FRAND許可聲明的法律性質(zhì)

1、FRAND 許可聲明的法律性質(zhì)許 波中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)系知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士研究生盡 管標(biāo)準(zhǔn)必要專利已成為近些年知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的最熱門話題之 一，但在研討過(guò)程中筆者發(fā)現(xiàn)，針對(duì)有關(guān)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)仍然存 在分歧， FRAND 許可聲明的法律性質(zhì)就是其中之一。 近日，筆者有幸參加了由中山大學(xué)法學(xué)院 / 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院主辦 的“標(biāo)準(zhǔn)化時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)點(diǎn)問(wèn)題”研討會(huì)，近距離聆聽了產(chǎn)業(yè) 界、學(xué)術(shù)界、司法界專家圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利問(wèn)題展開的思想 激辯，深受啟發(fā)。盡管標(biāo)準(zhǔn)必要專利已成為近些年知識(shí)產(chǎn)權(quán) 界的最熱門話題之一，但在研討過(guò)程中筆者發(fā)現(xiàn)，針對(duì)有關(guān) 問(wèn)題的認(rèn)識(shí)仍然存在分歧， FRAND 許可聲明的法律性質(zhì)就 是其中之一。一、 F

2、RAND 許可聲明的由來(lái) 隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化的趨勢(shì)愈發(fā) 明顯， 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利技術(shù)的結(jié)合日益緊密， 尤其是在“互聯(lián) 互通”的通信領(lǐng)域。 在專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合后， 實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 時(shí)必然會(huì)實(shí)施的專利就成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利( Standard Essential Patent ，SEP )，必然會(huì)實(shí)施的專利中的某項(xiàng)權(quán)利 要求則成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求。這種“必要性”表現(xiàn)在相 關(guān)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者難以選擇其他可替代技術(shù)方案，從而引發(fā)對(duì) SEP 權(quán)利人可能利用其強(qiáng)勢(shì)地位不許可進(jìn)行不合理、 歧視性 許可的擔(dān)憂(通常又稱之為“專利劫持”)，損及標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者利 為平衡 SEP 權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者之間

3、的利益，通信領(lǐng)域大 多數(shù)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)組織的許可政策都要求專利權(quán)人提交自愿性 聲明，選擇或者接受標(biāo)準(zhǔn)組織規(guī)定的特定許可條件，并將此 作為相關(guān)專利技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)的前提。上述許可政策中，通常 會(huì)要求 SEP 權(quán)利人就其專利，不可撤銷地承諾未來(lái)將向任 何組織或個(gè)人進(jìn)行“公平、 合理、無(wú)歧視”（ Fair ，Reasonable and Non-discriminatory ）的許可，此即為 FRAND 許可聲明。 例如，美國(guó)電器和電子工程師協(xié)會(huì)（ Institute of Electrical Electronics Engineers ，IEEE ）的必要專利權(quán)利要求確認(rèn) 函中的一個(gè)選項(xiàng)是： “聲明人愿意

4、給全球范圍內(nèi)無(wú)數(shù)量限制 的申請(qǐng)者按照合理費(fèi)率發(fā)放許可，許可的條款或條件是合理 的，且明顯沒(méi)有不公平的歧視。 ”國(guó)際電信聯(lián)盟（ International Telecommunication Union ，ITU ）的專利陳述和許可聲明 中的一個(gè)選項(xiàng)是： “專利持有人愿意與其他主體在合理、 無(wú)歧 視的條款和條件的基礎(chǔ)上進(jìn)行許可協(xié)商。 ”我國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)涉 及專利的管理規(guī)定（暫行） （簡(jiǎn)稱暫行規(guī)定 ）也有類似 規(guī)定，其中第九條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)就要求專利權(quán)人 或者專利申請(qǐng)人在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的制修訂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)在公平、 合理、無(wú)歧視的基礎(chǔ)上作出專利實(shí)施許可聲明。二、有關(guān) FRAND 許可聲明法律性質(zhì)的主要

5、觀點(diǎn) 雖然 FRAND 許可聲明已廣為標(biāo)準(zhǔn)組織接納，但還沒(méi)有任何 標(biāo)準(zhǔn)組織明確其法律屬性，各國(guó)立法也未對(duì)其予以規(guī)定。鑒 于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特殊性以及 FRAND 許可聲明之于標(biāo)準(zhǔn)必 要專利糾紛解決的重要性，仍有必要探究 FRAND 許可聲明 在我國(guó)現(xiàn)有法律體系框架下的法律性質(zhì)，這對(duì)于后續(xù)禁令救 濟(jì)、損害賠償?shù)认嚓P(guān)問(wèn)題的解決具有重要意義。目前主要存 在五種觀點(diǎn)：（一）要約說(shuō) 該觀點(diǎn)將 FRAND 許可聲明視為 SEP 權(quán)利人向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者發(fā) 出的許可要約，將標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為視為 對(duì)上述許可要約的承諾，從而在雙方之間成立合同關(guān)系，產(chǎn) 生的糾紛亦為合同糾紛， 故不存在侵權(quán)糾紛。 但根據(jù)我

6、國(guó) 合 同法 第十四條的規(guī)定， “要約是希望和他人訂立合同的意思 表示”，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確， 且要約人應(yīng)表明經(jīng) 受要約人承諾即受該意思表示的約束。 在涉及 SEP 的情形， FRAND 許可聲明僅表明 SEP 權(quán)利人有意愿按照“公平、合 理、無(wú)歧視”原則，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者進(jìn)行專利許可， 但許可的標(biāo) 的、期限、價(jià)款等具體條件在 FRAND 許可聲明中并不涉及， 故將 FRAND 許可聲明視為要約存在法理上的巨大缺陷。（二）要約邀請(qǐng)說(shuō) 單純從 FRAND 許可聲明的內(nèi)容看，其似乎更接近于要約邀 請(qǐng)。合同法第十五條規(guī)定，“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己 發(fā)出要約的意思表示”。但事實(shí)上，是 SEP

7、權(quán)利人負(fù)有向標(biāo) 準(zhǔn)實(shí)施者提出符合 FRAND 要求的許可要約的義務(wù)，而非由 標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者向 SEP 權(quán)利人發(fā)出希望獲得許可的要約。 另外， 要約邀請(qǐng)可以撤回，而標(biāo)準(zhǔn)組織普遍規(guī)定 FRAND 許可聲明 一旦作出后即不可撤銷。如果將 FRAND 許可聲明視為要約 邀請(qǐng)，則不僅使得實(shí)際情況與法理相沖突，而且對(duì) SEP 權(quán) 利人幾乎不存在任何有效約束，難以確保善意的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者 按照“公平、合理、無(wú)歧視”原則獲得專利許可。（三）第三方受益合同說(shuō) 該觀點(diǎn)認(rèn)為， SEP 權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)組織之間成立合同關(guān)系， 標(biāo) 準(zhǔn)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策屬于要約， SEP 權(quán)利人作出的 FRAND 許可聲明及其加入標(biāo)準(zhǔn)組織的行為構(gòu)成

8、承諾。在此 前提下，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者為上述合同的第三方受益人，其所享有 的權(quán)利為可以請(qǐng)求 SEP 權(quán)利人按照在先已經(jīng)作出的 FRAND 許可聲明進(jìn)行談判， 并可在 SEP 權(quán)利人違反 FRAND 許可聲 明的情況下，以第三方受益人身份對(duì) SEP 權(quán)利人提起違約 之訴。美國(guó)法院在蘋果訴摩托羅拉、微軟訴摩托羅拉等案中 持該觀點(diǎn)，但似乎并未得到其他國(guó)家的普遍認(rèn)可，例如德國(guó) 法院在 MPEG2-Standard 案中就否認(rèn)了 SEP 權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn) 組織之間存在合同關(guān)系。另外，從我國(guó)立法情況出發(fā)， 合 同法 第六十四條規(guī)定， “當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行 債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合

9、約 定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，故即便 SEP 權(quán)利人與標(biāo) 準(zhǔn)組織之間成立合同關(guān)系，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者作為第三人也不能直 接向債務(wù)人主張權(quán)利， 而是應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。 因此， 限于合同法第六十四條的規(guī)定，第三方受益合同說(shuō)的觀 點(diǎn)在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下無(wú)法解決 SEP 權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施 者之間的糾紛。（四）強(qiáng)制締約說(shuō) 該觀點(diǎn)認(rèn)為，專利權(quán)人加入標(biāo)準(zhǔn)組織，同意將其專利納入標(biāo) 準(zhǔn)并作出 FRAND 許可聲明，應(yīng)理解為 SEP 權(quán)利人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí) 施者負(fù)有按照符合 FRAND 條件進(jìn)行許可的義務(wù)，該義務(wù)供 水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制締約義務(wù)相似，并 應(yīng)貫穿于標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)許可談判、簽訂、履行的整

10、個(gè)過(guò) 程。但需要注意的是，供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負(fù)擔(dān) 的義務(wù)本質(zhì)上是源于其特殊的企業(yè)性質(zhì)以及相關(guān)法律規(guī)定， 而作出 FRAND 許可聲明的 SEP 權(quán)利人與一般的市場(chǎng)主體在 企業(yè)屬性上并無(wú)差別，其所負(fù)有的不是強(qiáng)制締約義務(wù)，而是 按照 FRAND 原則達(dá)成許可協(xié)議的義務(wù)。（五）單方法律行為說(shuō) 單方法律行為是指基于當(dāng)事人一的意思表示即可產(chǎn)生法律 效力的法律行為，無(wú)需得到他人同意。如果按照單方法律行 為的觀點(diǎn)， SEP 權(quán)利人系根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可政策， 通過(guò)選擇特定許可聲明的方式，單方面、不可撤銷地作出面 向不特定第三人（即標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者）的在未來(lái)進(jìn)行 FRAND 許 可的聲明，并受該聲明

11、的約束。據(jù)此，不特定第三人會(huì)產(chǎn)生 信賴?yán)?，即信?SEP 權(quán)利人會(huì)按照“公平、合理、無(wú)歧視 的原則進(jìn)行許可談判并發(fā)放許可，同時(shí)基于此種信賴而選擇 開展相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果 SEP 權(quán)利人之后未能按照“公 平、合理、無(wú)歧視”的原則與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者進(jìn)行談判和許可， 損害標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者基于 SEP 權(quán)利人在先所作單方許可聲明的 信賴?yán)妫?SEP 權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。有觀點(diǎn) 認(rèn)為，單方法律行為說(shuō)還有一個(gè)優(yōu)勢(shì)，即其行為效力可適用 于在全球范圍內(nèi)作出聲明的專利，而不僅限于中國(guó)專利。在 這種情況下，法院就可以更自由地解決全球性糾紛。尤其是 在最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若 干問(wèn)題的解釋（二） 第二十四條僅針對(duì)國(guó)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定 的情形下，我國(guó)法院仍然可以依據(jù)單方法律行為的觀點(diǎn)，對(duì) 涉及國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)中必要專利的糾紛作出裁判。綜合考慮上述五種主要觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在我國(guó)現(xiàn)有立法框架 下，單方法律行為說(shuō)可能更有助于解