女職工特殊保護(hù)案例淺析

1、女職工特殊保護(hù)案例淺析女職工在“三期”內(nèi)用人單位應(yīng)當(dāng)給予特殊的保護(hù)，這是 法律賦予女職工的特殊權(quán)利，也是賦予用人單位的義務(wù)。在 實(shí)際工作中，會發(fā)生一些特殊的情況，這就要求不管是用人 單位還是勞動者，都應(yīng)當(dāng)正確、全面地理解法律、規(guī)章的含 義，在不違反法律的前提下，維護(hù)和諧的勞資關(guān)系?！景咐弧俊叭凇眱?nèi)的女職工被退回派遣公司，工資應(yīng)維 持不變張小姐與某人才派遣公司簽訂了為期兩年的勞動合同， 由該人才派遣公司派往某外資公司在上海的辦事處擔(dān)任翻 譯，約定月工資為 9000 元。2011 年 5 月，也就是張小姐工 作了一年多后，外資公司調(diào)整上海辦事處的組織架構(gòu)，撤銷 了翻譯這個崗位。根據(jù)和人才派遣公

2、司的約定，外資公司將 張小姐退回人才派遣公司。此時，張小姐告訴外資公司自己 已經(jīng)懷孕 2 個月，外資公司認(rèn)為張小姐與公司不存在勞動關(guān) 系，且目前沒有其他崗位供張小姐工作，所以將張小姐退回 派遣公司，公司的做法沒有違反法律。被退回人才派遣公司 后，派遣公司一時無法安排張小姐工作，于是根據(jù)勞動合同 約定，每月按上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn) 1450 元支付張小姐工資。 張小姐不服，認(rèn)為被退回派遣公司不是自己的過錯，何況在 懷孕期間，國家有相關(guān)法律規(guī)定公司是不能降低自己工資 的，因此執(zhí)意要求派遣公司仍然按 9000 元支付其工資。而 派遣公司稱，因為張小姐是被派遣員工，雙方在勞動合同上 已經(jīng)約定了如果張小姐在

3、沒有工作期間，派遣公司只需按最 低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資，這也是勞動合同法所允許的?！皠趧?wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固 定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工 作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低 工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。 ”這是勞動合同法第 58 條第 2 款明確規(guī)定的?？梢?，派遣員工在無工作期間，派遣 公司以最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付其工資顯然有法可據(jù)。然而上述這 個案例是比較特殊的，被退回派遣公司的是處于“三期”內(nèi)的 女職工，這期間的工資支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定？在處理這類情況時，不能單一的、機(jī)械的照搬某一部法 律的條文，應(yīng)該結(jié)合其他法律、規(guī)章等綜合考慮。我國婦

4、女權(quán)益保障法第二十七條規(guī)定， “任何單位不得因結(jié)婚、懷 孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資” ；上海市 實(shí)施中華人民共和國婦女權(quán)益保障法辦法也規(guī)定， “女職工 在孕期或者哺乳期不適應(yīng)原工作崗位的，可以與用人單位協(xié) 商調(diào)整該期間的工作崗位或者改善相應(yīng)的工作條件。用人單 位不得降低其原工資性收入。 ”國家對處于“三期”期間的女職 工實(shí)施特殊保護(hù)，明確不得降低其工資待遇，哪怕因不適應(yīng) 原工作崗位需要調(diào)整的，崗位可以調(diào)整，但工資不得降低。 由此可見，處于“三期”期間的女職工被用人單位退回勞務(wù)派 遣單位后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于原約定的工資標(biāo)準(zhǔn) 向女職工支付工資。因此，上述案例中派遣公司以最低工

5、資 標(biāo)準(zhǔn)支付張小姐工資乍一看并無過錯，但是卻違反了對女職 工特殊保護(hù)的規(guī)定。張小姐原工資為 9000 元，派遣公司應(yīng) 應(yīng)當(dāng)仍然以 9000 元標(biāo)準(zhǔn)支付張小姐工資。張小姐是在“三期”內(nèi)被退回派遣公司的，因此工資不得 降低。相反，如果女職工在被退回勞務(wù)派遣公司后再出現(xiàn)“三 期”情形的，其工資又該如何支付呢 ？由于女職工被退回派 遣公司時并未產(chǎn)生法律規(guī)定的不得降低工資的情形，且勞 動合同法已經(jīng)規(guī)定了派遣員工在無工作期間可以按本市企 業(yè)職工月最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付，故，派遣公司可以支付最低工 資?！景咐縿趧雍贤凇叭凇表樠悠诤?，可以不簽訂無 固定期限勞動合同小馬高職畢業(yè)后經(jīng)熟人介紹進(jìn)入一家公司擔(dān)任倉庫

6、保 管員，一干就是好幾年。公司最近和她續(xù)簽的勞動合同是 2008 年 9 月 1 日至 2010 年 8 月 31 日為期兩年的勞動合同。 2010 年 8 月上旬，公司通知小馬，本次勞動合同期滿后， 公司決定不再與其續(xù)簽，公司會按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金我。 突如其來的決定讓小馬不知所措。正當(dāng)小馬無奈地準(zhǔn)備著工 作移交的時候，她發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。這一消息不禁讓小馬欣 喜萬分，她立刻把醫(yī)院的診斷證明交給了公司人事部。公司 人事部隨即也通知小馬，本次勞動合同順延至小馬生育后哺 乳期結(jié)束。小馬自然很高興，至少還能在公司呆上將近 2 年 的時間，可以先安心地把孩子生下來，生完孩子再找工作也 方便很多。 20

7、11 年 6 月，生完孩子在休產(chǎn)假的小馬在一次 和朋友聊天中，突然發(fā)覺到 9 月份，自己在公司工作的年限 已經(jīng)滿十年了，按規(guī)定是可以簽訂無固定期限勞動合同了。 于是產(chǎn)假結(jié)束后，小馬回到公司工作更加放心了。誰料，在 她哺乳期結(jié)束前一周，公司又通知小馬，她的勞動合同將隨 著她的哺乳期結(jié)束而終止。于是，小馬以自己在公司工作已 經(jīng)超過十年為由，要求公司與其簽訂無固定期限勞動合同， 公司不同意，雙方產(chǎn)生了糾紛。女職工在“三期”內(nèi)，用人單位不得解除或終止勞動合同， 如果要解除或終止，也必須順延至女職工“三期”情形結(jié)束， 這里人人都熟知的法律規(guī)定。同一單位工作滿十年應(yīng)當(dāng)簽訂 無固定期限勞動合同，這也是法律規(guī)

8、定的勞動者可以享受的 權(quán)利，用人單位必須遵循的法定義務(wù)。當(dāng)這兩者情形發(fā)生重 疊競合時， 用人單位該如何操作？比較 勞動合同法 和勞 動法關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，前者規(guī)定 范圍比后者要更廣泛。 其中，“同一單位連續(xù)工作滿十年”的前 提條件在兩部法律中都有所規(guī)定。但勞動法規(guī)定，在這 前提下，只有當(dāng)事人雙方都同意續(xù)延勞動合同的，勞動者提 出簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合 同。除了連續(xù)工作滿十年， 勞動者和用人單位都同意續(xù)訂的， 也是一個必須的前提條件。少了一方的同意，無固定期限勞 動合同也是無法簽訂的。但在勞動合同法 ，只要連續(xù)工 作滿十年，只要勞動者提出訂立無固定期

9、限勞動合同的，就 應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，無關(guān)乎用人單位的決定。因 此，上述案例中，小馬就是以這個理由要求公司與其簽訂無 固定期限勞動合同。小馬認(rèn)為自己尚在勞動合同履行期間， 而且在公司工作已超過十年，按法律規(guī)定，她一旦向公司提 出要求簽訂無固定期限勞動合同，公司必須同意。如果單純從小馬工作年限來說，她的理由有法可依。但 這個案例的特殊性在于小馬的勞動合同原本是在她工作未 滿十年時到期終止， 公司不再與其續(xù)約。 然而在合同到期前， 小馬進(jìn)入了“三期”。而此時，根據(jù)勞動合同法第四十五條 的規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的， 勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止。 ”第四

10、十二條第 （四）項即是女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，小馬的勞動 合同也就暫時無法到期終止了，而恰恰在合同順延期間，小 馬在公司的連續(xù)工作年限超過了十年。當(dāng)勞動合同法第十四條與第四十五條出現(xiàn)部分重疊時，也就出現(xiàn)了類似小馬 這樣的情況。因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作 時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理 由？法律明確規(guī)定，勞動合同期滿，合同可以自然終止。合 同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止 時間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，勞動合同在特殊情況下只是暫時不 終止，而非不得終止，一旦法寶的延續(xù)事由消失，合同隨即 終止，這也是用人單位的法定權(quán)力。在法律沒有對終止的情 況做

11、出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關(guān)于合同終止的有 關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其 中。因此，公司不與小馬簽訂無固定期限勞動合同的做法與 法無悖?！景咐颗毠げ粦?yīng)拿“三期”當(dāng)法寶 何某大學(xué)畢業(yè)之后，很幸運(yùn)地找到了工作，不久又幸福 地成立了家庭，小日子過得像芝麻開花。何某進(jìn)入這家公司 工作了兩年多以后，感覺工作壓力太大，便萌生了想換家公 司試試看的想法。于是她開始留意網(wǎng)上招聘廣告，想找到新 東家后再向公司提出辭職申請， 這樣保險系數(shù)會高些。 不久， 公司找何某談話，原來近階段公司經(jīng)營情況發(fā)生變化，公司 有其他的發(fā)展打算，想與何某協(xié)商提前解除勞動合同，并按 規(guī)定支付給何某相

12、關(guān)費(fèi)用。何某覺得這樣也好，如果自己提 出辭職是沒有補(bǔ)償金的，現(xiàn)在如果能協(xié)商解除勞動合同，還 能得到一筆經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，隨后自己也能安心找工作。于是， 何某和公司談妥條件后，簽訂了協(xié)商解除合同協(xié)議書，公司 按規(guī)定支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時為何某辦理了退工手續(xù)。一 周后，何某到醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)自己懷孕了，她推算是在合同解 除前的事，于是，何某把醫(yī)院診斷證明書交到公司，聲稱她 本人是在不知已懷孕的情況下與公司簽訂協(xié)商解除勞動合 同協(xié)議的，現(xiàn)在要求公司撤銷解除協(xié)議，恢復(fù)勞動合同。公 司認(rèn)為何某作為一個具有完全民事行為能力的人，其在簽署 協(xié)議時應(yīng)該對自己的生理和生活狀況有準(zhǔn)確的了解，公司作 為用人單位無法主動了解一

13、個女性員工的生理和生活狀況。 何某應(yīng)為自己的疏忽大意自行承擔(dān)責(zé)任，而不是用人單位。 故不同意何某要求恢復(fù)勞動關(guān)系的請求。何某一氣之下將公 司告上了勞動爭議仲裁庭，要求公司與其恢復(fù)勞動合同。本案爭議的焦點(diǎn)是何某能否以懷孕為由要求恢復(fù)已解 除的勞動關(guān)系？不論是勞動法、勞動合同法，還是婦女權(quán)益 保障法，都明確規(guī)定了女職工在“三期”內(nèi)的權(quán)利保護(hù)。女職 工在“三期”內(nèi)，用人單位不得與其解除勞動合同的觀點(diǎn)眾所 周知。 然而解讀法條時， 我們不能只從文字表象來解釋。 動合同法第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期 內(nèi)用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除 勞動合同。本法第四十條是用人單位可以

14、提前一個月通知解 除勞動合同的情形，簡單地講，就是勞動者在規(guī)定醫(yī)療期滿 后不能從事安排的工作、不勝任工作，以及企業(yè)客觀情況發(fā) 生重大變化的情形；第四十一條是經(jīng)濟(jì)性裁員的情形。法律 就此規(guī)定了女職工在“三期”內(nèi)，用人單位不得行使非過失性 辭退權(quán)及經(jīng)濟(jì)性裁員權(quán)利，故“三期”的法律規(guī)定限制約束的 是企業(yè)行使勞動合同解除權(quán)與終止權(quán)，但并未限制女職工的 辭職權(quán)和合同終止權(quán)。 婦女權(quán)益保障法第二十七條也規(guī) 定了單位不能以女職工“三期”為由解除或終止合同， “但是， 女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外” ，這 也是充分保護(hù)勞動者權(quán)益的體現(xiàn)。本案例中，何某與公司系 協(xié)商解除勞動合同，不屬于勞動合

15、同法第四十二條的規(guī) 定，法律并未限制企業(yè)在女職工“三期”內(nèi)雙方協(xié)商解除勞動 合同的情形。這是其一。其二，何某在辯論時聲稱從受孕到知曉之間存在一段時 間，她在不知道自己已經(jīng)懷孕的情況下與公司簽訂了解除勞 動合同協(xié)議屬于重大誤解，故主張雙方所簽訂的協(xié)商解除勞 動合同協(xié)議應(yīng)予以撤銷。我國民法通則和合同法里都有可撤 銷的民事行為的規(guī)定，即當(dāng)事人因重大誤解或者顯失公平而 訂立合同或者協(xié)議之后，使之恢復(fù)到合同成立前的原狀的一 種請求權(quán)。最高人民法院對“重大誤解”的規(guī)定為， “行為人因 行為的性質(zhì)，對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù) 量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成 較大損失的，可

16、以認(rèn)定為重大誤解。 ”該法條指出了重大誤解 的三個標(biāo)準(zhǔn)： （1）因錯誤認(rèn)識，行為人的行為與意思相悖。 （2）因重大誤解造成的損失，必須是較大損失。 （ 3）行為 人必須是對行為的性質(zhì)、 對方當(dāng)事人、 標(biāo)的物的品種、 質(zhì)量、 規(guī)格、數(shù)量等的錯誤認(rèn)識。而該案例中，何某作為具有完全 民事行為能力的人無論對自己行為的性質(zhì)及后果，還是對經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額、支付方式等在簽訂協(xié)議前就非常清楚。簽 署協(xié)商解除協(xié)議書并非與何某的意思相悖，而是經(jīng)過雙方充 分、認(rèn)真地協(xié)商一致的結(jié)果。且協(xié)議內(nèi)容合法，是雙方真實(shí) 意思的表示。因此，就協(xié)商解除勞動合同這件事本身來說， 何某和公司均不存在任何誤解。在現(xiàn)在生活中，民事主體在 實(shí)施民事行為時，可能對各種客觀事實(shí)發(fā)生各種各樣的誤 解，并不是所有行為人產(chǎn)生誤解的行為，法律都要賦予行為 人變更或者撤銷權(quán)， 為其提供救濟(jì)， 否則不利于合同的遵守， 而意思自治原則也是民法的基本原則，本案例中，在協(xié)商過 程中，企業(yè)未使用欺詐、脅迫等手段，何某的行為就完全