著作權(quán)侵權(quán)行為的立法歸責(zé)探究論文

1、著作權(quán)侵權(quán)行為的立法歸責(zé)探究論文我國著作權(quán)法列舉性地規(guī)定了侵犯著作權(quán)的侵權(quán)行為，但對著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則沒有作出明確的規(guī)定。學(xué)者對此存在著不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)在適當(dāng)情況下適用無過錯責(zé)任原則（注：鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論，法律出版社1998年版，第253頁。）。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該主要為過錯原則（注：蔣志培：論我國著作權(quán)侵權(quán)原則，著作權(quán)1997年第3期，第9頁。）。 討論著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，應(yīng)從著作權(quán)侵權(quán)行為的特點(diǎn)與歸責(zé)原則的性質(zhì)入手（注：侵權(quán)行為歸責(zé)原則不同于侵權(quán)損害賠償所依據(jù)的原則。前者解決最終責(zé)任依據(jù)問題，著眼于過錯因素；后者是責(zé)任確定后的損害賠

2、償依據(jù)，其著眼于損害事實(shí)。）。 一、著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則不宜適用無過錯責(zé)任原則 無過錯責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。對于無過錯責(zé)任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”，格塞爾（gasser）教授特別強(qiáng)調(diào)之“分配正義”（注：王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（第二冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第168頁。）。這種基本功能決定了這種制度必然與責(zé)任保險（所謂責(zé)任保險，是指以被保險人對第三人依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的保險）聯(lián)系在一起。同時，也只有通過保險制度，才能達(dá)到分散損失的目的。法官在適用這一歸責(zé)原則時，也往往受到責(zé)任保險的左右。目前

3、，我國保險事業(yè)蓬勃發(fā)展，但對于著作權(quán)責(zé)任保險還缺乏相關(guān)的規(guī)定。在這種情況下，談適用無過錯責(zé)任原則，缺少必要的前提（注：王利明教授認(rèn)為民法通則第123條規(guī)定的特殊侵權(quán)行為責(zé)任，大多為推定責(zé)任，亦有公平責(zé)任，它們和無過錯責(zé)任有明顯的區(qū)別，筆者持這種觀點(diǎn)。）。另外，無過錯責(zé)任原則多適用于高度危險性行為。而且，這些行為在很多情況下，本身是合法的，正是為了彌補(bǔ)受害者的損失，才適用了這一原則。侵犯著作權(quán)的行為顯然談不上高度危險，雖然它有可能造成很大的損失。而且這些侵權(quán)行為本身的違法性也非常明顯。無過錯責(zé)任原則的主要功能在于分擔(dān)、補(bǔ)償受害者的損失，它已經(jīng)沒有了過錯責(zé)任的教育、懲戒功能。正如有人指出那樣，無過

4、錯責(zé)任實(shí)際上是對侵權(quán)責(zé)任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權(quán)責(zé)任本來含義（注：王利明：侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。對于侵犯著作權(quán)的行為，不僅僅要補(bǔ)償受害人的損失，更重要的是懲戒、教育侵權(quán)人，并使其他人引以為戒。因?yàn)橹鳈?quán)所保護(hù)的智力勞動者的權(quán)益不僅僅在于著作權(quán)人本身，而在于整個科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。主張適用無過錯任原則，或是認(rèn)為在侵權(quán)認(rèn)定上適用無過錯責(zé)任原則，或是對直接侵權(quán)行為適用無過錯責(zé)任原則，都忽略了過錯責(zé)任原則的懲戒、教育功能。即使我國建立了著作權(quán)責(zé)任保險制度，也不能在這一領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任原則。侵犯著作權(quán)行為的違法性，必然

5、要求對其進(jìn)行教育、懲戒。而且，侵權(quán)人往往通過保險制度將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，這些顯然都不利于著作權(quán)的保護(hù)。 主張適用無過錯責(zé)任原則的學(xué)者，所提出另一個重要的理由在于，各國在這方面的立法都適用了或類推適用了無過錯責(zé)任原則。比如，德國1995年修訂版權(quán)法第97條（1）款，以及第101條（1）款的規(guī)定。他們就認(rèn)為這里規(guī)定得再清楚不過了：過錯的有無，是確認(rèn)可否免除賠償責(zé)任的前提，而不是認(rèn)定侵權(quán)的前提。但德國學(xué)者本身對此作了否定的回答。德國著作權(quán)專家迪茲教授在解釋德國著作權(quán)法第97條時，認(rèn)為這里不能說德國的著作權(quán)侵權(quán)適用無過錯責(zé)任原則（注：德國著名著作權(quán)專家迪茲教授在訪華研討會上就所提問題的回答，著作權(quán)

6、1997年第3期，第53頁。）。雖然迪茲教授的理由并不令人信服，但至少說明了對于這兩條規(guī)定并不能順理成章的推定為適用無過錯責(zé)任原則。對于英、法兩國的規(guī)定，這些學(xué)者都是從幾個法律條文加以推論，得出了他的適用無過錯責(zé)任原則的結(jié)論，也很難令人信服。至于美國，他們認(rèn)為其版權(quán)侵權(quán)上的無過錯責(zé)任原則是不言而喻的，這也值得商榷。美國人在綠皮書及白皮書中的確申明了：不能因?yàn)樯暇W(wǎng)的作品太多，在網(wǎng)服務(wù)提供者，不可能加以控制，就改變美國法律以外對侵犯版權(quán)普遍適用的嚴(yán)格責(zé)任原則。這些學(xué)者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任是同義語（注：蔣志培：論我國著作權(quán)侵權(quán)原則，著作權(quán)1997年第3期，第260268頁。），從而得出了以上結(jié)論

7、。其實(shí)，嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任原則是有明顯區(qū)別的：嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法學(xué)者的解釋，嚴(yán)格責(zé)任是指當(dāng)被告造成了對原告的某種明顯的損害時，應(yīng)對損害負(fù)責(zé)。對于嚴(yán)格責(zé)任，各國立法規(guī)定了一些抗辯或免責(zé)事由，比無過錯責(zé)任要寬泛得多。而且，嚴(yán)格責(zé)任也不以保險制度為前提。英美學(xué)者也大都將嚴(yán)格責(zé)任與無過失責(zé)任嚴(yán)格區(qū)別開來。嚴(yán)格責(zé)任雖然表面上不考慮加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失或自然原因造成而減輕或免除其責(zé)任（注：王利明：侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。由此可見，對于主要由美國人制定的trips執(zhí)法條款第45條第（2

8、）款的有關(guān)規(guī)定，將其解釋為適用無過錯責(zé)任原則，值得懷疑。 無過錯責(zé)任也并非絕對責(zé)任，也有其免責(zé)條件。但是，對于免責(zé)范圍存在著不同看法。一種認(rèn)為在無過錯責(zé)任中，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責(zé)任。即使不可抗力也不宜作為免責(zé)事件作為抗辯事由（注：王利明：侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，無過錯責(zé)任并非絕對責(zé)任，行為人也可基于法律規(guī)定的特別事由而主張抗辯，從大多數(shù)國家的立法規(guī)定來看，一般只承認(rèn)不可抗力和受害人重大過錯為法定抗辯事由，而不承認(rèn)受害人的一般過失或意外事由（注：馬駿駒、余延滿著：民法原論（下），法律出版社1

9、998年版，第1015頁。）。對于這些免責(zé)事由，雖有不同主張，但都限定在很狹窄的范圍，而對于受害人的故意和不可抗力，不論是否作為免責(zé)條件，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，適用其他歸責(zé)原則，都作為免責(zé)條件，而且這兩種情況在著作權(quán)侵權(quán)行為中極為少見，從這一點(diǎn)看，如果適用無過錯責(zé)任原則會過份加大被告的責(zé)任，擴(kuò)大責(zé)任人的范圍，而由于無過錯責(zé)任原則喪失了教育、懲戒功能，從而失去了威懾侵害人的功效，對于保護(hù)著作人的利益，意義并不大。 另外，在理論上，對于無過錯責(zé)任原則，也存在爭論。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，過失責(zé)任作為一般原則，適用于一般侵權(quán)行為，而無過失責(zé)任作為特殊歸責(zé)原則適用于特殊侵權(quán)行為（注：劉歧山主編：民法問題新探

10、，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第302304頁。）。而有一些人則認(rèn)為：所謂“無過錯責(zé)任原則”在理論上是不成立的，在實(shí)踐中是行不通的（注：張佩霖：也論侵權(quán)損害歸責(zé)原則，轉(zhuǎn)引自王利明侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究。）。正如前面所述，還有些人認(rèn)為我國民法通則對特殊侵權(quán)行為的規(guī)定，只在極端情況下，是無過錯責(zé)任。對于無過錯責(zé)任原則，應(yīng)該說是一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)行為歸責(zé)原則。但對于其本身的理論基礎(chǔ)，功能還很不完善，而且大家都一致認(rèn)為，無過錯責(zé)任原則應(yīng)適用在有限的范圍內(nèi)，不應(yīng)擴(kuò)大。這些情況說明，在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，適用無過錯責(zé)任缺乏理論基礎(chǔ)。 二、著作權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)采用過錯推定原則 1.適用過錯原則的局限性 由于民法通則中

11、規(guī)定的特殊侵權(quán)行為沒有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而該法又規(guī)定了一般侵權(quán)行為應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，因此有人認(rèn)為包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)具有特殊性，但并不能認(rèn)為能由此得出民法上的一般原則和規(guī)則不適用于著作權(quán)領(lǐng)域（注：劉波林、王自強(qiáng)：侵害著作權(quán)的過錯責(zé)任，著作權(quán)1996年第4期。）。適用過錯責(zé)任原則，強(qiáng)調(diào)懲戒、教育功能，可以威懾侵害人。但是，其強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任在被告一方，在很多情況下，使權(quán)利人保護(hù)自己的權(quán)利受到了限制。 著作權(quán)人在其權(quán)利受到損害的情況下，首先要說明其損害事實(shí)的存在，這存在著困難。比如說：為了獲得復(fù)制的作品，一般采用的“陷井購買”方式購買獲得，對于“陷井購買”的產(chǎn)品是否能成為證據(jù)，在理論上存在爭議

12、。在證明了損害事實(shí)之后，還要證明因果關(guān)系。但最為困難的是，證明侵害者的主觀狀態(tài)是否有過錯，這里困難在于：一方面當(dāng)侵害主體法人或單位銷售了非法出版的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品的來源似乎是正當(dāng)?shù)?，提供者提供了“?quán)利瑕疵擔(dān)保”。這種情況下，著作權(quán)人要進(jìn)一步了解該單位是否有權(quán)利以此抗辨，也就是是否有義務(wù)查清銷售產(chǎn)品的正當(dāng)性，存在著專業(yè)知識上、財力、物力上的限制，如果不能證明其過錯只能進(jìn)一步循源追蹤，困難會更大。當(dāng)侵害主體是個人間接侵犯著作權(quán)時，要搞清楚其銷售、出租的作品的權(quán)利來源同樣不簡單。在共同侵權(quán)中，如果侵權(quán)人僅僅是為其他侵害者提供儲存地、運(yùn)輸手段，原告要證明其過錯，很多情況下還要證明他們共同聯(lián)絡(luò)，困難就更

13、大了。 我國法院在審理有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)案件中，實(shí)際上采用了過錯推定。例如，北京市第一中級法院1996年審理的美國20世紀(jì)福克斯電影公司等8家影視公司分別訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術(shù)出版社音像大世紀(jì)侵犯電影作品糾紛案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于被告所舉證的無過錯理由不成立，推定其有過錯（注：戴建志、陳旭：知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究，法律出版社1997年版，第1011頁。）。德國學(xué)者也認(rèn)為，從嚴(yán)格的法庭判決角度看，原告不必證明被告的行為是過失還是故意，因?yàn)楸桓嬗信e證責(zé)任，以表明自己的行為是正當(dāng)?shù)模ㄗⅲ簠嗡固兀╮uster）著：世界知識產(chǎn)權(quán)指南，第441頁及其后。）。 2.適用過錯推定原則之可行性 根據(jù)

14、以上論述，我們可以看出，在著作侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯推定有其存在的基礎(chǔ)。但是，是像有的學(xué)者主張那樣，只在適當(dāng)情況下適用過錯推定，還是所有情況都適用過錯推定？適用過錯推定是一般過錯推定還是特殊過錯推定？其與無過錯責(zé)任原則有著哪些本質(zhì)區(qū)別。這些問題都需要從過錯推定基本理論出發(fā)加以討論。 過錯推定，是指行為人致人損害時，如果不能證明自己沒有過錯，就要推定其過錯并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而過錯推定又分為一般地過錯推定與特殊過錯推定。一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失的，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。但是，如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯所致可以免除責(zé)任。這種推定在法國法中被稱為“可以推倒的過錯推定”；特

15、殊過錯推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害后果不負(fù)責(zé)任（注：參見（蘇）納雷什金納主編：資本主義國家民商法（下），中國政法大學(xué)出版社1989年版，第190191頁，轉(zhuǎn)引自王利明：侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究。）。在特殊過錯推定中，免責(zé)事由一般包括三種：不可抗力，第三人過失和受害人的過失。無過錯責(zé)任中免責(zé)事由更為狹窄。過錯推定責(zé)任與無過錯責(zé)任相比較，它保留了過錯責(zé)任的教育、懲戒功能因此，在著作權(quán)侵權(quán)過程行為中，過錯推定原則相對于過錯責(zé)任而言，更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。 著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則實(shí)行過錯推定原

16、則，這里的過錯推定是一般的過錯推定，而不是特殊的過錯推定。特殊過錯推定，不僅要證明其無過錯，還要證明法定抗辯事由存在。著作權(quán)的行為如果適用特殊過錯推定，會加大著作權(quán)利用人的責(zé)任。從促進(jìn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的角度出發(fā)，不但要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，而且要使著作權(quán)中所包含的智力成果合法地利用、傳播。適用特殊過錯推定，顯然阻礙了智力成果的利用、傳播，對社會發(fā)展無疑是有害的。 3.特定侵權(quán)行為的過錯推定 對于著作權(quán)侵權(quán)行為是否都適用過錯推定呢？正如前面所述，有人主張在一定情況下適用過錯推定。但是，對于什么情況下適用錯推定沒有一個明確的答案。著作權(quán)侵權(quán)案件紛繁復(fù)雜，隨著科技進(jìn)步，變化很大，法律不能作出列舉性的規(guī)

17、定。如果都適用過錯推定對于被告是否會顯失公平，是不是在任何情況下都合理。對于這些問題有必要對侵犯著作權(quán)行為進(jìn)行分類分析。侵犯著作權(quán)的行為可分為兩類：一是直接侵權(quán)，即未經(jīng) 在著作權(quán)的共同侵權(quán)行為中，共同侵權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任，適用過錯推定，是否會擴(kuò)大責(zé)任人范圍。共同侵權(quán)行為的一個重要構(gòu)成要件就是要有 共同的過錯，即不僅要證明每個侵權(quán)人有過錯，而且還要證明他們有共同的意思聯(lián)絡(luò)。在共同加害行為中，判斷每人的行是否有過錯適用過錯推定，并無不公平之處。然而，對于他們是否有意思聯(lián)絡(luò)，仍實(shí)行推定，則不太合理。由于著作權(quán)的可復(fù)制性，侵害著作權(quán)行為可能在不同地方同時大量出現(xiàn)，如果侵權(quán)人不能證明他們沒有共同意思聯(lián)絡(luò)，就

18、推定他們構(gòu)成共同加害行為，由一個侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，責(zé)任太大顯然不公平。因此，過錯推定不適用于共同意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定。至于侵犯著作權(quán)的共同危險行為，根據(jù)共同危險行為的一般構(gòu)成要件，是推定共同侵權(quán)人有過錯，當(dāng)然適用過錯推定。如果一方為侵犯著作權(quán)人提供了一些幫助，實(shí)行舉證倒置，要求他證明自己無過錯，不會帶來不公平的效果。如果認(rèn)定其是故意，則根據(jù)民法的基本理論可以認(rèn)為其構(gòu)成共同侵權(quán)（注：馬駿駒、余延滿著：民法原論（下），法律出版社1998年版，第1060頁。），事實(shí)上推定其有共同過錯。如果認(rèn)定僅僅是出于過失，還應(yīng)要求他們舉證無共同意思聯(lián)絡(luò)，否則構(gòu)成共同侵權(quán)。 對于法人的代表機(jī)關(guān)，一般機(jī)關(guān)所從事的侵犯

19、著作權(quán)的行為，由于機(jī)關(guān)的性質(zhì)不同情況也就不一樣。法人的代表機(jī)關(guān)能夠代表法人行使職權(quán)。法人的代表機(jī)關(guān)不能夠證明自己的行為無過錯，就推定其有過錯，從而推定法人也有過錯，從而構(gòu)成侵犯權(quán)的行為。如果代表機(jī)關(guān)基于職權(quán)而從事的行為被認(rèn)定為有過錯，即使代表機(jī)關(guān)是越權(quán)行為，仍應(yīng)推定法人有過錯，從而承擔(dān)責(zé)任。如果是一般機(jī)關(guān)所從事的侵犯著作權(quán)的活動，對于其本身的侵犯著作權(quán)的活動可以適用過錯推定，如果其不能舉出授權(quán)證明就應(yīng)推定其本身承擔(dān)責(zé)任，可見也是一種推定。國家機(jī)關(guān)工作人員從事職務(wù)行為，侵犯了著作權(quán)，按照我國民法通則的規(guī)定，是特殊侵權(quán)行為。這里的侵犯著作權(quán)行為應(yīng)該說是一種行政行為，按照行政法“依法行政”的基本原則

20、，應(yīng)該由執(zhí)法人員負(fù)舉證責(zé)任。如果其不能證明其有合法依據(jù)，就推定其過錯而構(gòu)成侵權(quán)行為。另一種情況，國家機(jī)關(guān)是以民事主體出現(xiàn)的，如果侵犯了著作權(quán)，由于個人或法人要舉證國家機(jī)關(guān)工作人員有過錯，存在著困難。從另一方面講，國家機(jī)關(guān)工作人員，如能證明自己沒過錯也不會存在著太大困難，適用過錯推定責(zé)任并不導(dǎo)致利益失衡。雇主對雇員侵犯著作權(quán)的行為，對于雇員的行為實(shí)行過錯推定，如果其不能證明自己無過錯則推定其為侵權(quán)，但對于承擔(dān)責(zé)任的雇主，也應(yīng)適用過錯推定，一方面在于著作權(quán)人在知道雇員侵犯其著作權(quán)后，很難知道、了解雇主的真實(shí)情況。另外，在大陸法國家德國、法國民法典的相關(guān)規(guī)定中都規(guī)定了過錯推定責(zé)任。因此，對于雇員侵犯

21、著作權(quán)的行為，對于雇主的過錯也適用過錯推定原則?？梢娫谝陨系闹鳈?quán)行為中適用過錯推定，對于被告一般并不顯失公平，并且在很多情況下符合民法基本理論，更為重要的是，過錯推定責(zé)任中，舉證責(zé)任倒置并不是一種證據(jù)法則的運(yùn)用，而在于給被告強(qiáng)加責(zé)任。如今由于科技進(jìn)步，傳播手段越來越先進(jìn)，對著作權(quán)的侵害手段越來越高明，為了加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)，合理地加重侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)也是合理的。 三、立法建議 在著作權(quán)領(lǐng)域適用一般過錯推定原則，更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。同時，在立法中應(yīng)明確規(guī)定這一歸責(zé)原則。知識產(chǎn)權(quán)作為民法的一個部分，許多方面都適用民法的規(guī)定。而在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，對于一些基本問題，存在著爭論，法律沒有明確規(guī)定。因此，首先必須在民法的立法中明確相關(guān)的問題。 對于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，我國通常認(rèn)為有四個：行為的違法性、過錯、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。另外一些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)該包括三個要件：損害事實(shí)、過錯、過錯與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系（注：馬駿駒、余延滿著：民法原論（下），法律出版社1998年版，第1025頁。）。四要素說認(rèn)為，過錯是一種主觀心理狀態(tài)，把過錯與違法行為區(qū)別開來。但是，對于違法行為的定義十分困難，即使在以邏輯嚴(yán)密著稱的德國，對此也存在著激烈的爭論，無法解決理論上的矛盾。由于不能明確違法行為的概念，在司法實(shí)踐中，就無法以這種理論為指導(dǎo)。三要素說