無證從事煙草批發(fā)業(yè)務案件如何適用法律

1、無證從事煙草批發(fā)業(yè)務案件如何適用法律摘 要 刑法第二百二十五條第一款以及相應司法解釋規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)許可證而從事批發(fā)業(yè)務，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復認定持有煙草專賣零售許可證而從事批發(fā)業(yè)務，屬于超范圍經(jīng)營，不宜按照犯罪進行處理。該批復與相應的司法解釋相矛盾，也造成了司法實踐中的矛盾，值得商榷。關(guān)鍵詞 非法經(jīng)營 煙草專賣 零售 批發(fā)中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.038一、法律、司法解釋及批復間的沖突分析刑法第二百二十五條規(guī)定：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一

2、，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。兩高及公安部、國家煙草專賣局于2003年發(fā)布的關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要第三條規(guī)定：未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰;。兩高于2010年發(fā)布的關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第一條第五款規(guī)定：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行

3、政部門許可，、無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰;。根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定可以直接推導出的結(jié)論是：違反法律法規(guī)，又未經(jīng)許可而無證從事煙草批發(fā)業(yè)務的，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)煙草專賣法實施條例 第二十六條規(guī)定：無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務;。即，一次性銷售卷煙50條以上的行為為批發(fā)行為。因此，在未取得無煙草專賣批發(fā)許可證的情況下，從事卷煙批發(fā)行為，且情節(jié)特別嚴重，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但最高人民法院在2011年

4、關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復（以下簡稱批復;）中認定的被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應由相關(guān)主管部門進行處理;。在該批復中，最高院認為持有煙草專賣零售許可證而從事批發(fā)業(yè)務，是一種超范圍;的經(jīng)營，因此不認為是非法經(jīng)營罪。二、批復導致司法實踐存在沖突針對該批復在司法實務中的適用情況，筆者搜集了部分相關(guān)案例 ，在不同地域、不同級別的法院之間，對該批復的認定和適用也并非完全一致。（一）不同地域之間矛盾最高院作出批復后，各地在實踐中對該類案件的處理也不盡不同，有的地方法院在判決中適用批復

5、的規(guī)定，認為僅持有煙草專賣零售許可證的而從事批發(fā)業(yè)務的行為不構(gòu)成犯罪，從而作出罪輕或者無罪判決。如在湖北省孝昌縣人民法院對強某等非法經(jīng)營案 判決中，明確適用了批復，從而減少了強某的犯罪金額。四川省綿陽市中級人民法院對陰某某等人涉嫌非法經(jīng)營案 中，也適用了批復的規(guī)定，判決陰某某無罪。但在云南省玉溪市中級人民法院對成某某等非法經(jīng)營案 判決中，從批準權(quán)限、市場準入資質(zhì)、監(jiān)督管理制度等方面區(qū)分了零售與批發(fā)的不同，并以批復與刑法第二百二十五條第一款、煙草專賣法立法精神相抵觸，與兩高的司法解釋相沖突為由，不適用批復，從而認定成某某的行為仍構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（二）不同級別法院適用批復存在差異上述列舉判決中，湖

6、北省孝昌縣人民法院的判決為再審判決，原審判決認定強某的犯罪金額為21萬余元，而在再審判決中，減去部分金額后，僅認定了11萬余元。四川省綿陽市中級人民法院判決為二審判決，一審判決時并未適用批復，判決陰某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，二審改判為無罪。云南省玉溪市中級人民法院判決為二審判決，維持了一審關(guān)于不適用批復的意見，認定成某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。綜上可以看出，不同法院對批復的效力以及是否適用意見并不一致。三、對李明華案判決及批復的法理分析李明華涉嫌非法經(jīng)營案 經(jīng)江蘇省蘇州市平江區(qū)人民法院審理查明，認定事實部分內(nèi)容為：2009年7月15日至22日，李明華違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部

7、門許可，在僅持有煙草專賣零售許可證而無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，向蘇州市部分煙雜店批發(fā)銷售從煙草公司配送渠道外購進的各類卷煙，非法經(jīng)營數(shù)額達1184310.50元。從上述認定的事實可以看出，平江區(qū)人民法院認定李明華僅持有煙草專賣零售許可證，而從事批發(fā)銷售;行為，數(shù)額也已經(jīng)達到特別巨大。但在判決說理部分，平江區(qū)法院認為：，（李明華的行為）刑法及相應司法解釋并沒有明文規(guī)定，從刑法謙抑性和社會相當性來看，亦不宜對非法經(jīng)營;做擴大解釋，該行為應當屬于煙草專賣實施條例中第二十五條和第二十六條的未在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)從事煙草制品批發(fā)業(yè)務;和未在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨;的情形，并按照

8、第五十七條和第六十條的規(guī)定予以行政處罰，而不構(gòu)成刑事犯罪。平江區(qū)法院認定不構(gòu)成刑事犯罪的理由主要有兩方面，一是法無明文規(guī)定；二是李明華的行為違反行政法規(guī)，應當適用行政法規(guī)進行處罰。但對于兩方面的理由，筆者認為均值得商榷：第一，刑法條文及司法解釋具有抽象性和概括性，無法針對具體的個案進行規(guī)定，不能以此就認為沒有明文規(guī)定;。相反，刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的非法經(jīng)營情形包括未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營物品的;。在上述2003年司法解釋中規(guī)定，無批發(fā)許可證而從事批發(fā)業(yè)務，達到情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而李明華批發(fā)銷售煙草的行為完全符合刑法及司法解釋對非法經(jīng)營的規(guī)定。第二，認定李明華的行為構(gòu)成犯

9、罪并不是對非法經(jīng)營;做的擴大解釋。所謂非法，在刑法第二百二十五條表述為違反國家規(guī)定;。刑法第九十六條對違反國家規(guī)定;進行了解釋，其中就包括國務院制定的行政法規(guī);。即，李明華批發(fā)銷售行為違反了煙草專賣法實施條例第六條、第二十六條之規(guī)定，具有非法性。李明華從事的是銷售牟利行為，該行為也在經(jīng)營;的意思范圍之內(nèi)。因此，筆者認為，將李明華的行為認定為非法經(jīng)營;并不屬于擴大解釋。此外，罪刑法定原則也并不禁止擴大解釋。第三，平江區(qū)人民法院認為李明華的行為屬于煙草專賣法實施條例規(guī)定的行為，應當受到行政處罰。該認定本身并無問題，但以此就認定不構(gòu)成刑事犯罪，就混淆了一般違法行為與刑事違法行為的關(guān)系。只要違反了相關(guān)

10、的具體行政管理法規(guī)，又符合刑法條文進一步規(guī)定的客觀構(gòu)成要件，該行為就具備了刑法上的違法性，如果符合責任構(gòu)成要件，就應當以犯罪論處 。違反行政法規(guī)的行為也有可能要追究刑事責任，關(guān)鍵是看刑法是否將該行為規(guī)定為犯罪，以及犯罪嫌疑人實施的行為是否已經(jīng)完備了犯罪的構(gòu)成要件。另一方面，觸犯行政法規(guī)的行為并不必然不再受到刑事追究，二者之間并非互斥關(guān)系。一個顯而易見的事實就是，刑法本身規(guī)定了大量的行政犯，而行政犯也都是以違反行政管理法規(guī)為前提，在條文表述中也有大量的違反法規(guī);、違反規(guī)定;，但此類行政犯，構(gòu)成犯罪的，同樣要受到刑事處罰。再如，沒有煙草專賣零售許可證而銷售煙草的行為，按照煙草專賣法實施條例第六十一

11、條的規(guī)定，應當受到行政處罰。但在司法實踐中，該行為達到情節(jié)嚴重的，仍會被認定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。應當指出，這類犯罪的成立，不以行政管理法規(guī)明確規(guī)定構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責任;為前提 。根據(jù)以上分析，筆者認為，平江區(qū)人民法院以及最高院批復認定李明華的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在法理上存在邏輯漏洞，在法律上與現(xiàn)行法律、司法解釋均有沖突。僅認定李明華的行為為超范圍經(jīng)營;，實際上是混淆了零售;與批發(fā);的界限。誠然，零售與批發(fā)都是經(jīng)營銷售行為，可能只是銷售數(shù)量上的差異，一般情況下難以區(qū)分。但在煙草專賣法實施條例對批發(fā)已經(jīng)有明確規(guī)定的前提下，卷煙、雪茄煙的零售;與批發(fā);已經(jīng)是涇渭分明，無煙草專賣批發(fā)許可證的個人

12、一次銷售卷煙50條以上的，就視為無證從事批發(fā)業(yè)務，達到情節(jié)嚴重標準的，就應當追究刑事責任。四、結(jié)語綜上，筆者認為，批復在混淆了零售;與批發(fā);的概念，從而導致認為只要有煙草專賣零售許可證，從事煙草批發(fā)行為就不構(gòu)成犯罪的錯誤邏輯。在法律適用上，批復也與現(xiàn)行有效的相關(guān)司法解釋相悖，導致在司法實踐中，將部分無煙草專賣批發(fā)許可證而從事批發(fā)行為，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形認定為無罪。國家對煙草經(jīng)營設立了行政許可，其目的是為了保護煙草專營專賣和市場準入制度。但正如蘇州市平江區(qū)人民法院在李明華案說理部分指出的一樣，在判決的過程中要考慮到社會的相當性。卷煙作為一種商品，其具有一般商品的價值屬性和流通屬性，而

13、在一般民眾看來，零售的數(shù)量并不改變這一行為，實質(zhì)并沒有太大區(qū)別。從該角度考慮，將一次性銷售超過50條卷煙的行為均視為批發(fā)行為而予以刑事處罰，確有不合理之處。但該問題的解決首先應當對煙草零售及批發(fā)行為進行更科學的區(qū)分，而在現(xiàn)行法律體系下，無法直接得出僅持有煙草零售專賣許可證從事批發(fā)行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)果。注釋：煙草專賣法實施條例自1997年頒布之后，又于2013年7月及2016年2月進行了修改。本文引用條款于1997年、2013年均規(guī)定于第二十六條，在2016年2月修改后規(guī)定于第二十四條，但內(nèi)容一致。該部分列舉案例索引自中國裁判文書網(wǎng)。（2014）鄂孝昌刑再初字第00003號。（2014）綿刑終字第260號。（2014）玉中刑終字第56號。案