依勞動法辭退員工之十種情形

1、依勞動法辭退員工之十種情形 辭退員工，以勞動法的專業(yè)術(shù)語來講，叫做“用人單位單方解除勞動合同” 。辭 退員工，不論對企業(yè)還是對員工，都是一個沉重的話題。對于大多數(shù)企業(yè)來講， 辭退員工處理不當， 很容易引發(fā)勞動糾紛甚至對簿公堂， 對企業(yè)的正常營運產(chǎn)生 深遠影響。因此，企業(yè)辭退員工如何在勞動法的框架范圍內(nèi)進行， 尤其顯得重要。 根據(jù)勞動合同法 及相關(guān)規(guī)定， 北京沈斌倜勞動法律師服務將企業(yè)在勞動法的 框架內(nèi)辭退員工分為以下十種情況，并將逐一進行講解，拋磚引玉。 勞動法下的辭退之一：試用期辭退 試用期辭退的法律依據(jù)為勞動合同法第 39 條，具體表現(xiàn)為： 首先，依據(jù)勞動法在試用期聶要辭退員工前提是雙方簽

2、訂有勞動合同， 且勞 動合同中關(guān)于試用期的約定合法，即符合勞動合同法第 19 條的規(guī)定，勞動 合同期限三個月以上不滿一年的， 試用期不得超過一個月； 勞動合同期限一年以 上不滿三年的， 試用期不得超過二個月； 三年以上固定期限和無固定期限的勞動 合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的， 不得約 定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。 勞動合同僅約定試用期的， 試用期不 成立，該期限為勞動合同期限。 企業(yè)如違反上述規(guī)定與員工約定試用期的， 由勞 動行政部門責令改正； 違法約定的試用期已經(jīng)履行的，

3、 由企業(yè)以員工試用期滿月 工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向員工支付賠償金。 其次，依據(jù)勞動法在試用期內(nèi)辭退員工， 須證明員工不符合錄用條件。 企業(yè) 要證明：有明確的錄用條件； 錄用條件已向員工書面明確； 員工不符合錄用條件； 在試用期內(nèi)作出辭退決定。 這四個方面均具備了， 才能保證在試用期辭退員工不 會出現(xiàn)法律風險或?qū)⒎娠L險降低到最小。 我們認為， 對于具體錄用條件的制定， 特別是禁忌性條件， 除了應當不違反法律 的強制性規(guī)定，還應當具有合理性。 合理性的標準會因崗位和行業(yè)不同而有差異， 建議企業(yè)在設置錄用條件條款時，可以考慮通用與特別的分別規(guī)定，如將違紀、 工作態(tài)度、工作能力

4、等規(guī)定在通用條款中，將性別、健康狀況、技能證書等規(guī)定 在特別條款中， 且說明這樣特別規(guī)定的原因。 這樣做的好處， 既可以避免違反法 律，出現(xiàn)歧視性條款， 也可以讓員工明白錄用條件的合理性， 消除未被錄用者的 不滿心理， 避免勞動爭議的出現(xiàn)。 制定了可靠的錄用條件， 只是成功運用它的第 一步，還需要制定在操作上的程序制度， 包括向員工公示錄用條件 （如在錄用制 度中規(guī)定告知條款， 詳細列明告知義務的具體執(zhí)行人、 告知時間等， 建議告知時 間放在簽訂勞動合同的同時， 且要有員工簽字的知曉并表示遵守執(zhí)行的說明書） ， 制定詳細的考核制度（如哪個部門考核，何時考核，如何考核等） ，考核結(jié)束后， 應及時

5、比對考核結(jié)果和錄用條件，及時在試用期內(nèi)作出處理決定等。 勞動法下的辭退之二：嚴重違紀員工的辭退 以嚴重違紀為由辭退員工，注意以下要點：首先應有規(guī)章制度作為依據(jù)，需要企 業(yè)在員工手冊或者規(guī)章制度對嚴重違紀的情形作出明確定義并做具體列舉，這種 定義和列舉同時還必須符合法律法規(guī)規(guī)定， 符合人之常情。規(guī)章制度制定后，還 需要按照法律規(guī)定的程序讓員工參與討論、 與工會或者員工代表協(xié)商、向員工公 示等。這種民主討論、協(xié)商、公示的程序必須按照法律規(guī)定的要求去做，同時還 應注意保留相關(guān)的證據(jù)，以免在將來發(fā)生爭議時無法舉證說明制度已經(jīng)履行了法 定的制定程序。員工是否違紀需要有明確的證據(jù)來證明， 企業(yè)在處理員工違

6、紀事 件時，要注意保留證據(jù)，否則會面臨敗訴的法律風險。此外，企業(yè)還應事先將辭 退的理由通知工會，通知員工本人，否則將可能導致辭退永遠沒有結(jié)果， 不會發(fā) 生法律效力。 勞動法下的辭退之三：嚴重失職、營私舞弊，給企業(yè)利益造成重大損害的員工 的辭退 勞動法下辭退嚴重失職、營私舞弊，給企業(yè)利益造成重大損害的員工 依此條辭退員工，必須符合兩個條件：一是嚴重失職；二是重大損失。所謂嚴重 失職，企業(yè)必須能夠證明員工的職務要求是明確的， 還要能夠證明員工的行為是 否屬于失職，是否屬于嚴重失職。嚴重失職是指員工在履行勞動合同期間， 沒有 按照崗位職責履行自己的義務，違反其忠于職守、維護和增進企業(yè)利益的義務， 有

7、未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為，使企業(yè)有形 財產(chǎn)、無形財產(chǎn)遭受重大損害。所謂重大損失，企業(yè)需舉證證明其遭受了經(jīng)濟損 失，這個經(jīng)濟損失需要企業(yè)來計算，然后企業(yè)還要有證據(jù)能夠證明這個經(jīng)濟損失 已經(jīng)到了重大的境地。多少屬于重大損失，企業(yè)可以在合理的范圍內(nèi)進行規(guī)定， 企業(yè)沒有規(guī)定的，由司法機構(gòu)來裁定。如果員工認為企業(yè)規(guī)定的不合理的， 有權(quán) 申請仲裁要求仲裁委或者法院對其合理性進行界定。 勞動法下的辭退之四：違法兼職員工的辭退 勞動法下辭退違法兼職的員工 辭退兼職的員工，限于以下兩種情形之一：第一，員工兼職的行為對完成本單位 的工作任務造成嚴重影響；第二，員工兼職的行為，經(jīng)企業(yè)

8、提出，拒不改正的。 勞動法下的辭退之五：欺詐、脅迫企業(yè)訂立勞動合同員工的辭退 勞動法下辭退欺詐、脅迫企業(yè)訂立勞動合同的員工 法律未對“欺詐、脅迫的手段或者乘人之危”作出明確規(guī)定，建議企業(yè)在員工手 冊或者規(guī)章制度中明確定義或者具體列舉“欺詐、脅迫的手段或者乘人之?！保?以避免或者降低敗訴的法律風險。 勞動法下的辭退之六：被追究刑事責任員工的辭退 勞動法下辭退被追究刑事責任的員工 建議企業(yè)要搞清“被依法追究刑事責任”的概念，根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人 民共和國勞動法 若干問題的意見第 29 條的規(guī)定，“被依法追究刑事責任”是 作寬泛的解釋，包括：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人 民法

9、院依據(jù)刑法第 32 條免予刑事處分的。企業(yè)對已經(jīng)被依法追究刑事責任 的員工應盡快作出是否解除其勞動合同的決定。 若決定解除勞動合同， 應及時將 該決定書面通知員工。 律師提醒：符合以上一至六其中任何一種情形者， 企業(yè)可以立即通知解除勞 動合同，并無需向被辭退員工支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。 勞動法下的辭退之七：對患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事 原工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作員工的辭退。 勞動法下對患病或者非因工負傷， 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作， 也不能 從事企業(yè)另行安排的工作員工的辭退。 醫(yī)療期是指企業(yè)員工因患病或者非因工受傷停止工作治病休息并不得解除或者 終止勞

10、動合同的時限， 而不是員工病傷治愈實際需要的醫(yī)療時間。 醫(yī)療期一般為 3-24 個月，主要依據(jù)員工本人實際參加工作的年限和在本單位的工作年限等條 件確定。企業(yè)應準確理解醫(yī)療期的含義，為患病的員工正確核算醫(yī)療期，切記， 不能隨意在員工的醫(yī)療期未滿之前， 解除勞動合同。 此種情形辭退員工賦予企業(yè) 更多的舉證責任， 需提供證據(jù)證明員工在醫(yī)療期滿不能從事原工作， 也不能從事 另行安排的工作，還需提前 30 天書面通知員工本人，并按規(guī)定向員工支付解除 勞動合同的經(jīng)濟補償金，否則企業(yè)要承擔敗訴的法律風險。 勞動法下的辭退之八：對不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能 勝任工作員工的辭退 勞動法下對

11、不能勝任工作， 經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位， 仍不能勝任工作員工的 辭退 不能勝任工作，是指有證據(jù)證明， 員工不能按要求完成勞動合同中約定的工作任 務或者同工種同崗位人員的工作量。 這就要求企業(yè)在與員工簽訂勞動合同時， 要 明確員工的工作內(nèi)容， 特定行業(yè)的， 還要明確工作量。 若簽訂勞動合同時沒有明 確工作量的， 只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定， 一般來講，應參照平 均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。 建議企業(yè)在勞動合同中或者崗位說明書中確定員工的工作量且保存相應培訓材 料。 勞動法下的辭退之九：對勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致 使勞動

12、合同無法履行，經(jīng)企業(yè)與員工協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議 有關(guān)員工的辭退 勞動法下對勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合 同無法履行， 經(jīng)企業(yè)與員工協(xié)商， 未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議有關(guān)員工的 辭退 這是情事變更原則在勞動合同中的體現(xiàn)。何為“客觀情況” ，勞動法對此沒有做 出明確規(guī)定。根據(jù)勞動部關(guān)于中華人民共和國勞動法若干條文的說明第 26 條，“客觀情況發(fā)生重大變化”是指：發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動合同全部 或者部分條款無法履行的情況，如企業(yè)兼并、遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除勞動 法第 27 條所列的清況。從審判實踐看，一般是指因不可抗力或者企業(yè)條件發(fā)生 變化等無

13、法避免的情況， 如自然條件、 企業(yè)遷移、被兼并、分立、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、 生產(chǎn)結(jié)構(gòu)重大調(diào)整； 轉(zhuǎn)產(chǎn)等，但絕不限于或等同于以上情況。 新情況會不斷出現(xiàn)， 尚有待在審判實踐中去摸索總結(jié)。 律師提醒：符合以上之七至之九其中任何一種情形的， 企業(yè)可以單方通知解 除勞動合同， 但需提前 30 天書面通知員工 （或支付相應的代通知金代替） ，并向 員工支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金， 標準為： 按員工在本企業(yè)工作的年限， 每滿 一年支付一個月工資的標準向員工支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算； 不滿六個月的，向員工支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 勞動法下的辭退之十：經(jīng)濟性裁員 勞動法下經(jīng)濟性裁員法律依據(jù)為勞動合同

14、法第 41 條，具體表現(xiàn)為： 勞動法下經(jīng)濟性裁員的實體條件 第一，依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； 第二，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； 第三，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁 減人員的； 第四，其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化， 致使勞動合 同無法履行的。 勞動法下經(jīng)濟性裁員程序條件 企業(yè)需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分 之十以上的， 企業(yè)提前三十日向工會或者全體職工說明情況， 聽取工會或者職工 的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，才可以裁減人員。 經(jīng)濟性裁員， 應優(yōu)先留用三類人員： 與本單位訂立較長期限的固定期

15、限勞動合同 的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的； 家庭無其他就業(yè)人員， 有需要扶養(yǎng)的 老人或者未成年人的； 企業(yè)在六個月內(nèi)重新招用人員的， 應當通知上述被裁減人 員，被裁減人員在同等條件下具有優(yōu)先就業(yè)權(quán)。 律師總結(jié)和提醒：在符合以上之一至之六其中任何一種情況下， 企業(yè)可以依據(jù)勞 動法立即解除勞動合同且不支付經(jīng)濟補償金； 在符合以上之七至之九其中任何一 種情況下企業(yè)可以依照勞動法解除勞動合同，但是需要提前30天通知（可支付 相應的代通知金代替）并同時支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金； 在符合以上第十條 的情況下，企業(yè)可以依據(jù)勞動法解除勞動合同但是必須提前三十天通知（不能用 代通知金代替）及支付解除勞

16、動合同經(jīng)濟補償金。同時北京沈斌倜勞動法律師服 務還提請您需要注意的是，在職員工符合勞動合同法第42條規(guī)定在六種情 形之一的情況下，禁止企業(yè)根據(jù)上述第七至第十的情況下單方解除勞動合同。這 六種情況分別是： 1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職 業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； 2、在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 6法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 當然，若員工存在本文提到的依勞動法辭退的前

17、一至六中的行為，即便同時符合 勞動合同法第42條規(guī)定在六種情形之一的情況下，企業(yè)依然可以依照勞動 法進行辭退，并無需支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。 制度是以執(zhí)行力為保障的。制度”之所以可以對個人行為起到約束的作用，是以有效的執(zhí)行 力為前提的，即有強制力保證其執(zhí)行和實施，否則制度的約束力將無從實現(xiàn)，對人們的行為 也將起不到任何的規(guī)范作用。只有通過執(zhí)行的過程制度才成為現(xiàn)實的制度，就像是一把標尺， 如果沒有被用來劃線、測量，它將無異于普通的木條或鋼板，只能是可能性的標尺，而不是 現(xiàn)實的標尺。制度亦并非單純的規(guī)則條文，規(guī)則條文是死板的，靜態(tài)的，而制度是對人們的 行為發(fā)生作用的，動態(tài)的，而且是操作靈活，時常變化的。是執(zhí)行力將規(guī)則條文由靜態(tài)轉(zhuǎn)變 為了