破壞金融管理秩序罪空白罪狀論析

1、破壞金融管理秩序罪空白罪狀論析一、空白罪狀與刑法的明確性 有學(xué)者指出，“就我國刑法立法而言，1979年刑法所規(guī)定的空白罪狀有17個條文，約占全部刑法條文的9%，而1997年修訂后的刑法中有關(guān)空白罪狀的條文多達(dá)58條，約占全部刑法條文的14%，涉及73個罪名?！?空白罪狀是指罪行式法條描述某一具體犯罪構(gòu)成的部分特征和該犯罪所觸及的有關(guān)法律法規(guī)。罪刑法條為了說明某一具體犯罪構(gòu)成的全部特征，必須參照其他法律法規(guī)的規(guī)定2。在我國刑法分則條文中，空白罪狀分為絕對空白罪狀與相對空白罪狀。絕對空白罪狀是指刑法分則對構(gòu)成要件行為未作任何規(guī)定，完全按照其他法律法規(guī)加以明確;相對空白罪狀是指刑法分則對構(gòu)成要件的部

2、分行為要素作了規(guī)定，但其他行為要素需要通過參照其他法律法規(guī)加以明確3。破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀多為相對空白罪狀。有人認(rèn)為，“從實(shí)然角度來看，我國空白刑法規(guī)范的具體參照內(nèi)容是否符合明確性原則，還值得進(jìn)一步研究?！?張明楷教授也指出，“不明確的刑法為國家機(jī)關(guān)恣意侵害國民的自由找到了形式上的法律根據(jù)，所以，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由，因而違反法治原則?！?刑法明確要求“立法者必須使用清晰明白的詞語，對罪狀(構(gòu)成要件)和法定刑做出明確具體的描述，以便讓一般民眾對什么是犯罪、犯什么罪、應(yīng)當(dāng)受到怎樣的刑罰具有大致確定的認(rèn)識和判斷?！?空白罪狀最本質(zhì)的特征是指明某一犯罪構(gòu)成需要參照刑法以

3、外的規(guī)范或制度，承載空白罪狀的條文似乎過于簡單，對刑法的明確性造成了挑戰(zhàn)。但筆者認(rèn)為，刑法中的空白罪狀并不違反刑法明確性的要求。首先，空白罪狀非實(shí)質(zhì)上的不明確。敘明罪狀、簡單罪狀和印證罪狀對犯罪構(gòu)成的描述包含了明確的構(gòu)成要件，空白罪狀則需要參引其他法律法規(guī)。但其參引的法律法規(guī)是明確的，例如刑法第一百八十條利用未公開信息交易罪中有“違反規(guī)定”的表述。這樣的表達(dá)方式看似違背刑法的明確性，實(shí)則不然。在用“違反規(guī)定”的表述之前，刑法對所涉及的“規(guī)定”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的限制。第一百八十條之二的前半段規(guī)定“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及

4、有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，并不是絕對的不明確。其次，受限于立法技術(shù)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，空白罪狀的存在有其合理性。“空白刑法規(guī)范作為主要規(guī)制行政經(jīng)濟(jì)違法犯罪的刑法規(guī)范，其范疇為行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)與刑法的重疊領(lǐng)域，基于經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法的性質(zhì)，空白刑法規(guī)范為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和財經(jīng)等秩序的變化需要，意圖發(fā)揮規(guī)范的最大效力，就理應(yīng)在規(guī)范上保持相當(dāng)?shù)膹椥钥臻g”7。金融秩序涉及眾多方面，刑法在規(guī)定某一行為是否觸犯金融犯罪時，難以對違反金融管理秩序的行為逐一列舉。一方面，金融秩序涉及的不是單一的主體，它包括銀行、保險、證券、期貨、票據(jù)、信托等法律法規(guī)，不宜在

5、條文中一一列舉;另一方面，面對不斷變化發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)生活，金融犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并非一成不變。在刑法分則條文不宜修改的情況下，金融犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵發(fā)生變化時，可以通過改變刑法所要援引的法律法規(guī)來保持法律的穩(wěn)定性。 二、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的認(rèn)定 在破壞金融管理秩序罪中，空白罪狀主要表現(xiàn)為“違反規(guī)定”“違反國家規(guī)定”等文字表述。其中，“規(guī)定”所指的內(nèi)容是亟待研究的問題。我國實(shí)行多層次立法體制，但并不是所有國家機(jī)關(guān)制定的法律都可以成為空白罪狀的參引依據(jù)。刑法第九十六條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的

6、決定和命令?！睆臈l文的表述來看，“國家規(guī)定”是嚴(yán)格的法律概念，只包括全國人大及其常委會制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在理解第九十六條時，有一對法律概念需要厘清。(一)“違反國家規(guī)定”與“違反規(guī)定”在破壞金融管理秩序罪中，有四處寫到“違反國家規(guī)定”，分別是第一百八十四條的非國家工作人員受賄罪、第一百八十五條之二的違法運(yùn)用資金、第一百八十六條的違法發(fā)放貸款罪和第一百九十條的逃匯罪;使用“違反規(guī)定”的有兩處，分別是第一百八十條的利用未公開信息交易罪和第一百八十八條的違規(guī)出具金融票證罪。這一對詞語雖然相似，但內(nèi)涵有很大不同。首先，對刑法第九十六條中“違反國

7、家規(guī)定”的理解應(yīng)采用嚴(yán)格解釋的立場。按照罪刑法定原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。根據(jù)文義解釋的立場，只有分則條文中出現(xiàn)“違反國家規(guī)定”時才適用刑法第九十六條，當(dāng)出現(xiàn)“違反規(guī)定”時不應(yīng)當(dāng)適用刑法第九十六條。從詞語的范圍和外延來看，“違反規(guī)定”是“違反國家規(guī)定”的上位詞，當(dāng)刑法僅對下位詞“違反國家規(guī)定”進(jìn)行限制時，并不當(dāng)然適用上位詞“違反規(guī)定”。其次，從體系解釋角度看，將“違反規(guī)定”的內(nèi)容區(qū)別于“違反國家規(guī)定”，有利于保持刑法的體系性與協(xié)調(diào)性。體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法8

8、。刑法其他條文中也有“違反規(guī)定”的表述，借助其他條文的解釋有助于我們理解破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定”。例如，刑法第一百三十四條重大責(zé)任事故罪中有“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的表述。對于如何理解其中的“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，最高人民法院在2011年12月30日公布的關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見(以下稱為安全意見)中進(jìn)行了說明:“認(rèn)定相關(guān)人員是否違反有關(guān)安全管理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)，參照地方性法規(guī)、規(guī)章及國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，必要時可參考公認(rèn)的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營單位制定的安全生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程”。最高法在解釋其他法條中的“違反規(guī)定”時，也沒有將其

9、解釋為刑法第九十六條中的“違反國家規(guī)定”。同理，我們在理解破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定”時，也可以不受刑法第九十六條的束縛。是否如安全意見中的規(guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)范性文件也適用于破壞金融管理秩序罪中的“違反規(guī)定”，是接下來要討論的(二)“違反規(guī)定”的法律淵源當(dāng)代中國法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國際條約與協(xié)定等9。雖然我國法律形式表現(xiàn)多樣，但并不是所有的法律類型都可以成為空白罪狀的援引依據(jù)。首先，刑法第九十六條規(guī)定的由全國人大及其常委會制定的法律和決定、國務(wù)院頒行的行政法規(guī)、決定和命令理應(yīng)都是援引的內(nèi)容。從法律的位階

10、效力來看，它們的效力具有最高性，“違反規(guī)定”作為外延最廣泛的刑法用語，理應(yīng)包含最狹義的法律概念。其次，國務(wù)院的部門規(guī)章應(yīng)是破壞金融管理秩序罪中“違反規(guī)定”的法律淵源。頒布部門規(guī)章可以更好地行使國務(wù)院的行政管理職能。在國務(wù)院，涉及金融管理秩序監(jiān)管的部門主要有證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會和中國人民銀行。因金融知識高度的專業(yè)性，很多金融管理秩序方面的立法由國務(wù)院相關(guān)專業(yè)部門完成，所以規(guī)定金融管理秩序的條款集中體現(xiàn)在國務(wù)院的部門規(guī)章之中。雖然立法法第八條第九項(xiàng)規(guī)定“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”由法律保留，但其保留的事項(xiàng)僅僅是金融制度，并不代表部門規(guī)章不能對金融管理秩序作出規(guī)定。再次，地

11、方性法規(guī)和地方政府規(guī)章不可以成為“違反規(guī)定”的援引內(nèi)容。如果所有地方性法規(guī)和地方性政府規(guī)章都可以被刑法中的空白罪狀援引，會導(dǎo)致刑法適用的不均衡，并對刑法構(gòu)成要件的穩(wěn)定性造成挑戰(zhàn)。刑法中所說的金融管理秩序應(yīng)當(dāng)指全國的金融秩序，根據(jù)法的統(tǒng)一性，沒有法律和行政法規(guī)的授權(quán)，地方性法規(guī)或者地方性政府規(guī)章不能規(guī)定全國性金融管理秩序。此外，特別行政區(qū)的法律和相關(guān)國際條約也不能成為破壞金融管理秩序罪中空白條款的援引依據(jù)。我國實(shí)行“一國兩制”，特別行政區(qū)有自己的法律體系，特別行政區(qū)的法律并不能被大陸的刑法援引。國際條約和協(xié)定在國內(nèi)的適用存在三種情況:直接適用;與相關(guān)國內(nèi)法并行適用;經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化后才能適用。我國

12、不承認(rèn)國際刑法的存在，所以國際條約和協(xié)定并不能被我國刑法中的空白罪狀援引。 三、破壞金融管理秩序罪中空白罪狀的內(nèi)涵 我國刑法法條中有一些“非法”“違反”的文字表述，但不同條文中“違反”的含義與作用不一定完全相同。對不同法條中的“非法”與“違反”的含義及作用進(jìn)行解釋說明，有助于我們更好地理解不同犯罪的構(gòu)成要件。張明楷教授在刑法分則的解釋原理中將“違反”的含義與作用分為五類:提示存在違法阻卻事由;要求行為違反行政管理法規(guī);表示未經(jīng)行政許可;強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì);相關(guān)表述的同位語。筆者認(rèn)為這一分類還可以簡單化:首先，第四點(diǎn)與第五點(diǎn)都可以理解為非法性;其次，在解釋“同位語”時可以按照“強(qiáng)調(diào)行為的非法性”

13、來理解，因?yàn)椤巴徽Z”與兜底條款類似，所包含的具體違法行為在危害性上需與前面條款一致。(一)提示存在違法阻卻事由的情形。在破壞金融管理秩序罪這一節(jié)中，有些罪名允許特定的人實(shí)施或者在特定條件下實(shí)施，不是特定的人或不是在特定條件下實(shí)施的就具有違法性。刑法分則在使用“違反”表述時，旨在提示哪些人或者在某種條件下實(shí)施某種行為具有違法阻卻事由。例如，第一百八十六條違法發(fā)放貸款罪規(guī)定，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的”。設(shè)立該項(xiàng)罪名的目的不是要禁止金融機(jī)構(gòu)工作人員發(fā)放貸款，而是禁止違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，此處寫明“違反國家規(guī)定”旨在提示可能存在違法阻卻事由。再

14、如，第一百八十五條之二的違法運(yùn)用資金罪規(guī)定，“社會保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運(yùn)用資金的”，也是在提醒存在違法阻卻事由，只有在違反國家對資金運(yùn)用的條件及程序等規(guī)定時才可能構(gòu)成此罪。(二)強(qiáng)調(diào)行為非法性質(zhì)的情形。在強(qiáng)調(diào)行為的非法性質(zhì)的場合，既不需要查明行為是否違反某種行政法規(guī)，也不需要查明行為是否得到某種行政許可，只要行為人實(shí)施了條文規(guī)定的客觀行為，就可以肯定行為的違法性。例如刑法第一百八十條之二的利用未公開信息交易罪規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公

15、司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的”。在這一條中，“違反規(guī)定”的內(nèi)容是行為人利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息從事相關(guān)交易。法條對其行為內(nèi)容已經(jīng)表述得十分明確，在這里再使用“違反規(guī)定”的目的只是強(qiáng)調(diào)行為的違法性。再者，張明楷教授也談到當(dāng)“違反”這一用語意在強(qiáng)調(diào)行為的非法性時，即使刪除法條中的“違反規(guī)定”四字，也不會導(dǎo)致法條含義的變化，不會對定罪量刑產(chǎn)生影響。 四、結(jié)語 在看待破壞金融管理秩序罪中的空白罪狀時，要認(rèn)識到使用空

16、白罪狀的不可避免性。破壞金融秩序罪中違法手段的多樣性決定了刑法不可能對破壞金融秩序中出現(xiàn)的所有違法行為一一列舉。我們在考慮某一法律法規(guī)能否成為破壞金融管理秩序罪中的援引依據(jù)時，不可突破法律法規(guī)的位階效力，要認(rèn)識到并不是所有法律淵源都能成為援引依據(jù)。 參考文獻(xiàn) 1陳禹衡論刑事審判過程中的法官找法以空白罪狀為例J行政與法，2019(7):8795 2陳興良刑法各論的一般原理M北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:154 3程世丹空白罪狀研究D重慶:西南政法大學(xué)，2014 4李梁刑法中的明確性原則:一個比較法的研究J法學(xué)評論，2017(5):163171 5張明楷刑法分則的解釋原理M北京:中國人民大學(xué)

17、出版社，2011:559 6陳禹衡罪刑法定視角下空白罪狀的改進(jìn)和發(fā)展J無錫職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2019(1):7679 7譚丹丹論空白刑法規(guī)范的解釋D湘潭:湘潭大學(xué)，2015 8張明楷刑法學(xué)M北京:法律出版社，2016:36 9張文顯法理學(xué)M北京:高等教育出版社，2011:5557 7 1、最靈夢想是一個天真的詞，實(shí)現(xiàn)夢想是個殘酷的詞。21.2.232.23.202100:4300:43:032月-2100:432、只有收獲，才能檢驗(yàn)耕耘的好處；只有貢獻(xiàn)，方可衡量人生的價值。二二一二二一年二月二十三日2021年2月23日星期二3、不要放棄，你要配的上自己的野心，也不要辜負(fù)了所受的苦難。00:43

18、2.23.202100:432.23.202100:4300:43:032.23.202100:432.23.20214、找一個理由，否認(rèn)憂傷，笑容就會燦爛到無所不在。2.23.20212.23.202100:4300:4300:43:0300:43:035、成功與不成功之間有時距離很短只要后者再向前幾步。二月 21星期二, 二月 23, 20212/23/20216、只要努力抬起你的雙腳，勝利將屬于你。12時43分12時43分23-2月-212.23.20217、青春如此華美，卻在煙火在散場。21.2.2321.2.2321.2.23。2021年2月23日星期二二二一二二一年二月二十三日8、

19、真正沒有資格談明天的人，是那個不懂得珍惜今日的人。00:4300:43:032.23.2021星期二, 二月 23, 20211、你始終不屬于我，屬于我的只是我自己。21.2.232.23.202100:4300:43:032月-2100:432、一份信心，一份努力，一份成功；十分信心，十分努力，十分成功。二二一二二一年二月二十三日2021年2月23日星期二3、你是唯一的，你是十分獨(dú)特的，你就是你生命中的第一名。00:432.23.202100:432.23.202100:4300:43:032.23.202100:432.23.20214、要跟成功者有同樣的結(jié)果，就必須采取同樣的行動。2.23.20212.23.202100:4300:4300:43:0300:43:035、我們的生命，就是以不斷出發(fā)的姿勢得到重生。二月 21星期二, 二月 23, 20