政法大學(xué)在職研究生課程題及答案

1、公司法：1、公司設(shè)立與成立行為的性質(zhì)分析；公司設(shè)立與公司成立的含義并不完全相同。公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動， 是一個過程。而公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格，取得依法生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力。可以說，公司設(shè)立是公司成立的前提，公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果。公司設(shè)立和公司成立主要有以下三方面區(qū)別：1、行為性質(zhì)不同。公司設(shè)立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進行的創(chuàng)立行為，屬于民事行為。公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的行政行為，公司成立是設(shè)立行為所追求的目標(biāo)。2、行為效力不同。公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司成立。公司雖然完成全部設(shè)立行為

2、，但在尚未取得工商機關(guān)發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照前，公司仍然不能成立，也就不能享有權(quán)利能力和行為能力，不能以自己的名義對外交易。而公司一旦成立，即取得獨立的民事主體地位，方可以依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。3、行為主體不同。公司設(shè)立行為的性質(zhì)是民事行為，其行為主體是發(fā)起人。公司成立是發(fā)起人行為和行政行為共同作用的結(jié)果，因此成立行為的主體包括工商行政管理機關(guān)和發(fā)起人。2、簡述有限責(zé)任公司的概念、特征和法定設(shè)立條件；有限責(zé)任公司是股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。其特征為：1、募股集資的封閉型。2、公司資本的不等額性。3、股東數(shù)額的限制性。4、股份轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制。5、組織機構(gòu)比較

3、簡單。有限責(zé)任公司設(shè)立的條件有：1、股東符合法定人數(shù)，由 50 個以下股東出資設(shè)立。2、股東出資達到法定資本最低限額，公司成立后，股東不得抽逃出資。3、股東共同制定公司章程。3、簡述有限責(zé)任公司與股份有限公司的關(guān)系；股份有限公司和有限責(zé)任公司，都是股份制企業(yè)的法律形式。股份有限公司和有限責(zé)任公司主要有兩個方面的相同第一、是股東都是以其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；第二、是股東權(quán)益的大小都取決于股東對公司投資的多少，投資多，享受的權(quán)利就大，承擔(dān)的義務(wù)也大；投資少，享受的權(quán)利就小，承擔(dān)的義務(wù)也小。股份有限公司和有限責(zé)任公司的區(qū)別主要有以下三點：第一、公司設(shè)立時對

4、股東人數(shù)要求不一樣。設(shè)立股份有限公司應(yīng)有 3 個以上（含 3 個）發(fā)起人，多者不限；設(shè)立有限責(zé)任公司必須有 2 個以上 30 個以下的股東，因特殊需要，公司股東超過 30 個的，須經(jīng)批準(zhǔn)；但最多不得超過 50 個。第二、股東的股權(quán)表現(xiàn)形式不一樣。在股份有限公司中，公司的資產(chǎn)總額平均劃分為相等 的股份，股東的股權(quán)是用持有多少股來表示的。而有限責(zé)征公司的資產(chǎn)總額不作等額劃分， 股東的股權(quán)是通過投資占總資產(chǎn)比例大小來表示的。第三、股份轉(zhuǎn)讓限制不一樣，股份有限公司可以發(fā)股票，股票可以自由轉(zhuǎn)讓和交易；而有限責(zé)任公司不發(fā)股票，對股東只發(fā)放一張出資證明書，股東轉(zhuǎn)讓出資，要由股東會或董事會討論通過。4、試述一

5、人公司的內(nèi)涵與公司法人人格否認(rèn)制度并論述兩者的關(guān)系；法人人格否認(rèn)制度所否認(rèn)的法人，實際上是一個被控制了的失去人格獨立性的法人空殼。說白了公司法人人格否認(rèn)制度是公司法人制度的必要有益的補充，也是法人人格否認(rèn)制度完善與發(fā)展。目的在于保護債權(quán)人利益和社會公共利益，從而否定股東的有限責(zé)任。要求濫用公司法人人格的股東對法人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種法律制度。5、談?wù)勀銓痉ǖ囊?guī)范目的的認(rèn)識。公司法立法目的主要是為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益， 維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。公司法與合同法和擔(dān)保法之交易法性質(zhì)相對應(yīng)，公司法的基本性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位為管理法，其基本功能是

6、調(diào)整公司自身的治理關(guān)系，分配公司參與者之間的權(quán)力與職責(zé)，安排他們之間的權(quán)利義務(wù)。為了實現(xiàn)這一功能，公司治理的重要內(nèi)容就是合理規(guī)劃公司的決策權(quán)力和決策程序。公司法第 16 條及相關(guān)擔(dān)保條文應(yīng)該是這種邏輯的立法體現(xiàn)。這樣的解讀和適用才符合公司法的立法意圖，才是對公司治理規(guī)范的尊重，才能維護公司法的權(quán)威，才能有效地提示公司高度重視公司治理要求的嚴(yán)肅性。如果因為公司自身的任意導(dǎo)致對公司治理規(guī)則的破壞，就必須自己承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如此，可能導(dǎo)致公司擔(dān)保合同無效的空間被壓縮到了最小范圍；同時對公司動輒援引公司法第 16 條及相關(guān)擔(dān)保條款主張擔(dān)保無效以獲取不當(dāng)反悔利益的無賴行徑起著最大的抑制作用，從而最大

7、限度地提高公司誠信和保護交易安全。相應(yīng)地，關(guān)于適用公司法第 16 條的司法裁判的確定性也將獲得極大地增強，法律和司法的權(quán)威得以維護。物權(quán)法：1、物上代位性的意義和基本規(guī)則；物上代位性是指擔(dān)保物權(quán)的效力及于擔(dān)保財產(chǎn)因損毀、滅失所得賠償金等代位物上，其是擔(dān)保物權(quán)的重要特征。物上代位性，是指當(dāng)擔(dān)保物因他人之侵害而滅失、毀損時，債務(wù)人所得之賠償金應(yīng)作為代位物繼續(xù)為債權(quán)之擔(dān)保，債權(quán)人得對該代位物優(yōu)先取償。對于債務(wù)人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物所得價款以及擔(dān)保物因有損壞、貶值之虞而提前處分所得之價款或擔(dān)保人另行提供的擔(dān)保物，債權(quán)人亦同樣有物上代位權(quán)。我國物權(quán)法第一百七十四條規(guī)定擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)損毀、滅失或者被征收等，擔(dān)保

8、物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！?、簡述用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別；用益物權(quán)是指以標(biāo)的物的使用和收益為目的而設(shè)立的定限物權(quán)，如地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)等。擔(dān)保物權(quán)是指為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的定限物權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等。用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)雖然同屬定限物權(quán)(他物權(quán))，但存在明顯差別：(1)設(shè)置用益物權(quán)的目的在于對他人之物的使用收益，即實現(xiàn)物的使用價值，而擔(dān)保物權(quán)則在于物的交換價值，目的是以物的交換價值擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。(2)用益物權(quán)多為具有獨立性的主權(quán)利， 而擔(dān)保物權(quán)則具有從屬性質(zhì)。(3)用益物權(quán)

9、的標(biāo)的物主要為不動產(chǎn)，而擔(dān)保物權(quán)則不然。(4) 用益物權(quán)客體的價值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會對權(quán)利人的使用收益權(quán)產(chǎn)生直接影響，甚至導(dǎo)致權(quán)利消滅，而擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的價值形態(tài)發(fā)生變化，并不影響擔(dān)保物權(quán)的存在。3、簡述動產(chǎn)質(zhì)押與動產(chǎn)抵押的區(qū)別；(1)標(biāo)的不同：動產(chǎn)質(zhì)押以動產(chǎn)為標(biāo)的；抵押的標(biāo)的主要是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利。(2) 抵押權(quán)的設(shè)立不移轉(zhuǎn)抵押物的占有；動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)的設(shè)立須移轉(zhuǎn)質(zhì)押物的占有。(3) 抵押多以登記為生效要件；動產(chǎn)質(zhì)押無須登記；(4) 在抵押中，債權(quán)人無保管標(biāo)的物的義務(wù)；在動產(chǎn)質(zhì)押中，債權(quán)人有保管標(biāo)的物的義務(wù)。4、論物權(quán)法的公示原則；物權(quán)公示原則，是指物權(quán)的設(shè)立或者變動必須依據(jù)法

10、定的公示方法公諸于世。公諸于世， 是指將物權(quán)設(shè)立和變動的事實通過法定的方式公開，如不動產(chǎn)進行登記，動產(chǎn)進行交付。 就不動產(chǎn)登記而言，只要當(dāng)事人完成登記，至于世人是否去了解，在所不問。就動產(chǎn)交付 而言，只要當(dāng)事人完成交付行為，其他人是否知悉，也不影響動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的效力。法規(guī)定公示原則的主要原因是使第三人能夠知悉物權(quán)設(shè)立和變動的情況，維護交易安全， 鼓勵交易。因為物權(quán)具有對世性，對物權(quán)人之外的一切人都發(fā)生效力，因此法律上必須建立一套制度，使其他可能受到影響的人能夠知悉物權(quán)設(shè)立和變動的情況，以免自身的利益受到損害，這一制度就是物權(quán)的公示制度。物權(quán)的公示原則是物權(quán)法的基本原則之一。物權(quán)變動涉及一

11、國財產(chǎn)的流通，關(guān)乎一國的交易秩序，因而公示極其重要。公示將物權(quán)的實際狀態(tài)表彰于外，通過對交易人信賴的維護，向社會交易界提供統(tǒng)一的、穩(wěn)定的、普遍信服的法律基礎(chǔ)。物權(quán)公示對物權(quán)法的重大意義于促進大陸法系物權(quán)法的理論研究與立法和司法實踐都是不爭的事實。5、試述物權(quán)變動的模式及其意義以及我國物權(quán)立法中的選擇。物權(quán)變動模式是指物權(quán)發(fā)生、變更、消滅的法定方式。包括意思主義和形式主義。模式物權(quán)變動模式的選擇是一個思想解放和斗爭的曲折過程。物權(quán)變動模式的立法選擇，是一個如何運用民法語言來解釋、表述生活世界的問題。一個國家或者地區(qū)民事立法上選擇何種模式，是該國家或者地區(qū)特定的社會經(jīng)濟條件和法律歷史環(huán)境等因素相互

12、作用的結(jié)果。各國物權(quán)變動的立法模式都是其本國長期歷史傳統(tǒng)、社會生活實踐與法學(xué)理論研究相互融合的產(chǎn)物，自有其合理之處。物權(quán)變動模式大體上分為兩種，即意思主義和形式主義模式。婚姻與繼承法：1、 如何進一步完善我國婚姻法的婚姻無效和婚姻撤銷制度？我國新修訂的婚姻法當(dāng)中, 雖然明確規(guī)定了婚姻無效和撤銷制度的實施原則和范圍, 但是對于兩種制度的實施細(xì)則未能給予充分的重視。這就導(dǎo)致在條款規(guī)定之外的受害者沒有辦法實用法律武器來保護自身權(quán)益, 因此仍需要對新修訂的婚姻法當(dāng)中有所欠缺的地方進行進一步的完善。(一) 我國婚姻法的制定應(yīng)當(dāng)遵行傳統(tǒng)倫理道德理念中國是一個擁有 5000 年文明的世界古國, 而我國的傳統(tǒng)

13、文化一直是維系中華民族生生不息的紐帶。“倫理”這一概念對于中國人來說并不陌生, 并且在中國發(fā)展的歷史長河當(dāng)中扮演著十分重要的角色。而我國新修訂的婚姻法當(dāng)中, 對于無效制度的相關(guān)規(guī)定沒有充分考慮到我國傳統(tǒng)倫理觀念的特點。最直接的表現(xiàn)就是沒有對直系姻親期間的婚姻關(guān)系做出明確規(guī)定, 也就是說, 對于繼父母與繼子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的婚姻關(guān)系存在模棱兩可之處。應(yīng)當(dāng)將無效婚姻行為從血親婚姻層面擴充到非中國傳統(tǒng)倫理觀念所不認(rèn)可的親緣關(guān)系中, 以便維護不正當(dāng)婚姻關(guān)系當(dāng)中弱勢群體的利益。(二) 我國婚姻法對于撤銷對象限制不合理在新修訂的婚姻法當(dāng)中, 將婚姻撤銷行為對象限制于因脅迫而成立的婚姻, 但是近年來因

14、金融欺詐、人為失誤而對婚姻關(guān)系有高度危害性的行為沒有做出明確規(guī)定, 致使很多不法分子利用婚姻關(guān)系謀取私利, 危害社會安全。由于婚姻當(dāng)中的脅迫手段具有多樣性和復(fù)雜性, 在未來的婚姻法修訂中, 應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會實力充分考慮被害人的情況, 進行分門別類、有針對性的規(guī)定。(三) 無過錯方應(yīng)當(dāng)向有過錯方提出合理的精神賠償由于精神損失是一種無形的概念, 沒有辦法用實際參考物對具體賠償數(shù)值進行限定, 只能根據(jù)無過錯方的估算提出賠償要求。這就導(dǎo)致了精神賠償與財產(chǎn)賠償不同的效力不同, 不能用明確的數(shù)值進行規(guī)定, 而是要考慮到無過錯方在婚姻關(guān)系中的感情投入程度與時間來進行衡量, 因此大多數(shù)情況下不具有法律參考意義。一

15、旦婚姻關(guān)系被宣判無效或撤銷, 會給婚姻關(guān)系當(dāng)中的一方或者雙方帶來精神痛苦。在這樣的情況下, 婚姻法在立法過程當(dāng)中就應(yīng)當(dāng)考慮, 等婚姻關(guān)系當(dāng)中的無過錯方可以向有過錯方提出合理的精神損失賠償。2、婚姻法規(guī)定的法定財產(chǎn)制的內(nèi)容；所謂法定夫妻財產(chǎn)制，是指依照法律規(guī)定直接適用處理現(xiàn)實夫妻財產(chǎn)關(guān)系的夫妻財產(chǎn)制度。它適用于夫妻沒有對財產(chǎn)制進行約定或者夫妻財產(chǎn)制約定無效這兩種情形。主要包括：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收入；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第 18 條第 3 項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。3、 夫妻財產(chǎn)約定與

16、財產(chǎn)法的合同有何不同；都是受到法律保護的，離婚時共有財產(chǎn)平分。約定財產(chǎn)制中，夫妻雙方可以就財產(chǎn)的 所有方式，法定財產(chǎn)制的適用范圍更廣。法定財產(chǎn)制是法律直接規(guī)定的一種夫妻財產(chǎn)制、 支配方式以及離婚后的分配方式等等做出約定。法定財產(chǎn)制是規(guī)定夫妻雙方共有共同財產(chǎn)， 只要不違反法律法規(guī)的強制規(guī)定，一般在沒有約定的情況下均適用法定財產(chǎn)制，違反約定 的一方或雙方可以按照約定的賠償方式要求賠償，在我國我國的婚姻法規(guī)定了兩種夫妻財 產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制優(yōu)先于法定財產(chǎn)制。4、 法定繼承的特點；（1）是遺囑繼承的補充。目前，我國繼承法上，法定繼承與遺囑繼承同為繼承方式，是一種主要的繼承方式。在適用效力上，法定繼承的效

17、力低于遺囑繼承，遺囑繼承的效力優(yōu)于法定繼承。在繼承開始后，被繼承人如果留有合法有效的遺囑，則優(yōu)先適用遺囑繼承。不適用遺囑繼承時，才適用法定繼承。因此，法定繼承是對遺囑繼承的補充。（2）是對遺囑繼承的限制。在法定繼承中，法律的規(guī)定是對被繼承人意志的推定，但在遺囑繼承中，遺囑不能違背法律的限制性規(guī)定。特留份制度即被繼承人必須在遺囑中為缺乏勞動能力有沒有生活來源的法定繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。因此，盡管遺囑繼承適用在先，法定繼承適用在后，但同時，法定繼承也是對遺囑繼承的一種限制。（3）法定繼承中法定繼承人是基于一定的身份關(guān)系而確定的，法定繼承是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的。（4）法定繼承中有關(guān)繼承人的范圍、繼

18、承的順序以及遺產(chǎn)的分配原則的規(guī)定具有強行性。5、 遺囑的變更和撤銷有哪些特點？方式如何？遺囑具有可撤回性，因此，在遺囑發(fā)生效力前，遺囑人可隨時變更或撤銷所立的遺囑。遺囑的變更和撤銷方式有明示方式和推定方式兩種。(一)遺囑變更、撤銷的明示方式遺囑變更、撤銷的明示方式是指遺囑人以明確的意思表示變更、撤銷遺囑。遺囑人以明示方式變更、撤銷遺囑的，須以法律規(guī)定的設(shè)立遺囑的方式進行。繼承法第 20 條第 3 款規(guī)定：白書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。因此，公證遺囑的變更、撤銷只有到公證機關(guān)辦理公證后方為有效。(二)遺囑變更和撤銷的推定方式遺囑變更和撤銷的推定方式是指遺囑人雖未以明確的意思

19、表示變更、撤銷所設(shè)立的遺囑， 但法律根據(jù)遺囑人的行為推定遺囑人有變更或撤銷遺囑的意思表示，并實際產(chǎn)生變更或撤銷遺囑的法律后果，推定方式主要有以下三種：1.遺囑人立有數(shù)份遺囑，且內(nèi)容相互抵觸的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)，推定后立的遺囑變更或撤銷前立的遺囑。2.遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失，或所有權(quán)移轉(zhuǎn)、部分移轉(zhuǎn)的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。3.遺囑人故意銷毀遺囑的，推定遺囑人撤銷原遺囑。原遺囑毀壞后是否又立有新遺囑不影響推定的效力。行政法與行政訴訟法：1、 抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別；1、實施行政行為的主體不同（1）實施具體行政行為的主體

20、是各級行政機關(guān)及其委托的組織；（2）實施抽象行政行為的主體只能是國家最高行政機關(guān)及地方各級立法機關(guān)。2、兩者的概念不同（1）具體行政行為是指國家行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織以及 這些組織中的工作人員，在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其 他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。（2）抽象行政行為是指行政主體制定發(fā)布普遍性行為規(guī)則的行為。行政主體實施抽象行政行為的結(jié)果，就是導(dǎo)致行政法規(guī)的出現(xiàn)。3、兩者分類不同（1）具體行政行為可以分為：行政處罰、行政檢查、行政許可、行政強制執(zhí)行；（2）抽象行政行為可以分為：羈束行為、

21、自由裁量行為、要式行政行為、不要式行政行為。2、 行政機關(guān)與行政主體的關(guān)系；行政主體與行政機關(guān)兩個概念的關(guān)系極為密切。行政機關(guān)是行政主體的一種，也是行政主體中最重要的一種。在行政主體中，法律、法規(guī)授權(quán)的組織只占較小的比重，國家基本的主要的行政職權(quán)都是由行政機關(guān)行使的。以至在很多情況下，人們將行政機關(guān)作為行政主體的代名詞。但是，行政機關(guān)與行政主體仍然是有重要區(qū)別的。這些區(qū)別主要如下：首先，行政主體是行政法律關(guān)系一方當(dāng)事人的總稱，在行政管理法律關(guān)系中，它與行政相對人相對，是行政相對人的對稱；在行政法制監(jiān)督關(guān)系中，它與行政法制監(jiān)督主體相對， 是監(jiān)督主體的對稱。而行政機關(guān)只是行政法律關(guān)系具體當(dāng)事人的稱

22、謂，與法律、法規(guī)授權(quán)的組織，以及法律關(guān)系對方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織等并列。其次，行政主體主要是一種行政法學(xué)的概念，而行政機關(guān)主要是一個具體法律概念，用以指稱享有某種法律地位，具有某種權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)(職責(zé))的法律組織。此外，行政主體與行政機關(guān)具有包容關(guān)系，前者包容后者。盡管行政機關(guān)在行政主體中占有極大的比重，但畢竟行政機關(guān)不是行政主體的全部，行政主體除了行政機關(guān)以外，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織。3、 簡述行政立法體制；行政立法體制是國家行政立法主體的設(shè)置及其權(quán)限劃分。是一個國家的立法體制的組成部分。中國現(xiàn)行的行政立法體制是一個多層次、分等級的嚴(yán)密統(tǒng)一體系。中國行政立法系統(tǒng)包括：國務(wù)院立

23、法，國務(wù)院各部、委立法及地方行政機關(guān)立法。行政立法效力是行政法規(guī)、規(guī)章的法律效力。行政法規(guī)、規(guī)章本身不是法律，但一經(jīng)制定、發(fā)布，就具有與法律相同的效力。行政立法效力一是指行政法規(guī)、規(guī)章的拘束力和強制執(zhí) 行力，即必須遵守，若有違反就應(yīng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任；二是指行政法規(guī)的適用力，即適 用范圍。行政立法的有效成立必須符合法定的前提條件，否則有權(quán)機關(guān)將予以撤銷或改變。4、 正當(dāng)程序的原則及其意義；首先，正當(dāng)法律程序原則有利于防止行政權(quán)力濫用，保障實體公正的實現(xiàn)。人類法治實踐的歷程表明，程序是對權(quán)力進行控制的最佳工具。一套組織嚴(yán)密，設(shè)計合理，充分體現(xiàn)各方面“聲音”的程序設(shè)計，無疑是使行政權(quán)力得以正確行使

24、，相對人權(quán)利得以合法保障的最有效措施。正當(dāng)法律程序原則的使命正在于此。它要求行政主體不偏不倚；它給予當(dāng)事人要求進行聽證，參與權(quán)力行使的機會；規(guī)定了行政主體的表明身份，告知理由，說明依據(jù)等公開義務(wù)，從而使保證了行政權(quán)力得以公正、公平、公開的行使，防止權(quán)力濫用，保證了實體公正的實現(xiàn)。其次，正當(dāng)法律程序原則體現(xiàn)了對人權(quán)的保障。在正當(dāng)法律程序原則的基礎(chǔ)上，作為程序的參與人可以依據(jù)正當(dāng)法律程序性條款直接享有和行使程序性權(quán)利，如被告知理由，要求進行聽證等，這可以規(guī)制國家權(quán)力的正當(dāng)運行，是“以權(quán)利制約權(quán)力”的具體體現(xiàn)，從而保障人權(quán)的有效實現(xiàn)，防止國家權(quán)力可能給人權(quán)造成的不法侵害。再者，正當(dāng)法律程序原則是民主

25、精神的具體體現(xiàn)。民主的本質(zhì)就是由人民當(dāng)家作主，凡屬于人民自己的事，由人民做主。在正當(dāng)法律程序原則要求下，行政機關(guān)的一切行為，包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等，都必須讓當(dāng)事人或社會公眾廣泛地參與，這無疑是民主精神的具體體現(xiàn)。5、 試論我國行政復(fù)議制度的改革與完善。行政復(fù)議是公民、法人或者其他組織獲得行政救濟的重要途徑，在保障公民合法權(quán)益的同時，可以促進行政系統(tǒng)內(nèi)部有效的自我監(jiān)督。行政復(fù)議法確立的行政復(fù)議制度，成為行政法律救濟制度的一個不可缺少的組成部分，與行政訴訟制度共同為公民、法人和其他組織提供法律救濟。在實施過程中，在為申請人提供便捷的復(fù)議條件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，以及對行政復(fù)議

26、機關(guān)的職責(zé)要求和對作出具體行政行為的行政機關(guān)的監(jiān)督等方面，取得一定成效。行政復(fù)議機構(gòu)缺乏相應(yīng)的獨立性，影響行政復(fù)議的質(zhì)量和效率行政復(fù)議機構(gòu)是有復(fù)議權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的一種專門負(fù)責(zé)復(fù)議案件受理、審查和決定工作的辦事機構(gòu)。我國行政復(fù)議機構(gòu)是各級行政復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)，而全國各級法制部門的設(shè)置并沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的是工作部門，有的是內(nèi)設(shè)機構(gòu)。從表面上看，法制工作機構(gòu)不同于機關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機構(gòu)，具有相對獨立性，但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，其在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機構(gòu)并無區(qū)別。因而在具體辦理行政復(fù)議案件時難免會因部門利益或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而有所偏頗，進而無法保證在復(fù)議審查中的公正、中立立場。為了充分發(fā)揮行政復(fù)議

27、制度在法治政府建設(shè)中的作用，針對現(xiàn)行復(fù)議制度在立法和實踐中存在的不足之處，充分借鑒部分先進國家的成功經(jīng)驗，在十八大精神的指導(dǎo)下，筆者就我國行政復(fù)議制度的發(fā)展與完善提出幾點淺薄的想法：總結(jié)行政復(fù)議委員會試點經(jīng)驗，建立統(tǒng)一的、相對獨立的行政復(fù)議機構(gòu)我國行政復(fù)議機構(gòu)最明顯的弊端就是缺乏公開性，自己審理自己的行為缺乏說服力，同時也難以實現(xiàn)行政機關(guān)內(nèi)部的有效監(jiān)督。英美法系國家的行政復(fù)議制度是一種 行政救濟法律制度 ，如英國就是設(shè)立專門的行政復(fù)議院在 公開、公平和公正 原則指導(dǎo)下進行復(fù)議。韓國及我國臺灣地區(qū)則實行委員合議制，即在行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)置行政復(fù)議機構(gòu)，實現(xiàn)委員合議制，采用準(zhǔn)司法程序?qū)嵭幸淮涡詮?fù)議。行

28、政復(fù)議委員會自 2008 年試點以來，在爭議聲中取得不錯成績，實踐中也形成不少好的做法，需要加以總結(jié)。國際經(jīng)濟法：1、 WTO 最惠國待遇原則的特點和例外；最惠國待遇可分為無條件最惠國待遇和有條件最惠國待遇兩種。前者指締約國的一方現(xiàn)在或?qū)斫o予第三國的一切優(yōu)惠，應(yīng)無條件地、無補償?shù)?、自動地適用于締約國的另一方。后者指締約國的一方現(xiàn)在或?qū)斫o予 第三國的優(yōu)惠，締約國的另一方必須提供同樣的補償， 才能享受。最惠國待遇范圍廣泛，其中主要的是進出口商品的關(guān)稅待遇。在特殊條件下，最惠國待遇源于自由貿(mào)易原則，即各國在世界市場上享有平等的、不受歧視的貿(mào) 易機會。是用來作為對付重商主義保護關(guān)稅政策的一種手段。

29、到自由資本 主義時期，為各資本主義國家普遍采用。后來帝國主義國家往往利用他們簽訂的最惠國條款，在殖民地、附屬國中享受各種特殊優(yōu)惠，而后者則由 于所處的從屬地位，實際上難以享受到相應(yīng)的優(yōu)惠。二次大戰(zhàn)后，許多發(fā)展中國家為了改變這種不合理狀況，要求發(fā)達國家對所有發(fā)展中國家的出 口商品實行單方面的、普遍的關(guān)稅減免，即實行關(guān)稅普遍優(yōu)惠制。最惠國待遇的例外情況：1、一國給予鄰國的特權(quán)和優(yōu)惠。2、邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)和優(yōu)惠。3、有特殊歷史、政治、經(jīng)濟關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)和優(yōu)惠。4、經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國相互給予對方的特權(quán)和優(yōu)惠。2、 世界貿(mào)易組織體制下保障措施的實施條件；特別保障措施是世界貿(mào)易

30、組織（WTO）成員利用特定產(chǎn)品過渡性保障機制（Transitional Product-specificSafeguardMechanism）針對來自特定成員的進口產(chǎn)品采取的措施，即在WTO 體制下，在特定的過渡期內(nèi)，進口國政府為防止來源于特定成員國的進口產(chǎn)品對本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成損害而實施的限制性保障措施。1994 年開始實施的中華人民共和國對外貿(mào)易法第三十條中規(guī)定：“產(chǎn)品以低于正常價值的方式進口，并由此對國內(nèi)已建立的相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害的威脅， 或者對國內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害或者損害的威脅或者阻礙?！睋?jù)此，國務(wù)院于 1997 年

31、 3 月發(fā)布中華人民共和國反傾銷和反補貼條例。這是我國最早的關(guān)于反傾銷、反補貼的法律規(guī)定。同年 12 月，我國對從美國、加拿大、韓國進口的新聞紙發(fā)起第一起反傾銷調(diào)查。3、 簡述國際貿(mào)易支付中的托收當(dāng)事人及其相互間的關(guān)系；一、托收的當(dāng)事人1、委托人，是開出匯票委托銀行向進口方收取貨款的人，在買賣關(guān)系中是出口方。2、托收銀行，是接受委托人的委托辦理托收業(yè)務(wù)的出口地銀行，也被稱為寄單行。3、代收銀行，是接受托收銀行的委托向付款人收取貨款的進口地銀行。代收銀行通常是付款人即所在地銀行，一般是托收銀行的分行或者代理行。 4、付款人或受票人， 是代收銀行在匯票上注明并向其提示單據(jù)并要其付款的人，通常是國際

32、貨物買賣關(guān)系中的 進口方。 二、托收當(dāng)事人之間的法律關(guān)系 1、委托人與托收行之間是委托代理關(guān)系。托收行應(yīng)該嚴(yán)格按照委托人的托收委托指示進行托收業(yè)務(wù)，根據(jù)的規(guī)定，銀行應(yīng) 以善意和合理的謹(jǐn)慎行事。但是，托收行對于托收的款項并不承擔(dān)必須收回的義務(wù)。2、托收行與代收行之間的委托代理關(guān)系。代收行應(yīng)按托收行的指示，及時向匯票商上的付款 人作付款提示或承兌提示以收取貨款，如遭拒付則應(yīng)及時通知托收行，并要保管好單據(jù)。 如果代收行違反托收指示，在付款人未付款的情況下擅自將單據(jù)交給付款人，就違反了合 理謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)對托收行承擔(dān)違約責(zé)任。 3、委托人與代收行之間不存在直接的合同關(guān)系。4、代收行與付款人之間不存在任何

33、法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系關(guān)系。4、 論述國際貨物買賣合同公約處理風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的規(guī)定；聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移確定了以下原則：1.以交貨時間確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移。和某些國家，如英國，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間的原則不同，公約采用了所有權(quán)與風(fēng)險相分離的方法，確定了以交貨時間作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間的原則。公約第 69 條規(guī)定，從買方接收貨物時起，風(fēng)險轉(zhuǎn)移于買方承擔(dān)。2.過失劃分原則。從交貨時間起，風(fēng)險從賣方轉(zhuǎn)移于買方。這一原則的適用有一個前提， 即風(fēng)險的轉(zhuǎn)移是在賣方無違約責(zé)任的情況下。假如賣方發(fā)生違約行為，則上述原則不予適用。3.國際慣例優(yōu)先。在國際貨物買賣中，有些國際慣例對風(fēng)險轉(zhuǎn)移有自己的規(guī)定。公

34、約第 9 條規(guī)定，雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事人均有約束力。例如根據(jù)2000 年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則FOBCIFCFR 合同的風(fēng)險劃分是以裝運港船弦為界。賣方承擔(dān)貨物越過船弦前的風(fēng)險，貨物越過船弦后的風(fēng)險由買方承擔(dān)。如果當(dāng)事人在合同中選擇了這種貿(mào)易術(shù)語，那么國際貿(mào)易術(shù)語規(guī)定的風(fēng)險分擔(dān)原則優(yōu)先于公約的規(guī)定，即風(fēng)險劃分以船弦為界而不是以交付單據(jù)(即交貨)的時候劃分。5、 試述 WTO 反補貼規(guī)則的主要內(nèi)容。補貼與反補貼措施協(xié)議將補貼分為三類：被禁止的補貼，可起訴的補貼和不可起訴的補貼。一、禁止性補貼禁止性補貼是指成員方不得授予或維持的補貼，通常被稱為“紅色補

35、貼”。禁止性補貼有兩種：出口補貼和進口替代補貼。1、出口補貼出口補貼是指在法律上或事實上根據(jù)出口業(yè)績而提供的補貼。為便于執(zhí)行，協(xié)議附錄一明 確列出了出口補貼清單，其中包括：(1)政府按出口實績對企業(yè)或產(chǎn)業(yè)實行直接補貼；(2)外 匯留成制度或其他類似的出口獎勵措施；(3)政府提供或授權(quán)的使出口商品在國內(nèi)享有更優(yōu) 惠的交通運輸費用；(4)政府或其代理機構(gòu)直接或間接地通過計劃方式對出口產(chǎn)品的生產(chǎn)提 供該生產(chǎn)所需的進口或國產(chǎn)產(chǎn)品或服務(wù)，同時這些條件比該國出口商通過商業(yè)上通用的從 世界市場取得的條件更優(yōu)惠；(5)對出口直接稅，或工業(yè)或商業(yè)企業(yè)已支付或應(yīng)支付的社會 福利費的全部或部分豁費、退稅或緩繳優(yōu)惠；

36、(6)以直接稅為基礎(chǔ)而計的，與出口或出口實 績直接相關(guān)的特殊稅收減讓；(7)出口退稅超過已征收的金額；(8)在前階段累計間接稅方面， 給予用于出口產(chǎn)品生產(chǎn)的商品或服務(wù)的稅收豁免、退稅或緩繳，其優(yōu)惠程度超過了給予國 內(nèi)消費的同類產(chǎn)品的生產(chǎn)中使用的商品或服務(wù)；(9)進料加工時，退還的進口稅超過原材料、零配件等在進口時已交納的進口稅額；(10)由政府（或政府控制的特殊機構(gòu)）優(yōu)惠提供的出口信貸擔(dān)?；虮ｋU項目；(11)政府（或由政府控制的特殊機構(gòu)）提供的出口信貸，其利率低于對使用該項基金實際應(yīng)付的水平；(12)其他構(gòu)成出口補貼的公共支付。2、進口替代補貼進口替代補貼是指政府給予以國產(chǎn)產(chǎn)品替代進口產(chǎn)品的國

37、內(nèi)使用者或替代產(chǎn)品的生產(chǎn)者的補貼。補貼的形式和給予進口替代產(chǎn)業(yè)和企業(yè)以優(yōu)惠貸款、優(yōu)先提供商品或服務(wù)、外匯留成和使用條件優(yōu)惠、減免或抵扣應(yīng)納稅額等。進口替代補貼減少了進口及外匯支出，發(fā)展了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，在客觀上阻礙了外國產(chǎn)品進入本國市場。二、可起訴的補貼可起訴的補貼是指對國際貿(mào)易造成一定程度的不利影響，可被訴諸 WTO 爭端解決機制，或通過征收反補貼稅而予以抵銷的補貼。通常被稱為“黃色補貼”。根據(jù)補貼與反補貼措施協(xié)議規(guī)定，補貼必須以其他成員方的利益造成不列任何一項不利影響才能采取反補貼措施：1、對另一成員方的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害；2、使其他成員根據(jù) GATT1994 直接或間接產(chǎn)生的利益歸于無效或受到損

38、害，特別是根據(jù) GATT1994 第 2 條項下的約束性關(guān)稅減讓而產(chǎn)生的利益；3、對其他成員方的利益造成嚴(yán)重影響。對于“黃色補貼”，提出起訴的成員方需證明該補貼對其利益產(chǎn)生的不良影響。否則，該補貼被認(rèn)為是允許使用的。三、不可起訴的補貼不可起訴的補貼是指不具有專向型的補貼，或雖具有專向性的補貼但符合補貼與反補貼措施協(xié)議中的一切條件的補貼：A對企業(yè)或高等院校、科研機構(gòu) 在與企業(yè)合同基礎(chǔ)上進行研究的資助；B在成員方的領(lǐng)土范圍內(nèi)根據(jù)地區(qū)發(fā)展總體規(guī)劃并且非專向性對落后地區(qū)提供的資助；C改造現(xiàn)有設(shè)備，使之適應(yīng)由法律所提出的新環(huán)境要求而提供的資助。不可起訴的補貼通常被稱為綠色補貼，對于這類補貼，WTO 成員

39、方不得提出申訴或采取反補貼措施。刑法分論：1、 職務(wù)侵占罪與貪污罪的相同點及主要區(qū)別；1、從主體方面看，職務(wù)侵占罪的主體是非國有的公司、企業(yè)、單位的非國家工作人員；而貪污罪的主體是國家工作人員，即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。從事公務(wù)是指：從事管理國家公共事務(wù)的活動，即包括政治、經(jīng)濟、軍事、科技文化等以及同社會秩序有關(guān)的各種事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動。2、從客體和犯罪對象來看，職務(wù)侵占罪的客體是非國有公司、企業(yè)、單位對其財產(chǎn)的所有權(quán)，對象是非國有公司、企業(yè)、單位的財物；貪污罪的客體是國有財產(chǎn)所有權(quán)，對象是公共財物。3、法律對兩罪的處罰不同。對貪污罪的處罰比職務(wù)侵占罪的處罰要重的多。2、 簡述搶劫罪的加重處罰情節(jié)；刑法第二百六十三條規(guī)定加重構(gòu)成的搶劫罪