版權(quán)說明:本文檔由用戶提供并上傳,收益歸屬內(nèi)容提供方,若內(nèi)容存在侵權(quán),請進(jìn)行舉報(bào)或認(rèn)領(lǐng)
文檔簡介
1、中國法的形式取向的范文論文 下面是為大家準(zhǔn)備的關(guān)于法學(xué)理論的論文,歡迎閱讀借鑒,希望對你有幫助。 摘要: 法律的內(nèi)容固然重要,法律的形式依然不容忽視,因?yàn)槲覀冏钕瓤吹降氖欠傻耐庠谛问?。中國法在形式取法于大陸法,這在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面的影響,因此有必要在形式上向英美法做適度的靠攏,從而由表及里的解決一些既存的問題。 一、法系與法的形式取向 法系,顯然是一個(gè)老生常談的法律話題,但它其實(shí)也是一個(gè)基礎(chǔ)的法律概念?,F(xiàn)在有很多論著都試圖淡化這一個(gè)概念,強(qiáng)調(diào)法系之間的相互滲透借鑒,模糊不同法系之間的界限。然而,法律上的法系如同人的血統(tǒng)一樣,不僅關(guān)乎法律的基本品性,而且決定了法律外在形式的千差萬別。就像一
2、個(gè)中國人,即使求得了美國國籍,習(xí)慣了美式發(fā)音,仍然無法改變黃種人的外貌。 就現(xiàn)代法律而言,真正有生命力的只有大陸法系和英美法系兩個(gè)西方法系。至于中華法系、 _法系、印度法系等,應(yīng)當(dāng)只是歷史上的美好往事。因?yàn)?,僅就中國而言,我們目前的法律框架基本是移植西方的,這一點(diǎn)無法否認(rèn)。其實(shí),隨著法律的進(jìn)化,大陸法系和英美法系在內(nèi)容上,或者說實(shí)質(zhì)上相差并沒有想象的那么大,只是它們在形式上卻別是巨大的。 事實(shí)上,年輕的中國現(xiàn)代法律有自己的后發(fā)優(yōu)勢,它并沒有教條的宣告自己的法系歸屬,而是在內(nèi)容上兼容并包了大陸法和英美法的優(yōu)秀法律制度。如果非要把中國法歸為大陸法系,這個(gè)分類更多的注重了法律的外在形式。就本文討論的
3、形式取向而言,中國法毫無疑問的選擇了大陸法作為自己的取向。因?yàn)橹袊ň邆淞舜箨懛ㄔ谛问缴纤哂械幕咎卣鳎悍蓽Y源以制定法為主,不承認(rèn)判例法的法律效力;重視法典編纂,重要的法律部門一般都制定有一部基本法典和大量規(guī)范性文件;法官在訴訟中占主導(dǎo)地位,無論是在法庭上還是在法庭外。 二、中國法演進(jìn)中的形式取向 中國法的形式取向在中國現(xiàn)代法律的進(jìn)化過程中清晰可見。 (一)晚清的法律 _ 晚清的法律 _,是從仿行西方立憲開始的。眾所周知,立憲是英美法的首創(chuàng)。1688年英國通過“光榮 _”締造第一個(gè)君主立憲國家,1787年美國頒布第一部成文憲法,建立 _ _。所以,中國現(xiàn)代法律的進(jìn)化在起點(diǎn)處還是找對了方向的
4、。從 _來看,載澤、紹英、戴鵬慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察 _的第一站也是美國。在民間,無論是作為戊戌六君子 _者的康梁,還是盛世危言的鄭觀應(yīng),都是主張立憲的。就連中國派出的留學(xué)生也是大量去了英美,容閎為首的第一批官派留學(xué)生的目的地就是美國1 (二) _的六法體系 _六法體系的創(chuàng)建雖然也是把立憲作為當(dāng)務(wù)之急,但是最終卻選擇了大陸法系作為自己的學(xué)習(xí)對象。這并非說明當(dāng)時(shí)沒有向英美法學(xué)習(xí)的沖動(dòng), _ _聘請偉大的龐德?lián)?dāng)法律顧問,這是向英美法的一次深情致敬。2 但是,國人還是喜歡捷徑,這一時(shí)期比較活躍的應(yīng)當(dāng)是留日學(xué)生,中國留學(xué)目的地,從過去到現(xiàn)在,主要有兩個(gè):英美和 _。去一衣帶水的 _留學(xué)比遠(yuǎn)涉
5、重洋去英美學(xué)習(xí)要來得容易。就象玄奘、法顯去印度學(xué)習(xí)原始經(jīng)義遠(yuǎn)難過安世高從西域到中土傳經(jīng),在敦煌造窟收藏一樣。3而且, _人與中國人膚色相近,文字相仿,同文同教,兩國之間出現(xiàn)文化倒流也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)早晚的問題。 在明治維新前后, _人非常崇拜德國的技術(shù), _旅歐學(xué)者在無數(shù)次的比較之后,終于選擇了大陸法作為學(xué)習(xí)的榜樣,而且尤以德國法為學(xué)習(xí)重點(diǎn),一度出現(xiàn)了“無德國法則無法”的局面。4無論后來 _法怎樣演變,它大陸法的基調(diào)是已經(jīng)確定無疑的了,這從法律的形式可以很容易進(jìn)行辨識(shí)。 有人說 _在二戰(zhàn)后開始學(xué)習(xí)美國法,法律中已經(jīng)開始有英美的影子,但是,這只能法律內(nèi)容和法律制度的進(jìn)化, _法律的大陸法形式永遠(yuǎn)無法改
6、變。況且,在美國大兵的占領(lǐng)下, _人對英美法的學(xué) _不如主動(dòng)向德國學(xué)習(xí)大陸法來的自覺。 (三) _的法律體系 _的法律,連同它的前身根據(jù)地立法,由于特殊的歷史原因,都是受前蘇聯(lián)法律的影響,因此必然也是屬于大陸法系的。 _開放以來,我們在各個(gè)方面的發(fā)展速度都是驚人的:高樓大廈迅速林立,速食食品一夜風(fēng)靡。法制進(jìn)程當(dāng)然也不例外,我們的法律體系建設(shè)速度很快,我們用了 _年的時(shí)間迅速建立起了自己的法律體系,這與學(xué)習(xí)大陸那套現(xiàn)成的概念和邏輯是分不開的。 三、 _法形式取向的分析 (一)中國法對英美法形式的回避 唯物論的一個(gè)基本觀點(diǎn)是:物質(zhì)第一。 從物質(zhì)的角度來看,英美法的代表美國(英國播下的普通法種子在美
7、國開出了最絢爛的花朵)才與中國具有相似之處。第一,兩者同處北半球,一個(gè)在西,一個(gè)在東,具有對稱性;第二,兩者國土 _都很龐大,可以稱為大國,這從地圖上可以直接看到,不需要像某些小國一樣,硬要自取其辱地在國名之前加上個(gè)“大”字。第三,從語言上來看,自馬建忠先生的馬氏文通以來,中文語法就借鑒了英語的語法。第四,兩者都曾經(jīng)或多或少的淪為英國的殖民地。如此看來,中國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國法,建立一個(gè)具有 _的判例法體系,通過增加法律的認(rèn)知難度來阻擋一些人附庸法律的風(fēng)雅。 遺憾的是,中國法在形式上選擇了大陸法系作為仿行的榜樣,回避了對應(yīng)英美法形式的借鑒。因?yàn)閷?shí)用主義哲學(xué)衍生出來的判例法在形式上表現(xiàn)的紛繁復(fù)雜,這讓
8、人望而生畏。 這種結(jié)果是由 _主觀意志造成的。首先,漢字是人類意識(shí)最偉大的產(chǎn)物之一,中國從春秋鑄刑鼎開始就一直迷戀成文的東西。文件在我們心目中相當(dāng)神圣,農(nóng)民起義要弄個(gè)檄文,朱棣篡位還要逼方孝儒起草個(gè)詔書。近代以來又對成文法的概念進(jìn)行曲解,而實(shí)質(zhì)上任何現(xiàn)代法律都是成文的,只不過一個(gè)偏重形式,一個(gè)偏重實(shí)質(zhì)。這或許又要牽扯到萬夫所指的實(shí)用主義哲學(xué)。其次,人是有惰性的,我們不能因?yàn)槟樇t,就對一個(gè)歷史問題難以啟齒:中國的留學(xué)生,尤其是文科的留學(xué)生在歐美并沒有學(xué)到些什么,就連清末 _的著名留學(xué)生們也承認(rèn)-他們在美國幾年,主要把土豆燉牛肉作為學(xué)習(xí)生活的主要內(nèi)容; _的文字文化 _人來說容易接受的多,我們在法
9、律概念上大多用的是 _人的二手貨,比如說經(jīng)濟(jì)法、比如法理學(xué)、比如說法律這些基本術(shù)語。我們很少深入的研究 _ _文化的倒流影響,而是更多的沉湎于回憶盛唐的威武,如果有新的研究,結(jié)果恐怕是驚人的。 (二)大陸法取向的負(fù)作用 中國現(xiàn)代法律側(cè)重于取法大陸法的內(nèi)容和形式,是一個(gè)多元因素造成的歷史問題,作為后來者本來沒有資格說三道四。但是,如同人的隱性遺傳要在后代身上表現(xiàn)一樣,從一個(gè)前因潛伏,到一個(gè)后果顯現(xiàn),總有時(shí)間上的滯后性。 在中國日益發(fā)達(dá)的當(dāng)前,我們可以深切的 _到大陸法取向,尤其是大陸法形式取向給我們的法治生活帶來的各種負(fù)面影響。 其一,法治文化被誤讀。我們強(qiáng)調(diào)了以法治國,建立法治文化,但是這種文
10、化有被誤讀的傾向。簡約的條文式法律結(jié)構(gòu)使得人人都以知法懂法為榮,推動(dòng)了一些電視臺(tái)用非法治的語言妄談法治,不僅沒有起到普法的作用,反而起到了負(fù)面的作用。5一些官員強(qiáng)烈要求讀在職法學(xué)碩士、 _,因?yàn)榉蓷l文中的漢字大家都認(rèn)識(shí),學(xué)習(xí)起來相當(dāng)容易。這些人在參與立法的過程中喜歡要求法律言簡意賅、通俗易懂,所以最近有學(xué)者談到能源立法可以借鑒美國能源政策法xx詳細(xì)的規(guī)范能源問題,我就覺得那目標(biāo)根本不可能實(shí)現(xiàn)。另外,國人當(dāng)下還經(jīng)受不住致命的“制服誘惑”,似乎穿上某種制服就能夠代表法治,代表神圣,比如保安,比如城管,比如工商稅務(wù),甚至連穿上劣質(zhì)迷彩服的運(yùn)鈔員都敢扛上假槍,拉起警戒線,占用人行道,侮辱威脅出錢修路
11、的納稅人。 其二,立法不夠?qū)I(yè)。我們“一元、兩級(jí)、多層次”的立法體制在理論設(shè)計(jì)上是極端 _的。 _的東西往往不太現(xiàn)實(shí),這種立法體制帶來了立法的紊亂。立法權(quán)要分層是正確的,我個(gè)人甚至支持在更大的范圍賦予大中城市更大的立法權(quán)。但是如果立法沒有專業(yè)化,立法工作無法由成熟的法律專業(yè)人員擔(dān)當(dāng),任由官員主導(dǎo)立法工作,中國固有的本位主義、地方保護(hù)主義就會(huì)褻瀆法律的本義。既然立法權(quán)最終歸屬人民的,所以立法權(quán)并不專門屬于哪一個(gè)部門,最關(guān)鍵的價(jià)值是要專業(yè),只有專業(yè)的立法才能保證人民的根本利益。 其三,法律缺乏執(zhí)行力。前面說到,對法治文化的誤讀,社會(huì)上產(chǎn)生了一種要求人人懂法的錯(cuò)誤潮流,除了民法典和刑法典,很多人想當(dāng)
12、然的認(rèn)為所有的法律大概都只需一百來?xiàng)l,所有條文都言簡意賅、通俗易懂,但事實(shí)上這樣的提綱式的、口號(hào)式的法律很難操作。于是再制定大量的實(shí)施細(xì)則、部門規(guī)章、地方規(guī)章,實(shí)質(zhì)上架空打著全國人大及其 _會(huì)名義通過的法律,造成了上位法律被束之高閣,下位的行政法規(guī)、規(guī)章、甚至各級(jí) _部門的紅頭文件卻在起統(tǒng)治作用,這不僅是一種悲哀,更是一種立法上的資源浪費(fèi)和重復(fù)建設(shè)。 其四,司法 _依然是理想。學(xué)過世界 _人都知道,中世紀(jì)封建主義蓄養(yǎng)之下的歐洲大陸最具有官僚主義氣息, _一直是貴族子弟養(yǎng)尊處優(yōu)的好去處。我們對大陸法系形式的片面模仿,不僅造成司法無法 _,而且造成司法根本就不想 _。其中最為明顯的是轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn) _
13、的現(xiàn)象,學(xué)者已經(jīng)分析過其中的弊端了。我認(rèn)為,或許軍人與法官在外表上的某種形似助長了這種怪現(xiàn)象的出現(xiàn)。 最后,法治進(jìn)程難以 _信息化成果。信息化進(jìn)程帶來的便利是我們可以切實(shí) _的。比如說可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行選舉,可以把 _判決放在網(wǎng)上,可以通過網(wǎng)絡(luò)征求社會(huì)公眾對立法、執(zhí)法、司法 _。但抽象的大陸法難以 _這一成果,因?yàn)槲覀兊姆稍谛问缴现皇潜憩F(xiàn)為一些簡潔的條文,判例在網(wǎng)絡(luò)上的公布與共享并沒有什么實(shí)際的價(jià)值。 四、模棱兩可的結(jié)論 就形式而言,至于是英美法好還是大陸法好,何者可以成為我們的主要取向,我們的前輩學(xué)者從來就沒有給我們一個(gè)明確的答案。中國的文化核心是“和”,把儒家經(jīng)典擯棄的比封建迷信還 _的當(dāng)代社會(huì)卻曲解了這一價(jià)值理念,把模棱兩可奉為人文科學(xué)研究的傳統(tǒng)法寶,我也只能模棱兩可下去,否則成了異類。 但是,從最 _的角度來看,中國與美國最為相似,國土博大,氣候緯度近似,伏爾泰強(qiáng)調(diào)的地理決定論應(yīng)該有些道理。美國擁有了一個(gè)輝煌的 _世紀(jì),中國期盼一個(gè)恢弘的 _一世紀(jì)。因此,我認(rèn)為中國法可以在形式上可以借鑒一下判例法的表現(xiàn)形式,讓法律看上去更艱深一些,以此來確保法律的專業(yè)化,促進(jìn)司法的 _,避免淺薄的人附庸法律的風(fēng)雅,推動(dòng)法律從庸俗到神圣長征
溫馨提示
- 1. 本站所有資源如無特殊說明,都需要本地電腦安裝OFFICE2007和PDF閱讀器。圖紙軟件為CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.壓縮文件請下載最新的WinRAR軟件解壓。
- 2. 本站的文檔不包含任何第三方提供的附件圖紙等,如果需要附件,請聯(lián)系上傳者。文件的所有權(quán)益歸上傳用戶所有。
- 3. 本站RAR壓縮包中若帶圖紙,網(wǎng)頁內(nèi)容里面會(huì)有圖紙預(yù)覽,若沒有圖紙預(yù)覽就沒有圖紙。
- 4. 未經(jīng)權(quán)益所有人同意不得將文件中的內(nèi)容挪作商業(yè)或盈利用途。
- 5. 人人文庫網(wǎng)僅提供信息存儲(chǔ)空間,僅對用戶上傳內(nèi)容的表現(xiàn)方式做保護(hù)處理,對用戶上傳分享的文檔內(nèi)容本身不做任何修改或編輯,并不能對任何下載內(nèi)容負(fù)責(zé)。
- 6. 下載文件中如有侵權(quán)或不適當(dāng)內(nèi)容,請與我們聯(lián)系,我們立即糾正。
- 7. 本站不保證下載資源的準(zhǔn)確性、安全性和完整性, 同時(shí)也不承擔(dān)用戶因使用這些下載資源對自己和他人造成任何形式的傷害或損失。
最新文檔
- 2024版110KV變電站施工期施工人員健康與衛(wèi)生保障合同3篇
- 2024年度廈門市抗浮錨桿廢舊材料回收與資源化利用合同3篇
- 2024年度城市道路塑鋼門窗建設(shè)合同2篇
- 2024版學(xué)校第三方擔(dān)保工程合同3篇
- 2024版?zhèn)€人保證借款合同模板3篇
- 2024年度三方環(huán)保工程詢價(jià)報(bào)價(jià)單合同規(guī)范3篇
- 2024年汽車維修技術(shù)轉(zhuǎn)讓與合作合同
- 2024年度智能家居設(shè)備采購安裝合同6篇
- 2024版吊籃安全防護(hù)用品供應(yīng)與使用合同3篇
- 2024版干掛石材施工項(xiàng)目進(jìn)度及付款合同3篇
- 2024年人教版八年級(jí)歷史上冊期末考試卷(附答案)
- 8.1數(shù)學(xué)廣角-數(shù)與形(基礎(chǔ)作業(yè))2024-2025學(xué)年六年級(jí)上冊數(shù)學(xué) 人教版(含解析)
- 曼娜回憶錄完整版三篇
- (正式版)HG∕T 21633-2024 玻璃鋼管和管件選用規(guī)定
- 創(chuàng)新工程實(shí)踐智慧樹知到期末考試答案章節(jié)答案2024年北京大學(xué)等跨校共建
- 高效課堂國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述
- 2024年中國物流招聘筆試參考題庫附帶答案詳解
- 彩色學(xué)生電子小報(bào)手抄報(bào)模板消防安全2
- 安全生產(chǎn)中長期規(guī)劃
- 淺談初中數(shù)學(xué)教學(xué)中拔尖生的培養(yǎng)策略
- JGJT231-2021規(guī)范解讀
評論
0/150
提交評論