事調(diào)解的進行 六、 在線調(diào)解 15 一、 國際商事調(diào)解的概念 n國際商事調(diào)解國際商事調(diào)解(international commercial conciliation or mediation)，是國際商事關(guān)系的當事

15、人自愿將爭議提交第三，是國際商事關(guān)系的當事人自愿將爭議提交第三 者，并在第三者的主持下，查清事實，分清是非，明確責任，者，并在第三者的主持下，查清事實，分清是非，明確責任， 通過第三者的勸說引導，促使當事人在互諒互讓的基礎(chǔ)上達通過第三者的勸說引導，促使當事人在互諒互讓的基礎(chǔ)上達 成和解，從而解決爭議的一種方法。成和解，從而解決爭議的一種方法。 n國際商事調(diào)解與國際商事和解的主要相同之處國際商事調(diào)解與國際商事和解的主要相同之處: (1)兩者都是在當事人自愿的基礎(chǔ)上進行的；兩者都是在當事人自愿的基礎(chǔ)上進行的； (2)兩者都需要通過當事人的和解來達成解決爭議的協(xié)議。兩者都需要通過當事人的和解來達成解

16、決爭議的協(xié)議。 n兩者的主要不同之處兩者的主要不同之處: 調(diào)解是在第三者介入的情況下進行的，調(diào)解是在第三者介入的情況下進行的， 和解則沒有第三者介入。和解則沒有第三者介入。 n在一般情況下，如果調(diào)解成功，當事人將會簽訂協(xié)議。如果在一般情況下，如果調(diào)解成功，當事人將會簽訂協(xié)議。如果 協(xié)議上僅有當事人簽字，該協(xié)議被稱為和解書或和解協(xié)議。協(xié)議上僅有當事人簽字，該協(xié)議被稱為和解書或和解協(xié)議。 16 二、 國際商事調(diào)解的優(yōu)越性和局限性 (一一)國際商事調(diào)解的優(yōu)越性國際商事調(diào)解的優(yōu)越性 1.調(diào)解可以快捷地解決爭議；調(diào)解可以快捷地解決爭議； 2.調(diào)解可以不傷當事人之間的友好合作關(guān)系；調(diào)解可以不傷當事人之間的

17、友好合作關(guān)系； 3.調(diào)解人的介入及其專業(yè)性增加了爭議解決調(diào)解人的介入及其專業(yè)性增加了爭議解決 的可能性；的可能性； 4.經(jīng)受訴法院或仲裁機構(gòu)審查批準或有關(guān)法經(jīng)受訴法院或仲裁機構(gòu)審查批準或有關(guān)法 庭制作并經(jīng)雙方簽收的調(diào)解書對當事人有法庭制作并經(jīng)雙方簽收的調(diào)解書對當事人有法 律上的強制執(zhí)行力。律上的強制執(zhí)行力。 17 (二二)國際商事調(diào)解的局限性國際商事調(diào)解的局限性 n1.如果爭議所涉利益重大，當事人雙方分歧嚴如果爭議所涉利益重大，當事人雙方分歧嚴 重，那么，調(diào)解常難取得成功；重，那么，調(diào)解常難取得成功； n2.在調(diào)解過程中，任何當事人一方可以隨時提在調(diào)解過程中，任何當事人一方可以隨時提 出終止調(diào)

18、解；出終止調(diào)解； n3.在調(diào)解書生效前，任何一方可以反悔，這也在調(diào)解書生效前，任何一方可以反悔，這也 常常使調(diào)解前功盡棄，浪費各方時間。常常使調(diào)解前功盡棄，浪費各方時間。 二、 國際商事調(diào)解的優(yōu)越性和局限性 18 三、 國際商事調(diào)解的原則 n在采用國際商事調(diào)解方式解決國際民事爭議在采用國際商事調(diào)解方式解決國際民事爭議 的過程中，應遵循自愿原則、平等原則、合的過程中，應遵循自愿原則、平等原則、合 法原則、和解一致和公平合理原則。法原則、和解一致和公平合理原則。 n對于調(diào)解人而言，調(diào)解還應貫徹查明事實、對于調(diào)解人而言，調(diào)解還應貫徹查明事實、 分清是非原則。分清是非原則。 19 四、 國際商事調(diào)解的

19、類型 (一一) 民間調(diào)解民間調(diào)解 n民間調(diào)解，是指由爭議當事人選任的非官方的無調(diào)民間調(diào)解，是指由爭議當事人選任的非官方的無調(diào) 解職能的第三者就當事人之間的爭議所進行的調(diào)解。解職能的第三者就當事人之間的爭議所進行的調(diào)解。 民間調(diào)解不同于其他類型的調(diào)解的主要之處在于調(diào)民間調(diào)解不同于其他類型的調(diào)解的主要之處在于調(diào) 解人不是負有調(diào)解職能的人，而是由當事人臨時選解人不是負有調(diào)解職能的人，而是由當事人臨時選 任的。任的。 n民間調(diào)解人既可以是組織，也可以是個人。經(jīng)民間民間調(diào)解人既可以是組織，也可以是個人。經(jīng)民間 調(diào)解，當事人就爭議的解決達成協(xié)議時，應制作協(xié)調(diào)解，當事人就爭議的解決達成協(xié)議時，應制作協(xié) 議書

20、，由當事人在協(xié)議書上簽署。對國際民事糾紛議書，由當事人在協(xié)議書上簽署。對國際民事糾紛 通過民間調(diào)解所達成的協(xié)議，我國法律并未確認其通過民間調(diào)解所達成的協(xié)議，我國法律并未確認其 效力，因此沒有強制執(zhí)行力，只能由當事人自愿履效力，因此沒有強制執(zhí)行力，只能由當事人自愿履 行。行。 20 (二二) 行政調(diào)解行政調(diào)解 n按照我國法律規(guī)定，行政調(diào)解是國家行政機關(guān)依照法按照我國法律規(guī)定，行政調(diào)解是國家行政機關(guān)依照法 律規(guī)定，在其行使行政管理的職權(quán)范圍內(nèi)，對特定的律規(guī)定，在其行使行政管理的職權(quán)范圍內(nèi)，對特定的 民事糾紛及輕微刑事案件進行的調(diào)解。民事糾紛及輕微刑事案件進行的調(diào)解。 n調(diào)解的范圍包括民事糾紛、經(jīng)濟

21、糾紛和輕微的刑事糾調(diào)解的范圍包括民事糾紛、經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事糾 紛。紛。 n在我國，行政調(diào)解所達成的協(xié)議不具有法律上的強制在我國，行政調(diào)解所達成的協(xié)議不具有法律上的強制 執(zhí)行的效力。執(zhí)行的效力。2002年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于審理涉及關(guān)于審理涉及 人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定已經(jīng)賦予人民已經(jīng)賦予人民 調(diào)解的法律效力調(diào)解的法律效力即具有合同的效力。我們認為，即具有合同的效力。我們認為， 也應當賦予行政調(diào)解與人民調(diào)解具有同等的法律效力。也應當賦予行政調(diào)解與人民調(diào)解具有同等的法律效力。 四、 國際商事調(diào)解的類型 21 (三三) 調(diào)解機構(gòu)調(diào)解調(diào)解機構(gòu)調(diào)解

22、n指由專職的調(diào)解機構(gòu)就當事人之間的爭議所進行的調(diào)解。指由專職的調(diào)解機構(gòu)就當事人之間的爭議所進行的調(diào)解。 在中國，通過民間調(diào)解機構(gòu)調(diào)解達成的協(xié)議，沒有強制在中國，通過民間調(diào)解機構(gòu)調(diào)解達成的協(xié)議，沒有強制 執(zhí)行力，只能由當事人自愿履行。執(zhí)行力，只能由當事人自愿履行。 n1.人民調(diào)解人民調(diào)解 n根據(jù)我國根據(jù)我國2010年年人民調(diào)解法人民調(diào)解法，人民調(diào)解是指人民調(diào)，人民調(diào)解是指人民調(diào) 解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié) 商基礎(chǔ)上自愿達成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。商基礎(chǔ)上自愿達成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。 n2002年司法部年司法部人

23、民調(diào)解工作若干規(guī)定人民調(diào)解工作若干規(guī)定第第20條規(guī)定，條規(guī)定， 人民調(diào)解委員會調(diào)解的民間糾紛，包括發(fā)生在公民與公人民調(diào)解委員會調(diào)解的民間糾紛，包括發(fā)生在公民與公 民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權(quán)利民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權(quán)利 義務爭議的各種糾紛。義務爭議的各種糾紛。 四、 國際商事調(diào)解的類型 22 (三三) 調(diào)解機構(gòu)調(diào)解調(diào)解機構(gòu)調(diào)解 n人民調(diào)解法人民調(diào)解法第第31條規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解委員條規(guī)定，經(jīng)人民調(diào)解委員 會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當 事人應當按照約定履行。人民調(diào)解委員會應當事人應當按照約定履行。人民調(diào)解委

24、員會應當 對調(diào)解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督，督促當事人對調(diào)解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督，督促當事人 履行約定的義務。履行約定的義務。 n其第其第32條規(guī)定，當事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行條規(guī)定，當事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行 或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方可向法或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方可向法 院提起訴訟。其第院提起訴訟。其第33條規(guī)定，雙方當事人認為條規(guī)定，雙方當事人認為 有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)日內(nèi) 共同向法院申請司法確認。法院依法確認調(diào)解共同向法院申請司法確認。法院依法確認調(diào)解 協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履協(xié)議有效，一方當事人拒

25、絕履行或者未全部履 行的，對方可以向法院申請強制執(zhí)行。行的，對方可以向法院申請強制執(zhí)行。 四、 國際商事調(diào)解的類型 23 (三三) 調(diào)解機構(gòu)調(diào)解調(diào)解機構(gòu)調(diào)解 n2. 專職的國際民事爭議調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解專職的國際民事爭議調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解 n中國國際貿(mào)易促進委員會中國國際商會調(diào)解中心成中國國際貿(mào)易促進委員會中國國際商會調(diào)解中心成 立于立于1987年，專門受理國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議調(diào)解案件。年，專門受理國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議調(diào)解案件。 n中國海事仲裁委員會上海海事調(diào)解中心于中國海事仲裁委員會上海海事調(diào)解中心于2006年在年在 上海成立上海成立。 n3.聯(lián)合調(diào)解聯(lián)合調(diào)解 n中國國際貿(mào)易促進委員會中國國際貿(mào)易促進委員會

26、/中國國際商會調(diào)解中心還中國國際商會調(diào)解中心還 與外國有關(guān)機構(gòu)建立了一些聯(lián)合調(diào)解機構(gòu)，例如北與外國有關(guān)機構(gòu)建立了一些聯(lián)合調(diào)解機構(gòu)，例如北 京京漢堡調(diào)解中心、中意商事調(diào)解中心、中美商事調(diào)漢堡調(diào)解中心、中意商事調(diào)解中心、中美商事調(diào) 解中心、解中心、ccpitccbc（中國貿(mào)促會（中國貿(mào)促會加中貿(mào)易理加中貿(mào)易理 事會）聯(lián)合調(diào)解中心、中韓商事爭議調(diào)解中心、中國事會）聯(lián)合調(diào)解中心、中韓商事爭議調(diào)解中心、中國 國際商會調(diào)解中心與澳門世界貿(mào)易中心聯(lián)合調(diào)解中心。國際商會調(diào)解中心與澳門世界貿(mào)易中心聯(lián)合調(diào)解中心。 四、 國際商事調(diào)解的類型 24 (四四) 仲裁機構(gòu)調(diào)解仲裁機構(gòu)調(diào)解 n仲裁機構(gòu)調(diào)解，是指在仲裁機構(gòu)主

27、持下進行的調(diào)解。仲裁機構(gòu)調(diào)解，是指在仲裁機構(gòu)主持下進行的調(diào)解。 n各仲裁機構(gòu)的具體做法大致有兩種：各仲裁機構(gòu)的具體做法大致有兩種： 1.把調(diào)解程序與仲裁程序分開，分別訂有調(diào)解規(guī)則和仲裁規(guī)則，把調(diào)解程序與仲裁程序分開，分別訂有調(diào)解規(guī)則和仲裁規(guī)則， 調(diào)解由調(diào)解委員會主持，仲裁由仲裁法庭主持，調(diào)解不成而調(diào)解由調(diào)解委員會主持，仲裁由仲裁法庭主持，調(diào)解不成而 需仲裁時，則原調(diào)解人不得為同一爭議的仲裁人。需仲裁時，則原調(diào)解人不得為同一爭議的仲裁人。 2. 把調(diào)解納入仲裁程序，由仲裁庭主持進行，在仲裁程序開把調(diào)解納入仲裁程序，由仲裁庭主持進行，在仲裁程序開 始前或開始后，仲裁庭可主動征得當事人同意后進行調(diào)解

28、，始前或開始后，仲裁庭可主動征得當事人同意后進行調(diào)解， 調(diào)解成功即結(jié)案，調(diào)解不成或當事人不愿繼續(xù)進行調(diào)解，則調(diào)解成功即結(jié)案，調(diào)解不成或當事人不愿繼續(xù)進行調(diào)解，則 進行仲裁。這種做法在中國被稱為仲裁中的調(diào)解。進行仲裁。這種做法在中國被稱為仲裁中的調(diào)解。 n中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會采用第中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會采用第 二種做法。二種做法。 四、 國際商事調(diào)解的類型 25 根據(jù)中國根據(jù)中國1995年年仲裁法仲裁法第第51條和第條和第52條條 規(guī)定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。規(guī)定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。 當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。

29、調(diào)解不當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。調(diào)解不 成的，應當及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，成的，應當及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的， 仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制 作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。 調(diào)解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果。調(diào)解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果。 調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章， 送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后， 即發(fā)生法律效力。在調(diào)解書簽收前當事人反悔即發(fā)生法

30、律效力。在調(diào)解書簽收前當事人反悔 的，仲裁庭應當及時作出裁決。的，仲裁庭應當及時作出裁決。 四、 國際商事調(diào)解的類型 26 (五五) 法院調(diào)解法院調(diào)解 n法院調(diào)解，也稱為司法調(diào)解，是指由法院主持下進行的調(diào)解。法院調(diào)解，也稱為司法調(diào)解，是指由法院主持下進行的調(diào)解。 依法院調(diào)解達成的協(xié)議而制作的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的法律依法院調(diào)解達成的協(xié)議而制作的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的法律 效力。效力。 n1.調(diào)解的適用范圍調(diào)解的適用范圍 n中國中國民事訴訟法民事訴訟法第第122條規(guī)定，當事人起訴到人民法院的條規(guī)定，當事人起訴到人民法院的 民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行

31、調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除 外。外。 n2004年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題 的規(guī)定的規(guī)定第第2條規(guī)定，對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，條規(guī)定，對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件， 人民法院應當調(diào)解。人民法院應當調(diào)解。 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的解釋關(guān)于適用民事訴訟法的解釋第第 143條規(guī)定：適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件，條規(guī)定：適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件， 婚姻等身份關(guān)系確認案件以及其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進行調(diào)婚姻等身份關(guān)系確認案件以及其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進行調(diào) 解的案

32、件，不得調(diào)解。其第解的案件，不得調(diào)解。其第145條規(guī)定，人民法院審理離婚案條規(guī)定，人民法院審理離婚案 件，應當進行調(diào)解，但不應久調(diào)不決。件，應當進行調(diào)解，但不應久調(diào)不決。 四、 國際商事調(diào)解的類型 27 n2.調(diào)解的原則調(diào)解的原則 n民事訴訟法民事訴訟法第第93條規(guī)定，中國法院審理民事條規(guī)定，中國法院審理民事 案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基 礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。其第礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。其第96條規(guī)定，調(diào)條規(guī)定，調(diào) 解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解達解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解達 成協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律的規(guī)定

33、。成協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律的規(guī)定。 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法關(guān)于適用民事訴訟法 的解釋的解釋第第146條規(guī)定，人民法院審理民事案件，條規(guī)定，人民法院審理民事案件， 調(diào)解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調(diào)調(diào)解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調(diào) 解協(xié)議內(nèi)容不公開，但為保護國家利益、社會公解協(xié)議內(nèi)容不公開，但為保護國家利益、社會公 共利益、他人合法權(quán)益，人民法院認為確有必要共利益、他人合法權(quán)益，人民法院認為確有必要 公開的除外。公開的除外。 四、 國際商事調(diào)解的類型 28 n3.調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的效力調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的效力 n民事訴訟法民事訴訟法第第97條規(guī)定

34、，調(diào)解協(xié)議達成后，法院應條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達成后，法院應 當制作調(diào)解書。調(diào)解書應當寫明訴訟請求、案件的事實當制作調(diào)解書。調(diào)解書應當寫明訴訟請求、案件的事實 和調(diào)解結(jié)果，并由審判人員、書記員署名，加蓋法院印和調(diào)解結(jié)果，并由審判人員、書記員署名，加蓋法院印 章，然后送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，章，然后送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后， 即具有法律效力。其第即具有法律效力。其第98規(guī)定，下列案件調(diào)解達成協(xié)議，規(guī)定，下列案件調(diào)解達成協(xié)議， 人民法院可以不制作調(diào)解書人民法院可以不制作調(diào)解書:（1）調(diào)解和好的離婚案件；）調(diào)解和好的離婚案件； （2）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；（）調(diào)解維持收

35、養(yǎng)關(guān)系的案件；（3）能夠即時履行的）能夠即時履行的 案件；（案件；（4）其他不需要制作調(diào)解書的案件。對不需要）其他不需要制作調(diào)解書的案件。對不需要 制作調(diào)解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審制作調(diào)解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審 判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。其判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。其 第第99條規(guī)定，調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反條規(guī)定，調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反 悔時，法院應及時判決?；跁r，法院應及時判決。 四、 國際商事調(diào)解的類型 29 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的解關(guān)于適用民事訴訟法的

36、解 釋釋第第151條規(guī)定：根據(jù)民事訴訟法第條規(guī)定：根據(jù)民事訴訟法第98條第條第1款第款第4項項 規(guī)定，當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后即規(guī)定，當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后即 發(fā)生法律效力的，經(jīng)人民法院審查確認后，應當記入筆發(fā)生法律效力的，經(jīng)人民法院審查確認后，應當記入筆 錄或者將調(diào)解協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記錄或者將調(diào)解協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記 員簽名或者蓋章后即具有法律效力。前款規(guī)定情形，當員簽名或者蓋章后即具有法律效力。前款規(guī)定情形，當 事人請求制作調(diào)解書的，人民法院審查確認后可以制作事人請求制作調(diào)解書的，人民法院審查確認后可以制作 調(diào)解書送交當事

37、人。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解調(diào)解書送交當事人。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解 協(xié)議的效力。協(xié)議的效力。 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的解關(guān)于適用民事訴訟法的解 釋釋第第530條規(guī)定：涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成條規(guī)定：涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成 協(xié)議，應當制發(fā)調(diào)解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可協(xié)議，應當制發(fā)調(diào)解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可 以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人。以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人。 四、 國際商事調(diào)解的類型 30 n2015年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的解關(guān)于適用民事訴訟法的解 釋釋第第149條規(guī)定，調(diào)解

38、書需經(jīng)當事人簽收后才發(fā)生法條規(guī)定，調(diào)解書需經(jīng)當事人簽收后才發(fā)生法 律效力的，應當以最后收到調(diào)解書的當事人簽收的日期律效力的，應當以最后收到調(diào)解書的當事人簽收的日期 為調(diào)解書生效日期。第為調(diào)解書生效日期。第150條規(guī)定：人民法院調(diào)解民事條規(guī)定：人民法院調(diào)解民事 案件，需由無獨立請求權(quán)的第三人承擔責任的，應當經(jīng)案件，需由無獨立請求權(quán)的第三人承擔責任的，應當經(jīng) 其同意。該第三人在調(diào)解書送達前反悔的，人民法院應其同意。該第三人在調(diào)解書送達前反悔的，人民法院應 當及時裁判。當及時裁判。 n2004年最高人民法院年最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若 干問題的規(guī)定干問題的規(guī)定規(guī)

39、定，人民法院對于調(diào)解協(xié)議約定一方規(guī)定，人民法院對于調(diào)解協(xié)議約定一方 不履行協(xié)議應當承擔民事責任的，應予準許。調(diào)解協(xié)議不履行協(xié)議應當承擔民事責任的，應予準許。調(diào)解協(xié)議 約定一方不履行協(xié)議，另一方可以請求人民法院對案件約定一方不履行協(xié)議，另一方可以請求人民法院對案件 作出裁判的條款，人民法院不予準許。（第作出裁判的條款，人民法院不予準許。（第10條）調(diào)解條）調(diào)解 協(xié)議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁鷧f(xié)議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔 保的，人民法院應當準許。（第保的，人民法院應當準許。（第11條）條） 四、 國際商事調(diào)解的類型 31 五、 國際商事調(diào)解的進行 n國際商事調(diào)

40、解的進行除依當事人的協(xié)議外，國際商事調(diào)解的進行除依當事人的協(xié)議外， 并無定式。下面以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會并無定式。下面以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 國際商事調(diào)解示范法國際商事調(diào)解示范法為例進行說明，其為例進行說明，其 主要內(nèi)容有：主要內(nèi)容有： (1) 調(diào)解的開始調(diào)解的開始 (2) 調(diào)解員的人數(shù)及委任調(diào)解員的人數(shù)及委任 (3) 調(diào)解的進行調(diào)解的進行 (4) 調(diào)解的結(jié)束調(diào)解的結(jié)束 (5) 保密保密 (6) 調(diào)解與其他程序的關(guān)系調(diào)解與其他程序的關(guān)系 (7) 和解協(xié)議的可執(zhí)行性和解協(xié)議的可執(zhí)行性 32 六、 在線調(diào)解 （一）薩博裁判庭調(diào)解機制一）薩博裁判庭調(diào)解機制 （二）美國仲裁協(xié)會（二）美國仲裁協(xié)會(

41、aaa) （三）在線歐姆壩茲裁判庭（三）在線歐姆壩茲裁判庭 33 【案例分析】中國人民保險公司北京分公司訴埃及【案例分析】中國人民保險公司北京分公司訴埃及“亞歷山大亞歷山大”輪案，教材輪案，教材 p519 n1992年年1月月8日，埃及日，埃及“亞歷山大亞歷山大”輪由美國裝載纖維棉和地毯編織機械設備輪由美國裝載纖維棉和地毯編織機械設備 30箱，運往上海、天津。箱，運往上海、天津。2月抵上海卸下部分纖維棉，剩余部分連同地毯編織月抵上海卸下部分纖維棉，剩余部分連同地毯編織 機械設備于機械設備于3月月15日抵天津新港。根據(jù)船方簽具的清潔提單，這些貨物在美國日抵天津新港。根據(jù)船方簽具的清潔提單，這些貨

42、物在美國 裝船時是完好無損的，但卸貨過程中發(fā)現(xiàn)地毯編織機械設備有裝船時是完好無損的，但卸貨過程中發(fā)現(xiàn)地毯編織機械設備有22箱嚴重殘損。箱嚴重殘損。 3月月20日，中國外輪理貨公司制作日，中國外輪理貨公司制作22箱貨物殘損清單，船方也予以簽認。卸貨箱貨物殘損清單，船方也予以簽認。卸貨 后，收貨人北京燕山石油化學總公司請?zhí)旖蜻M出口商品檢驗局鑒定。鑒定結(jié)后，收貨人北京燕山石油化學總公司請?zhí)旖蜻M出口商品檢驗局鑒定。鑒定結(jié) 果表明，貨損原因系由于果表明，貨損原因系由于“亞歷山大亞歷山大”輪貨艙沒有分層隔板，貨箱不適當?shù)剌嗀浥摏]有分層隔板，貨箱不適當?shù)?裝載于貨垛中層，貨箱遭受上層貨物的重壓所致。初步確定

43、貨損約達裝載于貨垛中層，貨箱遭受上層貨物的重壓所致。初步確定貨損約達30萬美萬美 元。這些地毯編織機械設備的貨運保險是由中國人民保險公司北京分公司承元。這些地毯編織機械設備的貨運保險是由中國人民保險公司北京分公司承 保的。中國人民保險公司北京分公司經(jīng)過調(diào)查認為，船方對貨損負有不可推保的。中國人民保險公司北京分公司經(jīng)過調(diào)查認為，船方對貨損負有不可推 卸的責任，應由卸的責任，應由“亞歷山大亞歷山大”輪船東埃及金比輪船公司賠償貨損輪船東埃及金比輪船公司賠償貨損30萬美元。萬美元。 當當“亞歷山大亞歷山大”輪輪8月月11日駛抵廣州黃埔港時，中國人民保險公司北京分公司日駛抵廣州黃埔港時，中國人民保險公司

44、北京分公司 便于便于14日委托廣東分公司向法院申請扣船，同時也向船東提出索賠和先行提日委托廣東分公司向法院申請扣船，同時也向船東提出索賠和先行提 供擔保的要求。在法院準備扣押供擔保的要求。在法院準備扣押“亞歷山大亞歷山大”輪期間，中國人民保險公司廣輪期間，中國人民保險公司廣 東分公司通知金比輪船公司，它已向法院提出扣船申請，要求船東立即提供東分公司通知金比輪船公司，它已向法院提出扣船申請，要求船東立即提供 銀行擔保。船東接電后，立即通過辛德蘭保賠協(xié)會請加拿大英國皇家銀行向銀行擔保。船東接電后，立即通過辛德蘭保賠協(xié)會請加拿大英國皇家銀行向 倫敦中國銀行提供了倫敦中國銀行提供了30萬美元的擔保，同時提出雙方友好協(xié)商或者提交中國萬美元的擔保，同時提出雙方友好協(xié)商或者提交中國 國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁解決的建議。在索賠獲得切實保障的情況下，國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁解決的建議。在索賠獲得切實保障的情況下， 中國人民保險公司廣東分公司即向法院提出撤銷扣船申請，法院準其申請，中國人民保險公司廣東分公司即向法院提出撤銷扣船申請，法院準其申請， 遂未宣布扣船命令。遂未宣布扣船命令。 n 問題問題：該案可以通過哪些方式解決？此案的最終處理結(jié)果應會怎樣？：該案可以通