法律移植研究論文

1、法律移植研究論文一、法律移植的內(nèi)涵 “移植”一詞是西學東進的產(chǎn)物，于20世紀初輾轉(zhuǎn)傳入中國，這一過程是伴著生物學與醫(yī)學等學科的傳入而進行的。對于“法律移植”一詞，學界有著不同的界定。英國法律史學家阿蘭沃森認為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一個民族的遷徙(moving)”。德國法學家萊茵斯坦(MRheinstein)認為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實施的現(xiàn)象?！惫P者比較贊同我國學者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括

2、法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！边@一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內(nèi)涵與方式，將顯性移植和“潤物細無聲”的隱形移植 均涵蓋在其中了。 二、法律移植的合理性 認可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在羅馬法的精神一書中所說的話：只有傻瓜才會因為金雞納霜產(chǎn)于外國的土壤而拒絕服用它，繼受外國法律制度并不是一個民族性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和必要性的問題。從我國的實踐來看，我國從近代沈家本主持清末修律以來，我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進行法律移植，并且在法律移植的同時伴隨著法律的本土化。當今世界，經(jīng)濟全球化浪潮高漲，各國的法律

3、體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個國家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實踐、法律意識完全是自己獨立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結(jié)晶，因而法律移植是有著其合理性的。 （一）法律移植是人類認識能力的體現(xiàn) 根據(jù)馬克思哲學原理中的認識論可知，人能夠在認識的基礎(chǔ)上對客觀世界進行能動反映，人的認識具有主觀能動性并且認識的過程是無限的。從世界范圍看，各國的社會經(jīng)濟和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國家為了趕超先進國家必然會對先進國家的法律文化、制度進行研究而移植，以用來保障和促進本國社會的發(fā)展。 （二）法律移植是對歷史經(jīng)驗的借鑒 從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。在古代和中

4、世紀社會，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎(chǔ)上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。 （三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇 法律移植具有實驗成本低、周期短、見效快的特點。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點、缺點已被知曉，有利于移植國做好充分的準備使其在本國成活。 （四）法律移植是人類的共同需要 雖然各國人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟文化生活的需求是不同的，但是對生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相

5、同的需求性決定了法律移植的可行性。 三、法律移植的效用 (一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素 1.翻譯中的失真 翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術(shù)語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預(yù)期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結(jié)局。 2.盲目的移植 移植外國法時，應(yīng)當根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國家。否則會造成“排異反應(yīng)”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。 3.傳統(tǒng)的作用 法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳

6、統(tǒng)、發(fā)揚傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律改革，在將外國法挪移入本國法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關(guān)系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。 （二）法律移植效用的評價標準 1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調(diào)、相融合發(fā)展為標準 如果移植的法律能與本土法律協(xié)調(diào)發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術(shù)的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)

7、時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調(diào)，失敗則是必然的。 2.以移植的法律是否符合接受國自身的社會發(fā)展的需要為標準 若移植的法律能符合或推動接受國自身的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，那么所進行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國社會的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應(yīng)新的環(huán)境，進行長期的法律文化整合的結(jié)果。 3.移植的效用還需要從長時間來考察 法律作為一種意識形態(tài)，它具有相對的獨立性，它既可以落后于社會存在，也可以走在社會現(xiàn)實

8、之前而先于社會存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時期內(nèi)收效甚微，但從長時間來考察，卻有很大的進展。對法律移植的效用不能斷然下結(jié)論，而要經(jīng)過長期的觀察才行，這也是我們在判別法律移植的效用時應(yīng)當注意的。 4.以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標準 法律移植有如植物學上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個更良好的品種。正如法國著名法學家勒內(nèi)達維德所說：“在我們的時代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會。”法律一經(jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎(chǔ)上突破創(chuàng)新，結(jié)合本土實際情況，使移植法律在運作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。 參考文獻： 張文顯.法哲學范疇研究.中國政法大學出版社，2001：269. 2馮卓慧.法律移植問題探討.何勤華主編.法的移植與法的本土化.法律出版社，2001 3薄燕娜.法律移植與法律改革談法律移植的功效.江平主編.比較法在中國（2005年卷）.法律出版社，2005：270. 4德K.茨威格特，H.克茨著.潘漢典，米健等