我國證券業(yè)開放中的市場準入問題

1、我國證券業(yè)開放中的市場準入問題郁雷南京大學法學院 市場準入是證券業(yè)開放中的一項特定義務， 我國已在加入 WTO 的服務貿易具體承諾減讓表 中承諾了允許外國證券業(yè)經營者市場準入的相關事項。 然而，我國現有各立法層面對于證券業(yè)開放 中市場準入的法律形態(tài)和業(yè)務范圍的規(guī)制要求與上述義務的轉化實現不無矛盾沖突之處或缺乏應 有的前瞻性， 因而構成我國履行入世承諾的現實或隱性的障礙。 此外，如何把握市場準入中的審慎 措施也是一個迫切需要解決的問題，對于 WTO 發(fā)展中國家成員的意義尤其重大。第一節(jié)市場準入的法律形態(tài)和業(yè)務范圍一、市場準入的法律形態(tài) 市場準入的法律形態(tài)是指外國證券業(yè)經營機構在參與我國證券業(yè)務時

2、所擁有的實體組織形式。 一國證券業(yè)開放最主要的兩個途徑是外國證券經營者跨境提供證券服務以及通過在境內設立 經營實體直接從事證券業(yè)務。 就前者而言， 外國證券經營機構的組織形式由其本國法律規(guī)制， 后者 所設立的經營實體本質上是境內法人， 其組織形式及業(yè)務范圍均受當地法律規(guī)制。 我國對于證券服 務貿易中的跨境提供方式承諾：外國證券機構可直接（不通過中國中介）從事 B 股交易。為此， 2002 年6月19日和 2002 年7月 15日，我國深圳和上海證券交易所分別發(fā)布實施了境外機構 B 股席位管理規(guī)則和境外證券經營機構申請 B 股席位暫行辦法，為境外證券經營機構申請并 取得 B 股交易席位建立了行為

3、規(guī)范， 使得外國證券經營機構不通過中國中介直接從事 （并僅限于） B 股交易成為可能。然而以上規(guī)則僅規(guī)定了“境外機構指在中國境外注冊的經其所在國或地區(qū)有關 主管當局批準可以從事證券業(yè)務的機構”，對其實體組織形式沒有提出任何限制性要求?？梢?，在 涉及我國證券業(yè)開市場準入的法律形態(tài)問題上， 實際上僅有一種情況屬于我國國內法律法規(guī)調整的 范圍即外國證券經營機構通過在我國境內設立經營實體的方式從事證券業(yè)務、提供證券服務。一）現有法律形態(tài)的辨識我國證券業(yè)開放過程中對于外國證券經營機構在我國設立經營實體應當采取何種法律形態(tài)呢？對此，我國入世承諾的具體內容同有關的國內法律法規(guī)存在差異，使人產生疑惑。我國服務

4、貿易具體承諾減讓表中承諾的證券服務商業(yè)存在的法律形態(tài)為合資企業(yè)( jointventures )，而根據減讓表在水平承諾部分對此的解釋，“在中國，外商投資企業(yè)(foreigncapitalenterprises )包括外資企業(yè)(也稱為外商獨資企業(yè))和合資企業(yè)(jointventureenterprises )，合資企業(yè)有兩種類型：股權式合資企業(yè)( equityjointventures )和契約式合資企業(yè)( contractualjointventures )，股權式合資企業(yè)中的外資比例不得少于該合資企業(yè)注冊資本的 25 。”就此而言，外國證券服務提供者與我國投資者舉辦合資企業(yè)究竟是股權式還是

5、契約式仍不明確。股權式合資企業(yè)和契約式合資企業(yè)“在我國則分別稱為中外合資經營企業(yè)與中外合作經營企業(yè)”，因此，證券服務的商業(yè)存在在我國似乎可以采取設立中外合資經營企業(yè)和中外合作經營企業(yè)兩種法律形態(tài)。證券公司管理辦法第 15 條規(guī)定，境外機構可以在中國境內設立中外合營證券公司，其業(yè) 務范圍以及外方股東的持股比例應當符合我國有關法律法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定； 外資參股證券 公司設立規(guī)則第 4 條規(guī)定，外資參股證券公司的組織形式為有限責任公司?？梢?，我國國內法 律法規(guī)將外國證券服務提供者與我國投資者舉辦的合資企業(yè)僅界定為中外合資經營企業(yè)， 是有限責 任法人。那么，我國國內法律法規(guī)是否縮小和限制了減讓表中

6、承諾的商業(yè)存在的法律形態(tài)的范圍呢？筆 者認為，減讓表在水平承諾部分對此的解釋只是涵蓋了合資企業(yè)( jointventures )的兩種類別，并 非要求每一個服務部門或分部門的商業(yè)存在都必須采取這兩種類型， 究竟是哪種類型還應看我國承 諾的具體內容。我國承諾加入 WTO 后 3 年內，將允許外國證券公司設立合資企業(yè)，外資擁有不超 過 1/3 的少數股權( minorityownership )，“少數股權”對應于水平承諾部分解釋中的“股權式合資企 業(yè)中的外資比例不得少于該合資企業(yè)注冊資本的 25 ”，而股權式合資企業(yè)正是我國所謂“中外合 資經營企業(yè)”。因此，我國國內法律法規(guī)將外國證券服務提供者與

7、我國投資者舉辦的合資企業(yè)的法-文章來源網絡 律形態(tài)界定為有限責任公司不違反我國入世的具體承諾。（二）現有法律形態(tài)的局限性。其一是發(fā)起人身份方面的局限。依據外資參股證券公司設立規(guī)則第 4 條規(guī)定，外資參股 證券公司的名稱、注冊資本、組織機構的設立及職責，應當符合公司法 、證券法和中國證監(jiān) 會的有關規(guī)定。根據公司法 ，我國公司的組織形式包括有限責任公司和股份有限公司。該法第 75 條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發(fā)起人，其中須有過半數的發(fā)起人在中國境內 有住所”。外資參股證券公司設立規(guī)則第 4 條規(guī)定，外資參股基金管理公司的組織形式為有 限責任公司。因此，從中外合資證券公司以有限責任公

8、司為組織形式看，目前固然和公司法沒 有沖突，但隨著外資介入程度的加深， 我國管理層將可能考慮除了允許外資主體以參股方式設立有 限公司外，還可能允許其與中資券商共同設立合資的股份有限公司。這樣，我國公司法關于發(fā) 起人身份的上述規(guī)定，就可能構成法律障礙。而這也正是目前我國中外合資企業(yè)（有限責任公司 ）改制成為股份有限公司所面臨的首要法律問題。其二是外資出資比例方面的局限。我國中外合資經營企業(yè)法第4 條要求注冊資本中外國合營者的投資比例一般不得低于 25% 。即使將來采取合資股份有限公司的組織形式，我國外經貿 部于 1995 年 1 月 10 日頒布了關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定也

9、要求外 國股東持有的股份應占公司注冊資本的 25% 以上，這一下限要求顯然構成了外資設立合資證券公 司的限制。 2003 年 4 月 12 日施行的外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定對此做出松動，其第 5 條規(guī)定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例一般不低于 25% 。外國投 資者的出資比例低于 25% 的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，應依照現行設立外商投資企業(yè)的審 批、登記程序進行審批、登記?！逼淙琴Y本金方面的局限。 在資本金方面， 引入外資組建合資公司將面臨著實收資本制與國外 授權資本制的潛在沖突。根據我國公司法第 25 條規(guī)定，股東應當足額繳納公司章程中規(guī)定的 各自所

10、認繳的出資額。 這種資本制度的初衷在于保護債權人， 但也容易造成資金的閑置浪費。 相形-文章來源網絡之下，國外相當普遍的授權資本制先確定注冊資本額， 但不是一次繳清， 公司可以根據業(yè)務經 營對資金的需要補足出資，就顯得靈活一些，也提高了資金的使用效率。在成立合資證券公司時， 由于對資金使用效率的追求和傳統經營習慣，外方有可能傾向于采取授權資本制，而 公司法 關 于實收資本制的規(guī)定無疑將構成潛在的法律障礙。綜上所述，筆者建議在證券法修改時， 明確中外合資證券公司的法律形態(tài)為有限責任公司或股份有限公司，對有關事項證券法沒有規(guī)定的可以適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同時，應在外資參股證券公司設立規(guī)則中補充“經中國證監(jiān)會批準，境外股東在外資參股證券公司注冊資本中的投資比例可以低于 25%”的