保證合同的法律問題

1、保證合同的法律問題依據(jù)擔保法的規(guī)定，保證合同是保證人和債權人約定，當債 務人不履行債務時，由保證人按照約定履行債務或者承擔責任的合 同。作為一種擔保方式，保證合同在訂立及履行過程中會涉及到許多 法律問題。一、關于保證人的主體資格擔保法第七條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他 組織或者公民，可以作為保證人?！笨梢姳ＷC人應當具有代為清償債 務的能力，這是保證人提供擔保的基本要求。如保證人不具備完全代 償能力，保證也并不因此而無效。擔保法第八條規(guī)定：國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者經濟組織貸款進行轉貸的除外。因此除法律法規(guī)特別規(guī)定外，以國家機關為保證人的保證合同無效。擔保

2、法司法解釋第三條規(guī)定：國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團體 違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的， 應當根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。以公益為目的的事業(yè)單位包括 學校、幼兒園、醫(yī)院、廣播電臺、電視臺等。擔保法第十條規(guī)定： 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。修改前的公司法 及擔保法司法解釋規(guī)定：董事、經理不得以公司資產為本公司的 股東或者其他個人債務提供擔保，違反上述規(guī)定的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。但上述規(guī)定并不是對公司對外擔保的禁止， 修 改后的公司法規(guī)定了公司對外提供擔保的決策程序，

3、即：公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決 議。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的， 必須經股東會或者 股東大會決議，公司股東或者受實際控制人支配的股東在表決時應予 以回避。金融機構在接受公司性法人為保證人或者抵押人時，應審查 公司提供的公司章程、董事會決議或股東（大）會決議，來決定是否 接受公司對外提供擔保。二、關于保證方式根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證方式分為一般保證和連帶責任保證 兩種。一般保證是保證人僅對債務人不履行債務時承擔補充責任的保 證方式，一般保證的保證人在主合同糾紛為經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保

4、 證責任，即一般保證方式中保證人享有先訴抗辯權。 連帶保證是保證 人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證方式。在連帶保 證方式中，不論債務人是否能履行債務，只要債務人到期未履行債務， 保證人就應承擔連帶責任。為避免一般保證中保證人的先訴抗辯權， 建議金融機構不要選擇一般保證方式，而應選擇連帶責任保證。三、關于保證期間保證期間是指保證人承擔保證責任的起止實踐， 保證人在約定或 者法律規(guī)定的期間內承擔保證責任，在保證期間內如一般保證的債權 人未對債務人提起訴訟或申請仲裁，連帶責任的保證人未要求保證人承擔保證責任的，則保證期間屆滿后保證人免除保證責任。1、保證期間的性質。保證期間的性質屬于除

5、斥期間，不因任何 事由發(fā)生中斷、中止、延長。司法解釋規(guī)定，保證期間屆滿后，只有 在保證人向債權人提供新的保證的情況下， 保證人才重新承擔保證責 任。因此保證期間屆滿后保證人即使在催收通知書上蓋章、 簽字的行 為，除非催收通知書的內容構成一份新的保證合同， 否則保證人不承 擔保證責任。2、保證期間的長短。擔保法及其司法解釋區(qū)分不同情形對保 證期間規(guī)定如下： A 保證合同未約定保證期間的， 法律上推定保證期 間為自主債務履行期間屆滿之日起六個月。 B 保證合同約定的保證期 間早于或者等于主債務履行期限的， 視為沒有約定， 保證期間為主債 務履行期限屆滿之日起六個月。 C 保證合同約定保證人承擔保證

6、直至 主債務本息還清為止等類似內容的， 視為約定不明， 保證期間為主債 務履行期限屆滿之日起兩年。3、保證合同無效情況下的保證期間。司法實踐認為在保證合同 無效的情況下，保證期間不再發(fā)生作用。理由是合同無效，責任的性 質發(fā)生變化， 由保證責任轉為賠償責任， 且賠償責任的大小亦根據(jù)過 錯程度確定，可能免責，也可能承擔部分責任。4、保證期間得起算。保證期間自主債務履行期限屆滿之日起計 算，主債務履行期限沒有約定或者約定不明的， 保證期間自債權人要 求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。三、影響保證責任的因素1、主合同當事人變更對保證責任的影響A 主合同債權轉讓。擔保法司法解釋第二十八條規(guī)定：保證

7、 期間債權人依法將住債權轉讓給第三人的， 保證債權同時轉讓， 保證 人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任， 但是，保證人與債 權人約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的， 保證 人不再承擔保證責任。 還需要注意的是， 最高人民法院關于金融資產 管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知第二條規(guī)定： 國有商業(yè)銀行 （包括國有控股銀行 ）向金融資產管理公司轉讓不良貸 款，或者金融資產管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時轉 讓，無須征得擔保人的同意， 擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼 續(xù)承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意的約定， 對債權人轉讓債權沒有約

8、束力。 合同的變更顯然包括主體的變更， 但 司法解釋對資產管理公司收購、 處置不良資產中涉及的保證責任問題 做出了特殊規(guī)定。B 主合同債務轉移。擔保法規(guī)定：在保證期間內，如果債權 人同意債務人轉讓債務給第三人， 應取得保證人的書面同意， 未取得 保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。 擔保法司法解釋 規(guī)定：保證期間債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意 的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是 保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。2、主合同內容變更對保證責任的影響。保證期間內，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率 等內容做出變動，未經保證人書面同意

9、的，如果因此減輕了債務人債 務的，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債 務的，保證人對加重的部分不再承擔保證責任。 債權人與債務人對主 合同履行期限做出變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同 約定的或法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容， 但 并未實際履行的，保證人仍應承擔保證責任。主合同當事人協(xié)議以新 貸償還舊貸的，除保證人知道或者應當知道的外， 保證人不再承擔保 證責任，但新貸與舊貸系同一保證人的，保證人仍需承擔保證責任。四、保證債務訴訟時效的起算、中斷與中止債權人在保證期間內向保證人主張權利后，保證期間即失去意 義，開始計算保證債務的訴訟時效期間， 一般保證和連帶保證的保證 債務訴訟時效起算有所不同。擔保法司法解釋第三十四條第一款 規(guī)定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申 請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開實際三保證合同的訴 訟時效。如債權人在保證期間內對債務人、 保證人一并提起訴訟或者 申請仲裁的，則不適用該規(guī)定。擔保法司法解釋第三十四條第二 款規(guī)定：